Sentencia SOCIAL Nº 32/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1364/2017 de 19 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001364/2017
NIG: 3501644420160006503
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000032/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000643/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Leoncio ; Abogado: EULOGIO GREGORIO CONDE GARCIA
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA; Abogado: MANUEL CARLOS MARTEL REVUELTA
Recurrido: SOCIEDAD IBÉRICA DE CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS, S.A.; Abogado: MARIA DEL
MAR ROPERO CAMPOS
En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de enero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001364/2017, interpuesto por D. Leoncio , frente a la Sentencia
000318/2017 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº
0000643/2016-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ
MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Leoncio , en reclamación de Prestaciones siendo demandado/a D./Dña. TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA y SOCIEDAD IBÉRICA DE CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS, S.A. y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia desestimatoria el día 30 de junio de 2017 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, nacido el NUM000 de 1975, y afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la entidad mercantil demandada, Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas, S.A., con la categoría de Oficial de 1ª de Oficio.

(No controvertido)

SEGUNDO.- La entidad mercantil Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas, S.A. tiene cubiertas las contingencias comunes y profesionales con Fraternidad Muprespa, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 275, estando al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social.

(No controvertido)

TERCERO.- Con fecha 29 de mayo de 2015, la mercantil demandada desplazó al actor a Tenerife, para prestar servicios en una obra que ejecutaba dicha empresa en el municipio de Tegueste, consistente en cambiar radares y luminarias averiadas en la vía pública.

(Documentación aportada por el actor dentro de su ramo de prueba, y no controvertido)

CUARTO.- El horario de trabajo del actor era de 08:00 a 16:00 horas.

(Documento nº 14 del ramo de prueba del actor)

QUINTO.- A las 02:55 horas del día 29 de mayo de 2015, el actor sufrió un accidente mientras conducía el vehículo matrícula ....DDY , puesto a su disposición por la empresa demandada para desarrollar los trabajos propios de la prestación de servicios derivada de la relación laboral existente entre las partes. El siniestro acaeció a la altura del punto kilométrico 1.900 de la carretera TF-1 (Santa Cruz de Tenerife-Armeñime), término municipal de Santa Cruz de Tenerife, al salirse el vehículo de la vía por su margen izquierdo y posterior vuelco del mismo.

(Copia del atestado del accidente realizado por la Guardia Civil de Tráfico incorporada a las actuaciones)

SEXTO.- La Guardia Civil de Tráfico determinó que la causa probable del accidente se debió a una posible velocidad inadecuada para el trazado de la vía, atribuible al conductor.

(Copia del atestado del accidente realizado por la Guardia Civil de Tráfico incorporada a las actuaciones) SEPTIMO.- A resultas del accidente, el actor sufrió fractura-hundimiento del platillo superior de cuerpo vertebral L2 sin signos de invasión de canal medular, quedando ingresado en el Hospital Universitario Nuestra Señora de Candelaria, de Santa Cruz de Tenerife, desde el 29 de mayo al 24 de junio de 2015 siendo sometido a dos intervenciones quirúrgicas (el 29 de mayo y el 15 de junio de 2015), y con diagnóstico final de 'Fractura vertebral L1 tipo Chance y Fractura bilateral de astrágalo'.

(Copia de informe de alta hospitalaria aportada por el actor como documento nº 9 de su ramo de prueba) OCTAVO.- El actor causó baja por Incapacidad Temporal, por contingencia común, con fecha 29 de mayo de 2015, y diagnóstico de 'Fractura de astrágalo abierta'.

(Documentación obrante en el expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada) NOVENO.- El actor presentó ante la Entidad gestora demandada solicitud de determinación de la contingencia de incapacidad temporal iniciada el 29 de mayo anterior.

(Copia de dicha solicitud obrante en el expediente administrativo aportado por la Entidad gestora) DECIMO.- El 27 de agosto de 2015, el EVI emitió dictamen propuesta sobre determinación de contingencia -que al estar incorporada copia del mismo a las actuaciones se da aquí por reproducido-, en el que se concluye que no queda acreditado que las lesiones que dieron origen a la baja médica de 29/05/2015 se hayan producido 'in itinere'.

