Sentencia Social Nº 32/2014, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 32/2014 de 06 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00032/2014

T.S.J. LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2013 0000744

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000032 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000243/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LOGROÑO

Recurrente/s:SERVICIO ASISTIDO MEDICO URGENTE, S.L.

Abogado/a:

Procurador/a:MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Felix , FOGASA FOGASA

Abogado/a:,

Procurador/a:,

Graduado/a Social:,

Sent. Nº 32-2014

Rec. 32/2014

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a seis de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación nº 32/2014 interpuesto por SERVICIO ASISTIDO MEDICO URGENTE, S.L. asistido del Ldo. D. Alexandro Azpitarte Peña contra la SENTENCIA del Juzgado de lo Social nº DOS de La Rioja de fecha 29 DE OCTUBRE DE 2013 y siendo recurridos D. Felix asistido del Ldo. D. José Antonio Collantes Lobato y FONDO DE GARANTIA SALARIAL asistido del Ldo. de Fogasa ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Felix se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número DOS de La Rioja, contra SERVICIO ASISTIDO MEDICO URGENTE, S.L. y FOGASA en reclamación de DESPIDO.

SEGUNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 29 DE OCTUBRE DE 2013 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.-El demandante don Felix ha prestado servicios para la empresa demandada SERVICIO ASISTIDO MÉDICO URGENTE S.L. con una antigüedad reconocida por la empresa de 2 de mayo de 2001, categoría profesional de Conductor de ambulancias, y un salario diario con inclusión de la parte proporcional de pagas extras de 56,23 euros, contrato indefinido a tiempo completo.

SEGUNDO.- La relación laboral se instrumentalizó en contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial de fecha 2 de mayo de 2001 que fue convertido en indefinido a tiempo completo con efectos 10 de agosto de 2001.

Con anterioridad el demandante había prestado servicios para la mercantil Servicio Asistido Médico Urgente en virtud de distintos contratos de carácter temporal, en concreto en los siguientes periodos:

- 21/03/2000 a 24/03/2000

- 29/03/2000 a 31/03/2000

- 26/06/2000 a 31/08/2000

- 11/09/2000 a 31/10/2000

- 01/11/2000 a 31/12/2000

- 01/01/2001 a 30/04/2001

A la finalización del contrato de 30 de abril de 2001 el actor firmó el correspondiente finiquito de la relación laboral.

TERCERO.-Con fecha 14 de febrero de 2013 la empresa notificó al actor la extinción de su relación laboral fundada en causas objetivas siendo el contenido de la misiva el siguiente:

Que la delegación que mantiene el Servicio Asistido Médico Urgente S.L. en La Rioja, con centro de trabajo independiente, ha sufrido resultados negativos de explotación imputables a la actividad de dicho centro de trabajo durante los últimos cuatro ejercicios, a saber: año 2009 pérdidas de 28.598,52 euros, año 2010 pérdidas de 36.198,25 euros, año 2011 pérdidas de 22.782,60 euros, siendo las previsiones de explotación para la delegación de La Rioja durante el presente ejercicio 2013 también de pérdidas económicas.

Que la empresa ha resuelto el cierre de la delegación de ésta en La Rioja y consecuentemente resolver el contrato que con ésta la vincula con fecha del próximo viernes 1 de marzo de 2013.

Que siendo la causa objetiva de la rescisión de su contrato el cierre de la delegación del Servicio Asistido Médico Urgente S.L. en la Rioja por causas económicas, la indemnización correspondiente a 20 días de salario por año de servicio que legalmente le corresponde, por importe de 14.486,65 euros se le ha ingresado mediante transferencia bancaria en su número de cuenta.

Que la empresa pondrá a su disposición en la fecha del despido, mediante transferencia bancaria a su número de cuenta antes referenciada, las cantidades correspondientes a la liquidación de haberes hasta dicha fecha.

CUARTO.-La empresa demandada cuenta con centros de trabajo en Getxo, Vitoria, Legutiano, San Adrian, Vitoria, Llodio, Logroño y Toledo.

