Sentencia SOCIAL Nº 3199/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1886/2021 de 05 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

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Recurso de suplicación 1886/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 001886/2021

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.

Dª Isabel Moreno de Viana Cárdenas, presidenta

Dª. Mercedes Boronat Tormo

D. Miguel Ángel Beltrán Aleu

En Valencia, a cinco de noviembre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA NÚM. 003199/2021

En el recurso de suplicación 001886/2021, interpuesto contra el Auto de 26 de marzo de 2021 desestimatorio del recurso de reposición frente al Auto de 24 de febrero de 2021, dictado por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 16 DE VALENCIA, en los autos 001148/2018, seguidos sobre Auto ejecución, a instancia de Eulogio asistido por el Letrado D. Vicente Vicente Año, contra ARCELORMITTAL ESPAÑA S.L. asistido por el Letrado D. Francisco Javier Molina Vega, SERPUSA COOPERATIVA VALENCIANA LIMITADA ETT asistido por el Letrado D. Jorge Francisco Cucarella Lozano, AZPAL ADMINISTRADORES CONCURSALES SLP (ADMINISTRADOR CONCURSAL SERPUSA) asistido por el Letrado D. Eduardo Aznar Giner y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y en los que es recurrente ARCELORMITTAL ESPAÑA SL, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- El 24-2-21 se dictó auto por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Valencia en el procedimiento 1148/2018 en el que se recogen los siguientes hechos:

PRIMERO.- En fecha 10.4.2019 recayó sentencia de este Juzgado nº 106, cuya parte dispositiva tiene el siguiente contenido: 'Estimando la demanda presentada por Eulogio contra las empresas SERPUSA, COOPERATIVA VALENCIANA LIMITADA E.T.T. y ARCELORMITTAL ESPAÑA S.L. (antes denominada ARCELORMITTAL SAGUNTO S.L.), declaro la nulidad del despido objeto del enjuiciamiento de fecha de efectos 16 de noviembre de 2018 y condeno solidariamente a las mercantiles demandadas a la inmediata readmisión del trabajador, con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a la readmisión del trabajador, en la cuantía diaria de 93,43 euros. Condenando asimismo a ambas demandadas, de forma solidaria, a que abonen al trabajador una indemnización por daños morales de 35.000 euros.'

Recurrida en Suplicación, recayó Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana Nº 2631/2019, rec.2232/2019 de 12.11.2019 que estimó en parte el recurso, cuantificando la indemnización por daños morales en 6.251 €, manteniendo en cuanto al resto la sentencia de instancia. Mediante Decreto de 24.8.2020 de la letrada de la Administración de justicia del TSJ de la CV se tuvo por desistidas a ARCELORMITTAL ESPAÑA S.L. y SERPUSA COOPERATIVA VALENCIANA LIMITADA ETT del recurso de casación para unificación de doctrina preparado por las mismas contra la sentencia referida anteriormente, declarando su firmeza desde el día 24.8.2020.

SEGUNDO. - Mediante escrito de 23.4.2019 la mercantil SERPUSA COOP. VALENCIANA LIMITADA ETT anunció la interposición del recurso de suplicación y comunicó al Juzgado que '..al amparo de lo previsto en el art. 297.1 y 2 de la LRJS , que en cumplimiento del fallo de la sentencia señalada mi representada procede a la readmisión del trabajador, con expresa dispensa de prestación de servicios mientras dure la tramitación del recurso de suplicación..'

TERCERO. - En fecha 6.5.2019 el Sr. Eulogio promovió incidente de ejecución irregular de la sentencia de fecha 11.4.2019, 'por cuanto no se ha producido la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo que se encontraba en ARCELOR..y resuelva la presente ejecución mediante la orden de readmisión inmediata del trabajador en su puesto de trabajo en la empresa ACERLORMITTAL ESPAÑA S.L., y con todas las demás consecuencias legales que procedan, en cumplimiento de la sentencia.' Mediante Providencia de 14.5.2019 se resolvió 'no ha lugar a tramitar el incidente de ejecución irregular que se pide con amparo en los arts. 279 y ss de la LRJS , toda vez que la sentencia dictada no ha adquirido el carácter de firme, por haber presentado escrito anunciando recurso de suplicación la parte demandada'

CUARTO. - Reiterada la solicitud de ejecución regular del fallo de la sentencia mediante escrito de 28.9.2020 y mediante Diligencia de Ordenación de 9.2.2021 se citó a las partes de comparecencia, celebrándose aquélla el día 16.2.2021, con el resultado que obra en los medios mecánicos de reproducción de la imagen y sonido a disposición del Juzgado.

