Sentencia Social Nº 32/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2393/2014 de 07 de Enero de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2393/2014

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/001414

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2014/0001414

SENTENCIA Nº: 32/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 7 de enero de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por MUTUALIA contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 28 de mayo de 2014 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Víctor frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUALIA.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- 1º.- D. Herminio , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1.963, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el núm NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa TDN NORTE, S.A. desde el 21 de junio de 1.989, con la categoría profesional de conductor-repartidor.

La base reguladora a efectos de la prestación deducida es de 191.800 pesetas mensuales (6.850 pesetas diarias).

2º.- En fecha 21 de septiembre de 1.998 el actor sufrió un accidente de trabajo, cuando estando parado en un semáforo, un automóvil le embistió por detrás, siendo trasladado de urgencia a la Policlínica Guipúzcoa, donde fue diagnosticado de 'esguince cervical y traumatismo de columna dorsal', se le colocó un collarín cervical y prescrito AINE, pasando a su domicilio. Acudió al día siguiente a PAKEA, siendo dado de baja por accidente laboral con fecha 21 de septiembre de 1.998; recibió tratamiento rehabilitador, siendo dado de alta con secuelas, por los servicios médicos de la Mutua Pakea el 13 de febrero de 1.999, con el diagnóstico de 'C. cervical: dolor, rigidez y limitación funcional. Vértigos. Exploración: Discreta contractura muscular paravertebral y de trapecios, sobre todo en lado izquierdo. Limitación de la lateralidad en últimos grados'.

3º.- En fecha 4 de marzo de 1.999, estando Don. Herminio realizando las tareas habituales de su profesión, sintió un dolor lumbar con irradiación a pierna derecha, siendo atendido por los servicios médicos de la Mutua Pakea quienes extienden el parte médico de baja con fecha 4-03-99 con el pronóstico de 'lumbalgia aguda', causando alta médica el 31-03-1999.

4º.- Debido a las lesiones que Don. Herminio presenta, fue instado por la Mutua Pakea expediente administrativo para evaluación de prestaciones de incapacidad permanente, por accidente de trabajo, ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, referenciado con el número NUM001 . En fecha 16 de abril de 1.999 la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades emitió dictamen y tras realizarse por la Comisión de Evaluación de Incapacidades la propuesta correspondiente, dictó resolución la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 27 de mayo de 1.999, declarando Don. Herminio afecto de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, con derecho a percibir una pensión del 55% de la Base reguladora de 204.950 pesetas mensuales, doce veces al año, con efectos desde el 01/06/99; responsable del pago la Mutua Pakea. Y ello tomando en consideración el siguiente cuadro residual:

'Secuelas de AT, in itinere 21-9-98, con esguince cervical H. discal C& y C7, parmediana izda. Persistencia de dolor cervico-dorsal con irradiación bilateral y sensación de inestabilidad a la marcha. Lateralización de la marcha. Cuadro de lumbalgia aguda (secundario a accidente laboral de 4-3-99) con hallazgo de hernia discal L4-L5. Persistencia de cuadro de molestias lumbares tras posición quieta, mantenida y actitud precautoria ante esfuerzos lumbares'.

5º.-Disconforme con la anterior resolución la Mutua Pakea interpuso reclamación previa el 11 de junio de 1.999, que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 14 de junio de 1.999 por no presentar nuevas pruebas médicas, que hagan modificar la Resolución que se recurre.

6º.- Las lesiones que aquejan Don. Herminio son:

-Secuelas de At 21-9-98, con esguince cervical y traumatismo de raquis dorsal. Cuadro de lumbalgia aguda (secundario a accidente laboral de 4-3-99).

-Cervicalgia de irradiación braquial bilateral y de ritmo persistente. Síndrome post-traumático cervical, con persistente sensación de inestabilidad: Romberg (+). Lateralización de la marcha. Limitación de la movilidad marcada en todos sus ejes. RMN: pérdida de lordosis fisiológica. Protusión discal medial C%C6, que impronta sobre saco dural. Hernia discal C6-C7, con efecto compresivo sobre saco dural.