(Copia de dicho dictamen incorporada al expediente administrativo aportado por la Entidad gestora) UNDECIMO.- El 28 de agosto de 2015, el Director Provincial del INSS dictó resolución por la que se declara que la incapacidad temporal que afecta al actor deriva de contingencia común, con responsabilidad de Mutua Fraternidad.

(Copia de dicha resolución incorporada al expediente administrativo aportado por la Entidad gestora) DUODECIMO.- Entre las 16:00 horas del jueves 29 de mayo y las 08:00 horas del 30 de mayo no se produjo ninguna llamada por avería o incidencia en la instalación de alumbrado cuyo mantenimiento estaba a cargo del actor, sin que fuera necesario que el equipo de mantenimiento prestara servicios en la citada franja horaria.

(Documento aportado por el actor con el nº 14 de su ramo de prueba) DECIMO

TERCERO.- La base reguladora del actor para contingencias profesionales es de 1.801,47 euros mensuales.

(No controvertido)'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'DESESTIMO la demanda interpuesta por DON Leoncio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, y SOCIEDAD IBERICA DE CONSTRUCCIONES ELECTRICAS, S.A.U. y ABSUELVO a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Leoncio , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante interpuso la demanda rectora de autos, en la que se solicitaba que se declarase que el proceso de IT iniciado en fecha 29/05/2015 era derivado de contingencia profesional y no de enfermedad común, viendo desestimada su pretensión mediante sentencia dictada por el Juzgado de instancia.

Frente a la anterior sentencia se alza el demandante en suplicación articulando tres motivos de revisión de hechos probados mediante la vía de la letra b) del art. 193 LRJS, así como un motivo de censura jurídica encauzado a través del apartado c) del referido art. 193 en el que denuncia la infracción del art. 115 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en concreto el apartado 1 de dicho precepto.

El recurso fue impugnado tanto por la Mutua como por la empresa codemandadas, al entender que la sentencia recurrida era ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la recurrente tres revisiones del relato de hechos probados, que son las siguientes: Primero.- Se interesa la modificación del hecho probado 4º a fin de que quede redactado del modo siguiente: ' El actor prestaba servicios en la obra UTE Alumbrado Tegueste. El horario del actor era de 08:00 a 16:00 horas; sin embargo, las personas que llevaban a cabo las prestaciones de mantenimiento y garantía total (P2-P3) la semana del 25 al 31 de mayo de 2015 eran las siguientes: Entre el lunes 25/05 y el viernes 29/05: Luis Pedro (Jefe de equipo) y Leoncio '.

Para la modificación propuesta se sirve del folio nº 215 de los autos y del 113 (certificado de la UTE Alumbrado Tegueste emitido a solicitud del Alcalde del Municipio de Tegueste), entendiendo relevante la modificación porque las prestaciones P2 y P3 implican estar de guardia durante 24 horas, de modo que aunque el horario habitual del trabajador se extendía desde las 08:00 hasta las 16:00, dicho horario era diferente cuando realizaba las prestaciones de mantenimiento y garantía total (P2-P3).

Segundo .- Se solicita la adición de un nuevo hecho probado (que sería el 4º bis) redactado del modo siguiente: 'La UTE Alumbrado Tegueste (constituida por Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas, S.A. y Elsamex, S.A.) dispone de los siguientes medios personales: Mantenimiento y Garantía Total (P2-P3): - 1 equipo de mantenimiento formado por: 1 Jefe de mantenimiento, oficial electricista (con dedicación completa) y un oficial electricista (con dedicación completa).

- Servicio de Guardia (P3): Un equipo de respuesta rápida mediante servicio de guardia, que en casos de emergencia acudirá al Centro de Mantenimiento, en un plazo máximo de una hora y media para la atención de averías u operaciones de mantenimiento que impliquen un especial riesgo' Basa el recurrente la adición propuesta en los documentos nº 106 y 107 de los autos (Declaración de la efectiva disposición de los medios comprometidos para la ejecución del contrato de Gestión del Servicio Público de Alumbrado Exterior de Tegueste, aportado a los autos por el Ayuntamiento de Tegueste a requerimiento del Juzgado) y de los documentos 203 y 204. Considera relevante la adición porque el servicio de guardia (P3) era realizado por el actor en la semana del lunes 25/05 y el viernes 29/05.

