Sentencia Social Nº 32/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 244/2009 de 11 de Enero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0039418

mi

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

En Barcelona a 11 de enero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 32/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Raquel frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 7 de octubre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 927/2006 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), MUTUA ASEPEYO y Supermercados Sabeco, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de diciembre de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de octubre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Raquel contra la Mutua Asepeyo, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la Tesorería General de la Seguridad Social, y contra la empresa Supermercados Sabeco S.A., debo absolver y absuelvo libremente a la parte demandada de cuantos pedimentos se formularon en su contra, confirmando la resolución dictada en vía administrativa."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- La parte actora Doña Raquel , nacida el 24.03.67 con DNI nº NUM000 , está afiliada al Régimen general de la Seguridad Social y en situación de alta por servicios prestados como reponedora.

2.- Por Resolución de fecha 17.06.2005 se la declaró afecta de lesiones permanentes no incapacitantes. La actora solicitó revisión por agravación en fecha 20.04.2006. Las lesiones que dieron lugar a la declaración de lesiones permanentes no incapacitantes fueron las siguientes: limitación de la movilidad de la muñeca en menos del 50%.

4.- Reconocido médicamente por el ICAM, el INSS dicta Resolución el 06.07.06, declarando no haber lugar a revisar el grado de incapacidad declarado.

5.- Contra dicha resolución el actor interpuso reclamación previa en vía administrativa, fue desestimada por resolución definitiva de fecha 06.11.06, quedando agotada la vía administrativa.

6.- Por Sentencia del Juzgado de lo social nº 6 de los de Barcelona de fecha 06.06.2006 , confirmada por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 02.06.2008 , se declaró que la contingencia determinante de las lesiones permanentes no incapacitantes que se declararon en la actora por resolución de 17.07.2005 derivan de enfermedad profesional.

7.- La base reguladora de la pensión para la incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional, en caso de estimarse la demanda asciende a 9.752,80 ?/año. La base reguladora para la incapacidad permanente parcial asciende a 785,17 ? /mes.

8.- La parte actora padece: Tenosinovitis de Quervain en muñeca derecha 2 IQ, sin recidiva. Discreto déficit flexoextensión muñeca derecha en menos del 50%. Resto de movilidad normal."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó MUTUA ASEPEYO, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la actora, Dª. Raquel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 de Barcelona, de fecha 7.10.2008 , autos núm. 927-2006, que desestimó la demanda en reconocimiento de incapacidad permanente total para la profesión habitual de reponedora, o subsidiariamente de incapacidad permanente parcial, alegando un doble motivo de suplicación. El recurso ha sido impugnado por la demandada MUTUA ASEPEYO.

Como primer motivo, con base en el art. 191.b LPL, insta la revisión del hecho probado octavo , con base en la pericial de parte (folios 57-58), resonancia magnética (folio 59) y documental de parte (folios 60-72), para que conste, conforme a la redacción alternativa que propone, que la tenosinovitis de Quervain es bilateral (le afecta pues también a la muñeca izquierda, con recidiva en la derecha), y que padece además insuficiencia crónica periférica.

El motivo no puede prosperar, porque, respecto a la modificación que se postula, hemos de recordar, como cuestión previa, que como viene reiterando la Sala, la prosperabilidad de este motivo de suplicación exige: a) que la equivocación que se imputa al Juzgador "a quo" resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Es doctrina constante de esta Sala, en interpretación del apartado b) del artículo 191 de la LPL , la que señala que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten un claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba.

Es por lo anterior que venimos sosteniendo que el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia ni de un recurso de apelación, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado. En efecto, es el juzgador a quo quien aprecia "los elementos de convicción" conforme al artículo 97.2 LPL , concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones; por ello mismo, es inaceptable sustituir su criterio por el de la parte interesada, al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales; finalmente, no con menor reiteración venimos indicando que en cuanto a los elementos invocados para la revisión, carecen de eficacia revisoria las manifestaciones de las partes en sus escritos o en el acto del juicio, la propia acta del juicio, así como las pruebas de confesión en juicio y testifical, conforme a los artículos 191 y 194 LPL , no pudiendo tampoco ampararse la pretensión revisoria en la falta de prueba.

Al no apreciar la Sala el referido error, procede desestimar este motivo de recurso.