-Dorsalgia post-traumática cervical. Lumbalgia de irradiación ciática hacia extremidad izquierda. Limitación a la movilidad marcada a la flexo-extensión (en torno al 50%, con distancia dedos-suelo de 46-50 cm). Lasegue y bragard (+). RMN: Hernia discal izquierda L4L5. Persistencia de cuadro de molestias lumbares tras posición mantenida y actitud precautoria ante esfuerzos lumbares.

7º.- Las tareas habituales que venía realizando Don. Herminio son las propias de conductor- repartidos en almacén de Empresa de Transportes, en ámbito urbano, en vehículo -furgoneta- consistiendo, además de repartir y transportar mercancías (paquetería, género para tiendas, domicilios, medicamentos, cajas de folletos, etc.), en la carga y descarga de las mismas.

Por sentencia del juzgado de lo Social 3 de Donostia de fecha 9 de noviembre de 1999 se desestimó íntegramente la demanda promovida por MUTUALIA, y se confirmó la resolución del INSS que declaraba al demandante afecto a un incapacidad permanente y total para la profesión de conductor repartidor. Recurrida en suplicación la anterior sentencia del Juzgado, se dictó por la Sala de lo Social del TSJ del PV sentencia de fecha 4d e abril de 2000, rec 127/2000 en la que se desestimaba el recurso y se confirmaba en su integridad la sentencia del Juzgado.

SEGUNDO.- En resolución del INSS de fecha 11 de julio de 2013 se indicaba al demandante que en relación con la profesión que venía desempeñando desde el 02/05/2003 en la empresa AUTOCARES AIZPURUA haciendo suplencias, le recordaba el INSS que tenía reconocida una incapacidad total para su profesión de repartidor de mercancías por accidente de trabajo, y que las residuales que padecía el trabajador están contraindicadas con cualquier tipo de actividad laboral que impliquen sobrecargas y posturas forzadas, pudiendo desempeñar la profesión que indica en su escrito, siempre que no suponga sobrecarga de columna lumbar y cervical, manejo de pesos, bipedestaciones mantenidas ,deambulaciones exigentes y posturas forzadas.

TERCERO .- Por resolución del INSS de fecha 9 de enero de 2014 se acordaba que se declaraba que se había producido una mejoría en el estado de las lesiones del trabajador demandante, y que el mismo no se encontraba afecto en la actualidad a una incapacidad permanente en grado alguno, y que por ello se producía la extinción de la prestación de incapacidad total que venía percibiendo el trabajador a partir de el 01/02/2014. Frente a dicha resolución se formuló por el trabajador reclamación previa en vía administrativa, dictándose por el INSS resolución de fecha 13 de marzo de 2014 que desestimaba la reclamación previa y confirmaba la resolución impugnada. Frente a esta resolución el trabajador formula la presente demanda en la que solita que se declare que el demandante no ha sufrido mejoría que le permita realizar las tareas de su profesión de repartidor de mercancías, y se condene a las demandadas a reponer al demandante en la situación reconocida por la resolución del INSS de 27 de mayo de 1999, en la que se declaraba afecto a una incapacidad permanente y total para su profesión de repartidor de mercancías, derivada de accidente de trabajo.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo estimarla demanda promovida por Víctor frente al INSS y la TGSS, y MUTUALIA, y revocando las resoluciones del INSS impugnadas, se declara que el demandante no ha sufrido mejoría que le permita realizar las tareas de su profesión de repartidor de mercancías, y se condene a las demandadas a reponer al demandante en la situación reconocida por la resolución del INSS de 27 de mayo de 1999, en la que se declaraba afecto a una incapacidad permanente y total para su profesión de repartidor de mercancías, derivada de accidente de trabajo.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-Estimada por la sentencia de instancia la demanda en la que D. Víctor solicita se le reponga en la incapacidad permanente total (IPT) derivada de accidente de trabajo que le fue reconocida por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 27.5.1999 y que, por nueva resolución de fecha 9.1.2014 dictada en revisión de grado de invalidez, fue dejada sin efecto, por la representación letrada de Mutua Mutualia se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el demandante.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , solicita que, dado que la sentencia recurrida omite la referencia a la situación actual del trabajador, y que, aunque se le pueda atribuir valor de hecho probado, resulta errónea la admisión de que la misma es la que señala el informe del Dr. Arturo al que se remite en la fundamentación jurídica, debe añadirse un nuevo hecho probado que, con apoyo en el informe incorporado al folio 187 de los autos (lo valora atendiendo también a lo que se dice en los informes obrantes a los folios 320, 124, 286-287 y 112 a 123), disponga lo siguiente: 'El Sr. Víctor , paciente con antecedentes de hernia discal C6 C7 y hernia discal L4 L5 asintomáticas en la actualidad, sin déficit funcional constatado, y según la resonancia magnética practicada el 24 de enero de 2014 el estudio cervical muestra cambios degenerativos desde C3-C7 con evidencia de complejo disco-osteofitario que reducen parcialmente el canal así como los agujeros de conjunción C5-C6 y C6-C7, no hay compresión medular ni cambios intensidad señal en su interior, ligera prominencia circunferencial del disco a nivel D6-D7 sin compresión medular. El estudio lumbar muestra cambios degenerativos y ligera protusión circunferencial del disco L4-L5 sin compresión del saco tecal ni de las raíces, el resto de discos intervertebrales son normales e incipientes cambios degenerativos facetarios sin compromiso de agujero de conjunción'.