Tercero.- Se solicita la adición de otro nuevo hecho probado (que sería el 14º bis) y que contendría dos párrafos redactados del modo siguiente: - Primer párrafo: 'El art. 1 del Pliego de Cláusulas Administrativas particulares que han de regir el procedimiento de contratación de la gestión del servicio público de alumbrado exterior de Tegueste, establece que la prestación P3 - Garantía Total- incluye la reparación con sustitución de todos los elementos deteriorados por el uso y envejecimiento de las instalaciones , así como localización y reparación de todas las averías que se produzcan en las instalaciones de alumbrado exterior, así como las reparaciones necesarias por Actos vandálicos y/o malintencionados , y los producidos por fenómenos de la naturaleza, o causas ajenas a la instalación, incluyendo mano de obra, medios y materiales , según se regula en el Pliego de Condiciones Técnicas'.

La redacción propuesta se pretende extraer del folio 73 de los autos (Pliego de Cláusulas Administrativas aportado a los autos por el Ayuntamiento de Tegueste) y del folio 196 de los autos.

- Segundo párrafo: 'El art. 17 del Pliego de prescripciones técnicas particulares que han de regir el procedimiento de contratación de la gestión del servicio público de alumbrado exterior de Tegueste establece que 'existirá un servicio de guardia permanente de 24 horas, incluyendo días festivos, de modo que ni un solo momento a lo largo del año quede sin atender el servicio'.

Se basa a tal fin en el contenido del folio 96 de los autos (Pliego de Cláusulas Administrativas particulares que han de regir el procedimiento de contratación de la gestión del servicio público de alumbrado exterior de Tegueste) y el folio 201.

Afirma el recurrente que la adición es relevante a fin de que quede constancia de que la Prestación P3 incluye un servicio de guardia de 24 horas, de forma que ni un solo momento del año quede sin atender el servicio, lo cual evidenciaría que el actor estaba de guardia en el momento del accidente, independientemente que se produjera o no un aviso para prestar servicios esa noche, de forma que estaba a disposición de la empresa y, por tanto, el accidente sufrido tendría carácter profesional.

Pues bien, en lo tocante a los motivos de revisión fáctica, debe recordarse que los hechos declarados probados en una sentencia pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Y consideramos que en el presente caso no se cumplen los expresados requisitos ya que lo que pretende la parte recurrente es dejar claro que el actor estaba de guardia en el momento del accidente, independientemente que se produjera o no un aviso para prestar servicios esa noche, es decir, que estaba a disposición de la empresa, pero resulta que ya el propio hecho probado 12º de la sentencia de instancia expresa lo que la parte recurrente afirma, aunque de otra manera.

Efectivamente, si bien en el hecho probado 4º se dice que el horario de trabajo del actor era de 08:00 a 16:00 horas, en el 12º el Juez de instancia recoge que entre las 16:00 horas del jueves 29 de mayo y las 08:00 horas del 30 de mayo no se produjo ninguna llamada por avería o incidencia en la instalación de alumbrado cuyo mantenimiento estaba a cargo del actor, sin que fuera necesario que el equipo de mantenimiento -al que éste pertenecía- prestara servicios en la citada franja horaria. De ello se deduce ya claramente, sin necesidad de incorporarse texto adicional alguno, que el trabajador accidentado estaba a disposición de la empresa por si fuese avisado por la noche para atender cualquier incidencia del servicio.



TERCERO.- En el motivo de censura jurídica del recurso se denuncia la arriba aludida infracción del art. 115.1 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, norma que establece que 'se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena'.

El recurrente alega que, como el demandante se encontraba a disposición permanente del empleador, el accidente sufrido aquella noche debía calificarse como accidente laboral, y ello con independencia de que se produjera o no llamada por avería o incidencia en la instalación del alumbrado cuyo mantenimiento correspondía al actor.