QUINTO.-Las cuentas anuales de la sociedad reflejan la situación económica del conjunto de centros de trabajo de la empresa.

La cuenta de pérdidas y ganancias arroja los siguientes resultados:

AÑO CIFRA DE NEGOCIO RESULTADO EJERCICIO

2009 17.296.738,58 € 407.202,64 €

2010 17.311.541,67 € 402.066,74 €

2011 14.310.109,91 € 166.071,51 €

2012 10.170.748,88 € 367.995,13 €

El desglose de cifras en trimestres arroja el siguiente resultado:

AÑO 1º T 2º T 3º T 4º T TOTAL

2009 3.967.117,62 4.662.232,95 4.346.651,19 4.320.736,82 17.296.738,58 €

2010 4.318.500,19 4.332.494,83 4.348.289,22 4.312.257,43 17.311.541,67 €

2011 4.319.974,95 4.329.004,84 3.163.474,58 2.497.655,54 14.310.109,91 €

2012 2.524.486,36 2.559.306,58 2.544.980,36 2.541.975,58 10.170.748,88 €

SEXTO.-La cifra de negocio y resultado solo del centro de Logroño fue la siguiente:

AÑO CIFRA DE NEGOCIO RESULTADO EJERCICIO

2009 206.478,00 € -28.598,52 €

2010 189.450,16 € -36.198,25 €

2011 167.988,18 € -22.782,60 €

2012 150.148,39 € -28.125,63 €

SEPTIMO.-En fecha 7 de marzo de 2013 se instó expediente de conciliación previo a la vía judicial celebrándose el acto el día 18 de marzo de 2013 con el resultado de intentado sin efecto.

F A L L O :ESTIMO la demanda presentada por don Felix contra SERVICIO ASISTIDO MÉDICO URGENTE S.L. con intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIA y en consecuencia DECLARO IMPROCEDENTE 01.03.2013, condenando a la demandada a que el plazo de cinco días opte entre, readmitir al trabajador en iguales condiciones de trabajo existentes al tiempo del despido con abono de los salarios dejados de percibir a razón de 56,23 euros por día o indemnizarle con la suma de 30.111,17 euros, cantidad de la que habrá de reducirse lo percibido en concepto de despido por causa objetiva.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por SERVICIO ASISTIDO MEDICO URGENTE, S.L., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte recurrente solicita mediante su recurso la revocación de la Sentencia, y que se dicte nueva resolución por la que revocándose la misma se declare la existencia de causas objetivas de despido, se declare la procedencia del despido; Articulando el recurso en cinco motivos, el primero y el segundo al amparo de lo dispuesto en la letra b) del Art. 193 de la LRJS , dirigidos a la revisión fáctica de la sentencia en los términos que a continuación serán objeto de análisis; y los motivos tercero, cuarto y quinto, conforme a lo dispuesto en la letra c) del citado artículo, para denunciar mediante el tercero y el cuarto, la infracción del 52.c) en relación al 51.1 del ET; y mediante el quinto la inexistencia de error en cuanto a la antigüedad del actor.

SEGUNDO.- Mediante el primero de los motivos la parte recurrente, solicita la incorporación de un nuevo hecho probado Sexto en relación con las cifras de negocio y resultado del centro de trabajo de Servicio Asistido Médico Urgente SL en Logroño, en el que trabajaba el actor, en los siguientes términos:

'El desglose de cifras en trimestres para el centro de trabajo de Logroño arroja el siguiente resultado:

AÑO 1º T 2º T 3º T 4º T

2009 58.325.68€ 45.976,89€ 69.384,75€ 32.790,68€

2010 50.426,04€ 58.733,84€ 53.730,92€ 26.559,36€

2011 39.335,27€ 40.510,05€ 52.383,74€ 35.759,12€

2012 39.266,75€ 33.739,39€ 43.705,53€ 33.436,72€

Apoya la redacción del referido hecho en el documento nº 7 obrante en su ramo de prueba, ratificado por la testifical del Auditor, Sr. Camilo , alegando que los referidos datos, permiten acreditar junto a las cifras de pérdidas anuales ya consignadas en la Sentencia, la situación económica negativa que causa el cierre del centro en Logroño.