Hemos de indicar que es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

Pues bien, dando respuesta a lo solicitado, lo primero que hemos de señalar es que, habiéndose omitido efectivamente en el relato fáctico el trascendental dato -para la valoración de la corrección o no de la revisión de grado impugnada- de la situación patológica y limitativa actual del actor (aunque se duda si se ha pretendido dar tal carácter al hecho probado primero-6º), sin embargo dicha omisión ha de darse por salvada desde el momento en que, tal como se admite en el recurso, el Juzgador a quo da prevalencia al informe emitido por Don. Arturo , reproduciendo el contenido de sus conclusiones, con claro valor fáctico, en el fundamento de derecho tercero. Y sentado lo anterior, sin dejar de ser cierto que al actor se le practicó con fecha 24.1.2014 una RMN que arrojó los resultados que se quieren reflejar, sin embargo, de conformidad con la doctrina señalada, no cabe acceder a la adición solicitada como sustitutiva de la admisión del informe Don. Arturo por el Juzgador, sino únicamente como una complementación del mismo que nos permita determinar el alcance real de las lesiones del Sr. Víctor . Así se hace en realidad por la sentencia recurrida, que al efectuar la valoración de su situación tiene en cuenta, además de la existencia de las mismas hernias y otros menoscabos señalados en el informe Don. Arturo , 'la inexistencia circunstancial en el momento actual de sintomatología' (penúltimo párrafo del FD 3º).

TERCERO.-El motivo segundo, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción de los arts. 145 y 137 de Ley General de la Seguridad Social .

Se opone la Mutua recurrente al mantenimiento de la IPT del Sr. Víctor por entender que los menoscabos funcionales que presenta en la actualidad han obtenido una mejoría que resulta compatible con la ejecución de su profesión habitual.

El art. 137.4 de la LGSS (con la previsión de la D.T. 5ª bis del TRLGSS) define el grado de incapacidad permanente total solicitado -a cuyo reconocimiento en la instancia al demandante se opone la Mutua- como el que inhabilita al trabajador/a para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Repárese en que lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

Pues bien, para que prospere la revisión de grado por mejoría aplicada por el INSS, de conformidad con el artículo 143 de la LGSS , se requiere (a) que las dolencias primitivas hayan mejorado o desaparecido total o parcialmente, de forma que el nuevo cuadro clínico del trabajador/a sea menos grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar, y (b) que la mejoría repercuta en la capacidad laboral de quien la padece en la forma prevista en la Ley para cada grado.