No se trataría de un accidente 'in itinere' pues, vista la hora en que acaece el siniestro, es claro que ni el demandante se desplazaba a la trabajo ni regresaba del mismo. Y recordemos que se ha declarado probado que el accidente se produjo a la 02:55 horas al salirse el vehículo que conducía de la vía, determinando la Guardia Civil de Tráfico que la causa probable del accidente se debió a una posible velocidad inadecuada para el trazado de la vía, atribuible al conductor.

Ante tales circunstancias, comparte la Sala el razonamiento desestimatorio de la pretensión del Juez de instancia. En nuestra sentencia de fecha 17-12-2013, rec. 177/2012, se resumían los siguientes criterios jurisprudenciales: " El concepto de accidente en misión, como tipo singular de accidente de trabajo, aplicable a los supuestos en que el trabajador realiza un desplazamiento para desarrollar una actividad profesional encomendada por la empresa, es fruto de la doctrina jurisprudencial, que, respecto a dicha figura ha establecido los siguientes criterios ( SSTS 16/09/13, Rec. 2965/12; 22/07/10, Rec. 4049/09; 8/10/09, Rec.

1871/08; 6/03/07, Rec. 3415/05): 1) Durante el desplazamiento, entra en juego la protección por accidente de trabajo cuando el mismo puede ser determinante de la lesión, de forma que si aquel no se hubiera producido no se habría originado el resultado lesivo.

2) Cuando se realiza el trabajo en que consiste la misión, el régimen legal es el ordinario del Art. 115.1 LGSS, entrando en juego la presunción del apartado 3 del precepto cuando la lesión constitutiva del accidente se produce en tiempo y lugar de trabajo, excluyéndose su operatividad en los momentos extraños y ajenos a la prestación de servicios, en que el trabajador está disfrutando de tiempo de descanso o realizando actividades de carácter privado o estrictamente personal." Es precisamente en una de dichas sentencias del Tribunal Supremo en la que el Juez de instancia sustenta su razonamiento, en concreto la de 06/03/07, rec. 3415/05, en la que se explica -como con más detalle se trascribe en la sentencia de instancia- que, si bien el régimen jurídico del accidente que se produce en la realización del trabajo que constituye el objeto de una misión es el normal del artículo 115.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en realidad no todo lo que sucede durante la misión tiene una conexión necesaria con el trabajo, cuando ni es propiamente desplazamiento, ni tampoco realización de la actividad laboral, de manera que no puede considerarse correcto el criterio que sostiene que durante todo el desarrollo de la misión el trabajador se encuentra en el tiempo y el lugar del trabajo, aunque se trate de periodos ajenos a la prestación de servicios, de descanso o de actividades de carácter personal o privado.

Dicha doctrina jurisprudencial se ha reiterado posteriormente en otras sentencias del Alto Tribunal, como es la que se cita por la Mutua en su escrito de impugnación, de fecha 20/04/2015, rec. 1487/2014, en la que se resume la casuística sometida a consideración de la Sala IV en los últimos años.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, si bien es cierto que el trabajador podía ser avisado en cualquier momento fuera de su franja ordinaria de trabajo (de 08,00 a 16,00 horas), es clara la desconexión entre el accidente de tráfico ocurrido a las 2,55 horas y el trabajo objeto de la misión. Al sobrevenir el accidente habían transcurrido casi 11 horas desde que finalizó su jornada laboral el día anterior, y faltaban unas 5 horas para iniciar la jornada correspondiente a ese día. La situación en que acaece el accidente es por tanto totalmente ajena a la prestación de servicios.

A mayor abundamiento, se ha tenido como acreditado que la causa probable del accidente se debió a una posible velocidad inadecuada, atribuible al propio conductor.

Siendo esto así, difícilmente cabe incardinar el siniestro en el concepto de accidente de trabajo pues el accidente no sobreviene con ocasión o como consecuencia del trabajo, razones que conducen a desestimar el motivo que nos ocupa, y por tanto el recurso, confirmándose la sentencia de instancia.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS no procede condena en costas, toda vez que la parte recurrente goza del beneficio de justicia gratuita.



QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Leoncio contra la sentencia dictada el 30/06/2017 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 643/2016, confirmándose la referida sentencia de instancia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/136417 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a