SEGUNDO.- En su parte dispositiva el referido auto de 24 de febrero de 2021 ordena lo siguiente:

Estimar la pretensión ejecutiva ejercitada por D. Eulogio contra las empresas ARCELORMITTAL ESPAÑA S.A. y SERPUSA COOP.V.LIMITADA ETT declarando irregular la readmisión del ejecutante y ordenando a las demandadas que readmitan al trabajador en su puesto de trabajo en ARCELORMITTAL ESPAÑA S.A., dentro de los cinco días siguientes a la fecha de notificación de la presente resolución, con abono de los salarios dejados de percibir, con el apercibimiento de que, caso de no proceder a la readmisión o no hacerlo en debida forma, se adoptarán las medidas establecidas en el art. 284 de la LRJS .

TERCERO.- Contra la citada resolución se interpuso recurso de reposición en nombre de la sociedad ARCELORMITTAL ESPAÑA, S.A. que fue desestimado por auto de 26 de marzo de 2021 (por error obra como año el de 2020), contra el que se ha interpuesto recurso de suplicación.

CUARTO.- Por auto de 23 de abril de 2021 se determinó el importe de los salarios dejados de percibir por el trabajador a efectos de consignación por la recurrente. Señalando el importe de 11.211,60 euros correspondientes a los meses de diciembre 2020, enero, febrero y marzo de 2021 a razón de 2.802,9 € al mes. Obrando como antecedente en el citado auto que el actor ha percibido los salarios devengados desde la fecha del despido 16.11.2018 hasta el 25.4.2019, a razón de 93,43 € diarios y desde esta fecha hasta el 10.5.2020 ha percibido el salario a razón de 2.802,9 € al mes. Desde el 11.5.2020 hasta el 30.9.2020 ha percibido prestación por desempleo por su inclusión en ERTE por SERPUSA, percibiendo del INEM la cantidad total de 5.026,28 € y Octubre y noviembre de 2020 ha percibido el salario en cuantía mensual de 2.802,9 €

Fundamentos

PRIMERO.-Como consta en los antecedentes de hecho de esta resolución, por el letrado designado por ARCELORMITTAL ESPAÑA, S.A. (en adelante, la empresa o ARCELORMITTAL) se interpone recurso de suplicación contra lo resuelto en el auto dictado por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Valencia el 24-2-20, confirmado por el de 26-3-21 que desestimó el recurso de reposición que se interpuso contra aquel, en el que se acordó estimar la pretensión ejecutiva ejercitada por don Eulogio, declarar irregular su readmisión en la sociedad SERPUSA COOP V LIMITADA ETT, y ordenar su readmisión por la sociedad ARCELORMITTAL.

Antes de examinar los motivos del recurso, es conveniente dejar constancia que esta Sala de lo Social en reciente sentencia de 7 de septiembre de 2021 (rs.1226/2021) ha resuelto un recurso semejante interpuesto por la misma empresa en el caso de otro trabajador en el que se planteaban las mismas cuestiones, por lo que elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley nos llevan a seguir el criterio expuesto en esa sentencia.

SEGUNDO.- El recurso cuenta con cinco motivos redactados al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en lo sucesivo, LRJS).

Antes de examinar cada uno de los motivos debemos pronunciarnos sobre la petición contenida en el 'otrosí primero digo' del escrito de recurso, en el que se solicita que se incorpore a las actuaciones un documento consistente en la demanda interpuesta, entre otros, por don Eulogio frente al ERTE de SERPUSA.