Para la resolución del presente motivo del recurso debemos tener en cuenta, que del artículo 193, b) de la LRJS aplicable al supuesto enjuiciado y de su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente Doctrina general:

1) Se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 191, b) de la LPL ( 193 b) de la LRJS ) que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Respecto a la cita de documentos, debe tenerse en cuenta: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio - como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria (STS de 16-5- 90), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la ley citada ; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) La modificación pretendida, debe derivar, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

- En aplicación de la Doctrina Jurisprudencial trascrita en relación a la revisión fáctica de la Sentencia, el motivo analizado no puede prosperar, por cuanto resulta ineficaz para el sentido del fallo, dadas las causas alegadas en la carta de despido (hecho probado tercero); cuestión de fondo que se tratara en los fundamentos destinados al análisis de la infracción de normas denunciadas.

TERCERO.- Mediante el segundo de los motivos, la parte recurrente interesa la adición de un nuevo hecho probado en los siguientes términos:

'El auditor D. Camilo recomendó anualmente a la empresa Servicio Médico Urgente SL, desde el ejercicio 2008 en adelante, el cierre del centro de trabajo de la empresa en Logroño, al ser sus resultados económicos negativos ejercicio tras ejercicio'

Apoya la adición en la testifical practicada en la persona del Auditor Sr. Camilo en el acto del juicio oral, que acredita no solo que existían causas económicas para el cierre de dicho centro de trabajo en Logroño, sino que además existía una recomendación anualmente trasladada a la empresa por el auditor, por constituir un lastre económico par el servicio Asistido Médico Urgente SL, que podía comprometer la viabilidad de la empresa.

Y el referido motivo no puede prosperar, en primer lugar, porque la pretensión de adición del hecho nuevo se fundamenta en una prueba testifical, cuya valoración, dada su naturaleza de elemento probatorio de carácter personal, esta vetada a la sala, conforme a la Doctrina Jurisprudencial trascrita en el fundamento de derecho anterior, a lo que debemos añadir que con dicho se trata de introducir un concepto jurídico predeterminante del fallo en su caso, por lo que su admisión tampoco hubiere sido procedente aun de haberse fundamento en una prueba de otra naturaleza que la anterior.

CUARTO.- Mediante el tercero de los motivos la parte recurrente denuncia la infracción del Art. 52.c) del ET en relación al Art. 51.1 del mismo texto legal ; alegando que si nos fijamos en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida y en el documento nº 7 de los aportados en su ramo de prueba, ratificado por la testifical del Auditor que emite la certificación, se puede observar que el centro de trabajo arroja cifras de pérdidas durante al menos los cuatro últimos ejercicios económicos previos al despido del actor (2009 a 2012); incurre en un descenso de facturación continuado durante cuatro trimestres consecutivos de 2012 respecto de esos mismos trimestres en 2011; y la empresa a pesar de tener beneficios en 2012, incurre también en un descenso de facturación durante los tres primeros trimestres de 2012 con respecto a los tres primeros trimestres de 2011, con un ligero repunte insignificante en el último trimestre de 2012; apreciándose que tanto en el centro de Logroño como en la empresa se dieron tres trimestres consecutivos con una disminución persistente en el nivel de ingresos ordinarios respecto de los tres trimestres del año anterior (2012 con respecto a 2011), por lo que se dio esta causa económica de despido objetivo, sin que quepa duda alguna, en la empresa, quedando reflejado en el propio relato de hechos probados; a lo que añade que a tenor de la testifical del auditor, se venia recomendando el cierre del centro de trabajo en Logroño al menos desde 2008, por las pérdidas que se generaban en el mismo y que suponían un lastre para la empresa, lo que hacía previsible un escenario de pérdidas para 2013 o ejercicios futuros.