SEGUNDO.- Como motivo de censura jurídica, estructurado en dos apartados y con base en la letra c) del art. 191 LPL , denuncia el recurrente la infracción de los artículos 137.1.b, 137.3 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , porque estima que las patologías de la actora le impiden desarrollar su profesión habitual, bien en grado de total, bien en grado de parcial, a la vista del profesiograma acogido en los folios 115 a 120 de autos, proponiendo al efecto las correspondientes bases reguladoras y fechas de efectos.

El art. 137.3 LGSS señala que "Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 % en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma". A efectos de determinar la existencia de una incapacidad permanente en grado de parcial, se precisa, pues, la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las reducciones sean objetivables; b) que sean previsiblemente definitivas; c) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral hasta el punto que disminuyan o anulen su capacidad laboral en al menos un 33% de si rendimiento normal para su profesión habitual. La disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial, concurre no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta al mismo la realización de determinadas tareas como consecuencias de las lesiones.

Una constante y reiterada jurisprudencia, entre otras, sentencias de esta Sala de 1-12-2000 , señala que la incapacidad permanente en grado de parcial queda delimitada, por un lado, porque las secuelas no impidan el desempeño de todas las fundamentales tareas de la profesión habitual y por otro, porque la disminución del rendimiento sea igual o superior al porcentaje legalmente previsto. Así como la delimitación con la incapacidad permanente total suele ser, en general, desde un punto de vista objetivo, clara, más dificultades presenta el segundo elemento definidor, porque deben tenerse en cuenta factores cuantitativos y cualitativos, por lo que no cabe establecer, en general, una pauta de guía que sirva en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno por uno, a fin de determinar , sin con certeza, se acredita la disminución de rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral.

El artículo 137.4 de la LGSS (en su redacción conservada en virtud de lo que establece la Disposición Transitoria 5ª bis del TRLGSS), establece que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Conforme al artículo 136 de la LGSS , la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión, y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (sentencias del Tribunal Supremo de 11-11-86, 9-11-87, 6-2-1987, 6-11-1987, 28-12-88, y sentencias de esta Sala de 25-3-91, 13-3-95, y 15-9-95 , entre otras).

Así, con respecto al grado de total, como se indica a la STS de 26.06.1991 , el art. 137.4 LGSS , al referirse a la incapacidad permanente total la refiere a la profesión habitual. Esto ha comportado que la jurisprudencia haya venido destacando reiteradamente (entre otras, SSTS de 12.06.1986 y 24.07.1986 ) el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal forma que, unas mismas lesiones o secuelas poder ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapacidad.

A juicio de la Sala, el conjunto de lesiones de la actora, recogidas en el hecho probado octavo de la sentencia de instancia, que se da por reproducido, no le impiden el desarrollo de cualquier actividad laboral, y tampoco el de la profesión habitual, pues las lesiones no son tributarias de grado incapacitante, habiéndosele reconocido ya a la actora la indemnización correspondiente por lesiones permanentes no invalidantes (baremo 77).

Del conjunto de la prueba practicada, valorada por el juzgador a quo, no aprecia la Sala error alguno, de modo que, conforme al art. 97.2 LPL. A la manera de ver de esta Sala, cuando existen documentos médicos contradictorios en los cuales se fundamenta la resolución ahora recorrida y ya han sido tenidos en cuenta por el Juzgador en la instancia, debe prevalecer la imparcial del Juzgador, fundamentada en la valoración médica del ICAM (folio 161 de autos) y de Labor Accidentes S.L. (folios 203-204) sobre la parcial e interesada de la parte.

En aplicación de esta doctrina, aunque constan en autos informes médicos contradictorios en relación al estado de salud de la parte actora, el juzgador "a quo" ejercitó su facultad de libre valoración de la prueba, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , y de los artículos 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que la Sala aprecie error en tal valoración, por lo que ha de rechazarse la modificación interesada, vía revisión o adición al relato fáctico, de la sentencia recurrida.

Al no haberse producido la infracción denunciada por la recurrente, no puede sino desestimarse el recurso interpuesto y confirmar el criterio del juzgador a quo.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Raquel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 de Barcelona, de fecha 7.10.2008 , autos núm. 927/2006, confirmando la misma en todos sus extremos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.