Se rechaza esta petición porque no cumple con las exigencias del artículo 233 LRJS en el que taxativamente se dispone que la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hecho que no resulten de los autos, salvo que lo que se pretenda incorporar sea una sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental.

Es claro que la demanda interpuesta frente al ERTE de SERPUSA en ningún caso puede condicionar la decisión que se adopte en este procedimiento en el que se impugna la resolución del Juzgado de lo Social núm. 16 de Valencia por la que se requiere a ARCELORMITTAL para que proceda a readmitir a don Romulo y le abone los salarios dejados de percibir.

TERCERO.- Por razones sistemáticas comenzaremos por el examen del motivo segundo y terecero del recurso que es el redactado por el cauce establecido en el artículo 193 a) LRJS, en el que se denuncia:

.- la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución en relación con los artículos 248 LOPJ y 208 de la LEC por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva.

.- la infracción del derecho a la tutela juicial efectiva del artículo 24 de la Constitución en relación con los artículos 241 y 280 y ss LRJS, por vulneración de la intangibilidad de la sentencia que se ejecuta.

Y para una mejor comprensión expositiva debemos comenzar con el motivo articulado con el ordinal tercero, esto es la vulneración de la intangibilidad de la sentencia que se ejecuta. Se argumenta por la recurrente, que el auto recurrido al ordenar la readmisión del trabajador en la empresa ARCELORMITTAL incurre en manifiesta incongruencia 'extra petita', toda vez que lo único que impone la sentencia ejecutada es la condena solidaria de las dos empresas demandadas y la readmisión, lo que su cumplió con la opción ejercitada por SERPUSA de readmitir al actor.

Esta cuestión fue abordada en la sentencia de 7 de septiembre de 2021 (rs.1226/2021), a la que ya nos hemos referido, en la que expresamente se rechaza que los autos recurridos al imponer a ARCELORMITTAL la readmisión de los trabajadores despedidos vulneren el derecho a la tutela judicial efectiva. Se razona en ella lo siguiente:

'En atención a la indicada doctrina -en referencia a la contenida en la STS de 13 de diciembre de 2018 (rcud.2719/2016) que se transcribe en parte-, si acudimos al fallo de las sentencias de cuya ejecución derivan los autos recurridos se constata que en los mismos se estiman las demandas y se declara la nulidad de los despidos de los trabajadores D. Valeriano y D. Jose Manuel y se condena solidariamente a las empresas demandadas (SERPUSA, COOPERATIVA VALENCIANA LIMITADA E.T.T. y ARCELORMITTAL ESPAÑA S.L.) a la inmediata readmisión de aquellos, con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a la readmisión de los mismos. Y conforme se razona en el fundamento de derecho séptimo de las sentencias referidas, dicha 'responsabilidad solidaria ex art. 16 LETT no se limita a las obligaciones salariales y de Seguridad Social, sino que alcanza a las consecuencias del despido cuando, como en el presente caso, la contratación es fraudulenta por ir dirigida a atender necesidades permanentes de la empresa, por lo que la responsabilidad derivada de la calificación del cese como despido nulo y la condena al pago de la indemnización adicional ha de atribuirse solidariamente a la ETT y a la empresa usuaria, en recta interpretación del art. 16.3 LETE y del art. 43.2 ET, por imponerlo así el mandato del art. 6.4 CC ('los actos realizados ... en fraude ... no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir'), para lo cual debe limitarse el enjuiciamiento a las alegaciones contenidas en la demanda acerca de la existencia de una cesión ilegal de trabajadores (...).' Luego cuando los autos de 16 de diciembre de 2020 concluyen que la readmisión de los trabajadores ejecutantes ha sido irregular por parte de la empresa SERPUSA y ordena a las demandadas que readmitan al trabajador en su puesto de trabajo en ARCELORMITTAL ESPAÑA S.A., dentro de los cinco días siguientes a la fecha de notificación de la presente resolución, con abono de los salarios dejados de percibir, con el apercibimiento de que, caso de no proceder a la readmisión o no hacerlo en debida forma, se adoptarán las medidas establecidas en el art. 284 de la LRJS, no hace sino ajustarse a lo manifestado en las sentencias de despido en cuya ejecución se dictan los meritados Autos, sin que exista ninguna extralimitación y mucho menos una contradicción ya que conforme se recoge en el hecho probado primero de las referidas sentencias se trata de trabajadores que siempre han trabajado para ARCELORMITTAL, por lo que su readmisión se ha de realizar en dicha empresa de conformidad con lo establecido en el art. 282 de la LRJS y al no haberse efectuado así, resulta de aplicación lo establecido en el nº 2 del art. 283 de la LRJS conforme han resuelto los Autos de 16 de diciembre de 2020.'