En la redacción dada al Art. 51 del ET , al que se remite el Art. 52.c) por la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral se dispone:

'...Se entiende que concurren causas económicascuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior'

La referida Ley mantuvo los conceptos de causa empresarial y sólo introdujo dos cambios en el texto de la causa económica, que constituyen puntualizaciones del supuesto de disminución persistente de ingresos o ventas: a) la disminución persistente de ingresos ha de resultar de los 'ingresos ordinarios'; y b) 'en todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

La reforma de 2012 simplifica el régimen del despido por causas empresariales, acentuando la tendencia ya seguida en modificaciones previas.

Se elimina en la nueva regulación la previsión contenida en la anterior respecto al hecho de que dicha situación pudiera afectar a la viabilidad de la empresa o a la capacidad empresarial de mantener el volumen de empleo, en los que no se exige por ende prueba empresarial alguna. A diferencia de la regulación anterior en la que no era suficiente acreditar las pérdidas o la disminución continuada de los ingresos, siendo preciso que los resultados negativos afectase real o potencialmente a la subsistencia de la empresa o al mantenimiento del volumen de empleo, la nueva regulación permite acudir al despido objetivo por causas económicas en los supuestos descritos en el apartado anterior. Desapareciendo así el concepto jurídico indeterminado de la 'razonabilidad extintiva', respecto al cual entraba en juego el juicio de ponderación que el Juzgador debía cursar ante la extinción contractual, bien colectiva, bien individual, operada, que con la nueva regulación, desaparece de plano.

En consecuencia el control judicial de un despido objetivo como el enjuiciado, debe ceñirse a la valoración sobre la justificación de la concreta causa invocada; es decir, si queda acreditada la existencia de la situación económica negativa; el efecto sobre el contrato de trabajo y si la medida adoptada para responder a esa necesidad de amortización del puesto de trabajo resulta adecuada.

- Y desde la óptica de la Doctrina expuesta en las resoluciones citadas, partiendo de que en el procedimiento del que trae causa el presente recurso, se impugna un despido objetivo por causas económicas, de un trabajador del centro de trabajo de Logroño, y del inmodificado relato de hechos probados y afirmaciones fácticas contenidas en el fundamento de derecho quinto de la Sentencia recurrida, el motivo analizado no puede prosperar, por cuanto el Art. 51 del ET refiere la causa económica a la empresa, y no a un centro de trabajo, siendo unánime al respecto la Jurisprudencia que señala que en las causas económicas, tal y como se afirma por la Juzgadora en el fundamento de derecho citado, (no así en las organizativas o productivas), habrá de atenderse a la situación de la empresa, e incluso en caso de grupo de empresas a la situación económica del grupo, lo que determina que en el supuesto concreto deban tenerse en cuenta los datos económicos de la demandada Servicio Asistido Médico Urgente, datos que ponen de manifiesto, que la empresa ha obtenido beneficios en los últimos cuatro años aún cuando la cifra de negocio haya ido descendiendo, incluso en el año 2012 los beneficios son superiores a 2011 a pesar de la menor facturación, y la comparativa de los tres trimestres previos al despido con los del año anterior, revelan en el cuarto trimestre de 2012 una facturación superior al cuarto trimestre de 2011 (folio 320), todo lo cual determina que no quede acreditada la causa económica alegada por la demandada para la extinción del contrato; razones por las que el motivo analizado debe ser desestimado.

QUINTO.- Mediante el cuarto de los motivos, la parte recurrente denuncia la infracción de los Art. 52.c) del ET en relación con el Art. 51.1 del mismo texto legal , alegando que su representada no se alego como causa para el despido objetivo del trabajador demandante la existencia de causas económicas sino que en la carta de despido se manifiesta también la decisión empresarial de cierre del centro de trabajo de Logroño, por las pérdidas arrastradas durante mas de cuatro años consecutivos en dicho centro de trabajo, tratándose de una causa organizativa al suponer un cambio de la prestación de servicios de la empresa; que se encuentra acreditado y aceptado por la parte actora que existió cierre empresarial del centro de Logroño; y asimismo, acreditadas las cifras de pérdidas económicas anuales de dicho centro; por lo que según la Jurisprudencia al existir causas organizativas como es el cierre de un centro de trabajo de la empresa, no es necesario que la causa alegada haya de ser valorada y contrastada en la totalidad de la empresa, bastando con que se acredite exclusivamente en el espacio en el que se ha manifestado la necesidad de suprimir el puesto de trabajo.