En este supuesto, las dolencias que motivaron el reconocimiento de la incapacidad permanente total al Sr. Víctor el 27.5.1999 consistieron, a raíz de dos accidentes laborales sufridos en septiembre de 1998 y marzo de 1999, en esguince cervical, hernia discal C6-C7, persistencia de dolor cervico-dorsal con irradiación bilateral y sensación de inestabilidad en la marcha, lateralización de la marcha, cuadro de lumbalgia aguda con hallazgo de hernia discal L4-L5, persistencia de cuadro de molestias lumbares tras posición quieta, mantenida y actitud precautoria ante esfuerzos lumbares.

En la actualidad, aunque la prueba de RMN señala que no hay compresión medular, se siguen manteniendo importantes cambios degenerativos, observándose complejo disco-osteofitario en segmento cervical bajo (C3-C7) con discreta reducción del canal y agujero de conjunción, ligera prominencia circunferencial del disco D6-D7 y a nivel lumbar particularmente en L4-L5, que provocan afectación en extremidades superiores y a nivel lumbar, con limitación de la movilidad de flexo-extensión en torno al 50%.

Debemos destacar que cuando el actor fue declarado afecto de IPT en 1999 su profesión habitual era la de conductor-repartidor, y que, como consecuencia de su puesta en contacto con el INSS debido a la prestación de servicios de suplencia como conductor de autobús, se le hizo saber por la Entidad Gestora mediante resolución de fecha 11.7.2003 (por error en el hecho probado segundo se recoge la fecha 11.7.2013) que podía desempeñar tal profesión siempre que no conllevara sobrecarga de columna lumbar y cervical con manejo de pesos, bipedestaciones mantenidas o deambulaciones exigentes y posturas forzadas, debido a que tenía reconocida la IPT para su profesión habitual de repartidor de mercancías y que las residuales padecidas están contraindicadas con cualquier tipo de actividad laboral que implique sobrecargas y posturas forzadas.

Aclarado lo anterior, hemos de entender que, debido a esa compatibilidad reconocida, el hecho de que el Sr. Víctor pueda desarrollar la actividad de conductor de autobús (al parecer de forma esporádica) no permite considerar por sí mismo que goce de capacidad para llevar a cabo las tareas que eran propias de su profesión de conductor-repartidor con transporte y reparto de mercancías con la conducción de un vehículo, con carga y descarga del género. Lo fundamental no es que en la actualidad pueda conducir un autobús, sino si puede desarrollar la labor de repartidor de mercancías con carga y descarga de las mismas.

Pues bien, llegados a este punto, y aun cuando consideremos que sus patologías han experimentado una mejoría ante la inobservancia en la última prueba de resonancia de la existencia de compresión medular, lo que no puede ignorarse es que los complejos cambios degenerativos que presenta a nivel cervicodorsal y lumbar siguen siendo los mismos, afectándole a su capacidad manipulativa de cargas y pesos, por lo que, sin que pueda entenderse que la referida mejoría le permita desarrollar la profesión de repartidor de mercancías para la que fue declarado de IPT, previa desestimación del recurso interpuesto, debemos confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.-Desestimado el recurso de suplicación de quien no goza del beneficio de justicia gratuita y ha constituido para recurrir el depósito y la consignación de la cantidad objeto de condena, procede imponer a la misma las costas (art. 235-1 LJS), incluidos los honorarios del letrado impugnante en la cantidad de 500 euros, con pérdida del depósito y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme (art. 204 LJS).

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Mutua Mutualia frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Donostia, dictada el 28 de mayo de 2014 en los autos nº 288/2014 sobre incapacidad, seguidos a instancia de D. Víctor contra Mutua Mutualia, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, confirmamosla sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2393/2014.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2393/2014.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.