Esta misma argumentación aplicada al supuesto que se enjuicia en los presentes autos nos conduce a desestimar este motivo del recurso, sin perjuicio de lo cual queremos insistir en que los autos recurridos no incurren en incongruencia 'extra petita' como alega la empresa. De acuerdo con una reiterada doctrina constitucional de la que es expresión la STC 41/2007, de 26 de febrero: 'la incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que 'el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2; 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2; 130/2004, de 19 de julio , FJ 3)' ( STC 250/2004, de 20 de diciembre , FJ 3)'.

En este caso, la sentencia que se está ejecutando ya deja claro en sus fundamentos jurídicos que se produjo una cesión ilegal de trabajadores ex art. 43 del Estatuto de los Trabajadores (en lo sucesivo ET) y que, por consiguiente, las dos empresas demandadas, ARCELORMITTAL y SERPUSA, responden solidariamente de las consecuencias del despido nulo del trabajador. Y si bien es cierto que en el último inciso de su fundamentación jurídica señala la sentencia que no es posible emitir un pronunciamiento acerca del derecho del trabajador a elegir incorporarse a una u otra empresa porque es algo que no se pidió en el suplico de la demanda, ello no puede ser obstáculo para que en ejecución se apliquen las consecuencias previstas expresamente tanto en el artículo 43 ET -que sirve de fundamento a la sentencia- como en el artículo 1144 del Código Civil según el cual el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios, pues entenderlo de otro modo significaría que son las demandadas que han cometido el fraude en la contratación temporal del trabajador las que podrían perpetuar esa situación fraudulenta readmitiéndolo en la empresa aparente -SERPUSA-, con lo cual todo el procedimiento judicial de despido y el pronunciamiento de la sentencia habría devenido ineficaz. Por tanto, el auto recurrido al imponer la readmisión en ARCELORMITTAL lejos de ser incongruente, no hace sino cumplir la sentencia atendiendo a lo razonado en sus fundamentos jurídicos.

Tales razonamientos deben servir de base para analizar el motivo articulado con el ordinal tercero al entender que el auto recurrido incurre en incongruencia omisiva al no pronunciarse de forma expresa sobre la inadecuación de procedimiento por entender que la ejecución de la sentencia debió ser objeto de debate en el proceso iniciado por el trabajador en relación al ERTE seguido en SERPUSA.

En cuanto al requisito de congruencia de las sentencias y en concreto la incongruencia por 'infra petita' por entender no existe pronunciamiento respecto a la cuertas alegaciones de la parte dejando imprejuzgadas las mismas, debemos reseñar que respecto del requisito de la congruencia de la sentencia es doctrina emanada del Tribunal Constitucional sobre la materia manifestada en múltiples resoluciones como la sentencia núm. 34/2000, de 14 de febrero. Se dice en ella que 'la tutela judicial efectiva no se satisface exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución judicial motivada y fundada en Derecho, sino que es necesario, además, que aquella resolución atienda sustancialmente al núcleo de las pretensiones formuladas por las partes, de suerte que ofrezca una respuesta judicial coherente con los términos del debate suscitado en el proceso ( SSTC 20/1982, de 5 de mayo, 369/1993, de 13 de diciembre, 136/1998, de 29 de junio, 19/1999 de 22 de febrero, y 96/1999, de 31 de mayo, entre otras muchas). Esta correspondencia o adecuación se quiebra en aquellos casos en que la Sentencia guarda absoluto silencio sobre elementos fundamentales de las pretensiones procesales ejercitadas, modalidad de incongruencia por omisión o ex silentio que puede ocasionar que la resolución judicial afectada por ese vicio, genere una no deseada denegación técnica de justicia causante de indefensión, en la medida en que no resuelve lo verdaderamente planteado en el proceso. Ahora bien, no todos los casos de ausencia de respuesta judicial expresa producen una indefensión constitucionalmente relevante, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar sí:

a) el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita o, incluso, por remisión, suficiente para satisfacer las exigencias derivadas del citado derecho fundamental ( SSTC 175/1990, de 12 de noviembre, FJ 2 y 83/1998, de 20 de abril, FJ 3);

b) si efectivamente se ha planteado la cuestión cuyo conocimiento se afirma eludido por el Tribunal ( SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 6 y 129/1998, de 16 de junio, FJ 5);

c) y, por último, si la incongruencia omisiva apreciada causó un efectivo perjuicio de los derechos de defensa de quien se queja en amparo ( SSTC 56/1996, de 12 de abril, 1/1999, de 25 de enero, y 132/1999, de 15 de julio, entre otras muchas).'. Pues como también ha señalado el Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias como la de 25 de octubre de 1999, (núm. 193/1999 sólo cabe apreciar esta modalidad de incongruencia -la omisiva- cuando ha generado indefensión ( SSTC 91/1995, 56/1996, 94/1999, 132/1999). Y por otra parte, la necesidad de respuesta judicial es más rigurosa respecto de las pretensiones que respecto de las alegaciones que sirven de fundamento a aquéllas, sin que sea necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de tales alegaciones, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global y genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 91/1995, 56/1996, 187/1998, 206/1998, 230/1998, 94/1999, 99/1999)

Estos criterios han sido reflejados en doctrina del TS y en concreto respecto a la concreta clase de incongruencia (omisiva) ahora denunciada se remite la STS de 8 de noviembre de 2006 Pero a su vez por remisión a la dictada el 16 de febrero de 1993 ( Rec. 1203/1992 (RJ 1993, 1175) ) advierte la STS de 22 de diciembre de 2016 (RJ 2016, 6521) ( en armonía con lo ya resuelto en las de 10 de mayo (RJ 2016, 2758) y 14 de diciembre de 2016 (RJ 2017, 130) ) que la congruencia constituye 'un ajuste sustancial entre lo pedido y lo resuelto que, por tanto, no exige del fallo una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible '; por lo que la misma 'se plantea... como una necesidad de correlación entre determinada actividad procesal de las partes, por un lado, y la actividad decisoria o resolutoria que el juez plasma en la sentencia, por otro'. Asi los términos que es preciso comparar para averiguar si existe o no congruencia comprenden, esencialmente, desde el punto de vista de la actividad de las partes, la pretensión procesal, compuesta, a su vez, por la petición y la causa de pedir. De ahí que la Sala haya reiterado, recogiendo la expuesta doctrina constitucional, que el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum -, y en relación a estos últimos elementos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión...'.

La incongruencia omisiva se define como una falta de respuesta judicial razonada a alguna de las cuestiones o elementos esenciales de la pretensión sometidos por las partes a la consideración del juzgador, y cuyo conocimiento y decisión sea trascendente para fijar el fallo; cuando además no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita de la pretensión, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución ( TCo 53/1991 (RTC 1991, 53) ).Concurre incongruencia omisiva tan solo cuando los pronunciamientos de la sentencia en modo alguno puedan estimarse comprensivos de alguna de las peticiones formuladas por las partes; y siempre que el silencio no pueda ser interpretado como una desestimación tácita (TS 18-11-10 (RJ 2010, 9170) ; 14-7-11 (RJ 2011, 6550) ). No existe, pues, incongruencia cuando la pretensión pueda considerarse dirimida de manera implícita (TS 12-5-08 (RJ 2008, 4122) ; 11-4-14 (RJ 2014, 5096) , Rec 139/13).

De este modo la incongruencia entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando esa desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes. Más en concreto se ha afirmado que la incongruencia omisiva o ex silentio se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. ..'.