Y el motivo analizado debe ser desestimado porque en la carta de despido no se afirma que la causa de despido sea organizativa, como se desprende de la literalidad de la misma, cuyo contenido se recoge en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, en la que expresamente se contiene: ' ... Que siendo la causa objetiva de la rescisión de su contrato el cierrede la delegación del Servicio Asistido Médico Urgente S.L. en la Rioja por causas económicas, la indemnización correspondiente...' .

Y a tales efectos debemos recordar, que el requisito formal de la carta de despido se constituye en nuestro ordenamiento como un requisito ad solemnitatem, cuyo incumplimiento da lugar a la improcedencia del despido por razones formales. Este incumplimiento no puede subsanarse en el acto del juicio, ni en la conciliación extrajudicial, ni tampoco mediante cartas aclaratorias posteriores.

Con la comunicación escrita se consigue:

A) Garantizar la defensa adecuada del trabajador posibilitándole la presentación de las pruebas que considere oportunas.

B) Fijar los límites de la controversia judicial, ya que para justificar el despido no se le admiten en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita, de manera que no puede declararse procedente el despido en base a hechos distintos a los alegados en la carta, aún cuando tales hechos se prueben en juicio y pudieran ser eventualmente suficientes para justificar un despido.

En el supuesto analizado, del contenido de la carta no se deduce que la causa objetiva del despido sea organizativa y ello aun cuando se aluda al cierre, pues la alusión se hace al mismo por causas económicas;por lo expuesto, el motivo debe ser desestimado sin que sea factible el análisis de la existencia o inexistencia de las causas organizativas para el despido objetivo del actor; causas, respecto a las que no se hace ni tan siquiera alusión en la sentencia recurrida, lo que en su caso debiera haber conllevado una incongruencia a denunciar por la parte recurrente a través del cauce del Art. 193 a), en solicitud de nulidad y de retroacción de las actuaciones al momento y efectos oportunos.

SEXTO.- Mediante el quinto y último de los motivos, la parte recurrente alega, que el error en la antigüedad no resultaría tampoco suficiente para estimar la demanda, al entender que ha existido una discrepancia jurídica respecto del cómputo de la antigüedad del trabajador por varias razones imputables al demandante: percibía su salario recibiendo la nómina mensualmente con fecha de antigüedad de 2 de mayo de 2001, y no de enero de 2001, sin que hubiera manifestado discrepancia alguna, ni demandado a la empresa; acepto su antigüedad durante casi doce años, sin manifestar que fuera incorrecta, y no impugno sus nóminas, por lo que la discrepancia no puede jugar en contra de la empresa.

Para la resolución del presente motivo debemos tener presente la Doctrina Jurisprudencial contenida en la STS de fecha 27 de noviembre de 2013 que se refiere a la existencia de un posible error en el cálculo de la indemnización que ha de ponerse a disposición del trabajador, en el supuesto de extinción de su contrato por causas objetivas ( artículos 52. c ) y 53. 1 b) del Estatuto de los Trabajadores , y la calificación de dicho error como 'excusable' o inexcusable'.

En la misma se afirma: '...Como ya se anticipó -y recuerda la sentencia más reciente de 16 de abril de 2013 (rcud. 1437/2012), 'Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuales de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas.

Entre otras, las sentencias dictadas por la Sala en esta materia, son las siguientes:

- STS de 24-04-00 , , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

- STS de 26-12-05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros - unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.

- STS de 26-01-06 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción...

- STS de 7-02-06 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

- STS de 28-02-06 . entendió que era 'error excusable' no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

- STS de 13-11-06 , entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior ' a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.

- STS 27-06-07 , , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

- STS de 19-10-07 , entendió que era error excusable la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha consignación porque en el propio juicio de despido se haya fijado una categoría superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde un salario superior.