A los anteriores criterios se anudan otros respecto a que la nulidad de la sentencia es un remedio extraordinario al que únicamente cabe acudir en los casos en que se produzca la infracción de una norma o garantía del procedimiento que ocasione indefensión material y no meramente formal, indefensión que no haya otro medio de paliar. La operatividad del mismo queda pues reducida no a los supuestos en los que se haya infringido formalmente por el Juzgador una previsión procedimental, sino a aquellos en los que la misma haya generado perjuicio, gravamen o indefensión a alguna de las partes litigantes no existiendo otro mecanismo de subsanación, obstaculizando su derecho de defensa y privándolas de la posibilidad de alegar y en su caso justificar sus derechos e intereses.

En el supuesto sometido a consideración de la sala se viene a determinar y tomar en consideración la existencia del citado ERTE en SERPUSA del cual da cuenta de forma suficiente el fundamento jurídico primero, reconociendo el fundamento segundo la existencia de readmisión en la citada entidad SERPUSA pero sin que se venga a entender que las citadas actuaciones por la codemandada (readmisión en una de las condenadas y las incidencias derivadas de tal readmisión) impidan el conocimiento del incidente de readmisión objeto del recurso, lo que supone que de forma clara nos encontramos ante una desestimación tacita de la tesis del recurrente. El hecho de que la entidad SERPUSA haya procedido a la readmisión y que respecto a la misma se sigan actuaciones sobre la suspensión o extinción del contrato no supone que la ejecución seguida respecto a ARCELORMTTAL sea proceso inadecuado para ejecutar la sentencia. De este modo, con independencia de la consideración de fondo de tal argumento pueda pueda merecer al articular el quinto motivo por infracción de norma, (lo que supondría en todo caso no la nulidad de actuaciones sino analizar la cuestión la sala tal y como preve el art 202de la LRJS) no cabe estimar en modo alguno existente vulneración de norma procedimental y en concreto incongruencia omisiva causante de indefensión e incardinable en el art 193, A de la LRJS.

CUARTO.- En el motivo primero y segundo del recurso se interesa se procede a la modifaicion fáctica, y en concreto en el motivo primero se insta que se añada un hecho probado quinto al amparo de la documental que designa, hecho el que se diga lo siguiente:

'QUINTO.- En el momento en que el actor solicita la ejecución regular del fallo, mediante el incidente de no readmisión la empresa ARCELORMITTAL ESPAÑA, S.A. se encuentra afecta por un ERTE por causa económicas y productivas, que afectaba a la totalidad de la plantilla del centro de trabajo de Sagunto, con vigencia desde el 8 de mayo de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2020.

En este sentido, como consecuencia de la pandemia COVID y la drástica bajada de producción para el centro de trabajo de ARCELORMITTAL Sagunto, dedicado al sector de la automoción, desde finales de marzo y durante la vigencia del ERTE, no ha habido contratación de personal de Empresa de Trabajo temporal, con la única salvedad de un ATS/DUE en el Servicio Médico por cubrir una baja.

Dicho ERTE fue declarado nulo por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 30.11.2020 , pero esta no es firme ya que se encuentra recurrida ante el Tribunal Supremo.'

Esta petición no puede ser acogida porque carece de trascendencia en tanto en cuanto como reconoce la propia redacción propuesta el ERTE fue anulado por sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de noviembre de 2020 al apreciar su carácter fraudulento, y sin perjuicio de la relevancia que pueda tener la resolución firme del mismo a los efectos oportunos

Por su parte en el motivo segundo se insta que se añada un hecho probado sexto al amparo de la documental que designa, hecho el que se diga lo siguiente:

'SEXTO. - El trabajador quedó afectado por el ERTE de SERPUSA desde el 11.5.2020 hasta el 30.9.2020, cobrando prestaciones por desempleo durante dicho periodo.