- STS de 17-12-09 , entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenia reconocida en el contrato.

- STS de 20-12-11 , calificó como excusable el error en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto de despido.

- STS de 26-11-12 , entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros.

- STS de 28-11-11 , calificó de excusable el error, dada la escasa diferencia de la cuantía en términos absolutos, en total 102'91 euros.

- STS 11-12-12 , calificó el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenia carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.

Se ha entendido que constituye un error inexcusable:

- STS de 1-10-07 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

- STS 4-10-06 , entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.

- STS 14-9-10 , en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurridas mas de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.

- STS 15-4-11 , entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización sin tener en cuenta la antigüedad real del trabajador, al haberse subrogado la empleadora en la antigüedad reconocida en la anterior empresa.

- STS 16-5-11 , entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.

- STS 23-12-11 , entendió que era error inexcusable el no tener en cuenta la antigüedad en la anterior empresa pese a la subrogación en la contrata con el mismo cliente.

- STS 20-6-12 , entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización, en lugar de prorrateando por meses (en ningún caso por días) los periodos de tiempo inferiores a un año, prescindiendo de dichos periodos.'

Teniéndose en cuenta la Doctrina jurisprudencial expuesta, debemos partir de que los datos que permiten calificar un error como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso.

Y los datos concretos que debemos analizar en el presente supuesto, determinan que estemos ante un 'error excusable'.

En primer lugar, el actor prestaba sus servicios para la empresa desde una fecha anterior en el tiempo de forma continuada (26 de junio de 2000) incluso a la valorada por el mismo (1 de enero de 2001) por ser la del contrato inmediatamente al que ahora se extingue y, anterior a la fijada en la nómina, (2 de mayo de 2001), datos que se recogen de las afirmaciones fácticas de la sentencia recogidas en el Fundamento de derecho cuarto en relación al hecho probado segundo.

En segundo lugar, en ningún momento cuestiono la antigüedad que figuraba en las sucesivas nóminas, 2 de mayo de 2001, hasta la fecha en que impugna el despido, cuya carta se fecha el 14 de febrero de 2013 con efectos de 1 de marzo, estableciendo la antigüedad en el 1 de enero de 2001; no habiendo reclamado durante doce años por dicho concepto.

Teniéndose en cuenta a ello añadido, que no nos encontramos ante una sucesión de empresas, ni ante una contrato anterior en practicas, y que incluso que existe una relación contractual anterior continuada en el tiempo, obviada a efectos de antigüedad por el propio trabajador, debemos concluir que el error es excusable, en contra de lo que se afirma en la resolución recurrida, aun cuando la improcedencia del despido deba mantenerse al no haberse acreditado la causa objetiva alegada para la justificación del mismo

SEPTIMO .- En cumplimiento de lo dispuesto en los Art. 204 y 235 de la LRJS , al no gozar la empresa recurrente del beneficio de justicia gratuita, procede la condena de dicha parte recurrente, a la pérdida del depósito y de la consignación para recurrir a las que se dará el destino legal oportuno cuando la presente sentencia sea firme, y condenarle a abonar al Letrado impugnante de su recurso la cantidad de 600 € en concepto de honorarios.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOEL RECURSO DE SUPLICACIÓNinterpuesto por el Letrado Sr. Azpitarte Peña en representación de la demandada SERVICIO ASISISTIDO MEDICO URGENTE SL contra la Sentenciadictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de La Rioja, con fecha 29 deoctubre de 2013, en autos 243/2013 promovidos contra dicha parte, por D. Felix , asistido por el Letrado Sr. Collantes Lobato, en materia de DESPIDO OBJETIVO. Debemos CONFIRMARLA.

Acordándose la pérdida del depósito y de la consignación que la recurrente constituyó para recurrir, a los que se dará el destino legal cuando la presente sentencia sea firme, y la condena a la parte recurrente a abonar la cantidad de 600 €, en concepto de honorarios, al Letrado impugnante de su recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0032-14 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./