Desde el 1.10.2020 hasta el 1-1-2021, SERPUSA ha abonado al trabajador los correspondientes salarios'

No procede acoger la petición puesto que los hechos que pretende introducir no son discutidos e incluso obran en actuaciones a los efectos de determinar en su caso los salarios de tramitación debidos para su consignación pero carece de trascendencia en tanto en cuanto determinan actuaciones sobre la readmisión en su caso en la codemandada SERPUSA y no respecto a ARCELORMITTAL frente al cual se mantiene la controversia de la obligación de readmisión, y siempre sin perjuicio de la consideración de las cantidades abonadas a los efectos oportunos.

QUINTO.- En el quinto y ultimo motivo del recurso se denuncia la infracción por inaplicación de los artículos 47 ET y 138 LRJS, entendiendo que se deja sin efecto mediante la ejecución seguida las actuaciones relativas al ERTTE ejecutado por SERPUSA, debiendo en su caso el trabajador acudir al proceso adecuado y no a la ejecucion objeto del recurso.

A tal cuestion relativa a la infracción por inaplicación de los artículos 47 ET y 138 LRJS, dio respuesta nuestra sentencia de 7 de septiembre de 2021 a cuya argumentación nos remitimos. Se razona en ella lo siguiente:

'Alega la defensa de la recurrente que con la ejecución acordada por los Autos recurridos se pretende dejar sin efecto una decisión colectiva que implica la suspensión de todos los contratos que la ETT SERPUSA tenía durante la pandemia de alta en la empresa y cuya vigencia se extendía hasta el 30-9-2020, asimismo aduce que al exigir a SERPUSA el abono del 100% del salario de los trabajadores ejecutantes supone desconocer que los mismos están afectados por la indicada medida colectiva y ello a pesar de que dichos trabajadores reconocen que han percibido la prestación por desempleo, conforme corresponde. De modo que al entender la recurrente que existen razones exógenas a la ejecución de la sentencia, como es el indicado ERTE activado en el momento de la ejecución, no procede el abono del 100 por 100 del salario, sin perjuicio de que si los trabajadores ejecutantes están disconformes con la suspensión de sus contratos de trabajo, pueden combatirla por los cauces procesales previstos para ello ( art. 138 LRJS en relación con el art. 47 ET ).

Tampoco esta censura puede prosperar ya que, como se ha dicho antes, la prestación de servicios de los trabajadores ejecutantes siempre ha sido para ARCELORMITTAL por lo que la readmisión de los mismos debe llevarse a cabo en dicha empresa, lo que no se ha hecho y ha determinado que dicha readmisión se califique de irregular con las consecuencias establecidas en el nº 2 del art. 283 de la LRJS , que son las que se recogen en la parte dispositiva de los Autos de 16 de diciembre de 2020 y que han sido confirmados por los Autos de 15 de enero de 2021, sin que obste a dicha conclusión ni el ERTE de SERPUSA ni el ERTE de ARCELORMITTAL, por cuanto que éste último además de haber sido declarado nulo por la sentencia de la Audiencia Nacional de 30-11-2020 al apreciar el carácter fraudulento del mismo, no afecta a toda la plantilla de ARCELORMITTAL, por lo que es compatible con la readmisión de los trabajadores ejecutantes al no existir dato alguno que justifique la afectación de dichos trabajadores al referido ERTE.

En definitiva, al no justificar el ERTE de SERPUSA la extinción de los contratos de los trabajadores por ser posible y obligada su readmisión en ARCELORMITTAL, no habiéndose llevado a cabo dicha readmisión, la misma se ha de calificar de irregular con las consecuencias establecidas en los Autos recurridos que se han de confirmar previa desestimación de los recursos.'

Y siendo tal el criterio de la Sala, como ya se expuso previamente, razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley nos llevan a seguir el criterio expuesto en esa sentencia, no estimando concurrente infracción de norma en los términos que expone la empresa recurrente, con desestimación del recurso interpuesto.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LRJS se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LRJS procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de ARCELORMITTAL ESPAÑA, S.A. contra el auto de fecha 24-2-21 confirmado por el de 26-3-21; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone la cantidad de 600 euros en concepto de costas que incluyen los honorarios del letrado impugnante del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 1886 21,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a cinco de noviembre de dos mil veintiuno.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe