Sentencia SOCIAL Nº 32/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2421/2018 de 08 de Enero de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2421/2018
NIG PV 48.04.4-17/008384
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0008384
SENTENCIA Nº: 32/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 8 de enero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por FREMAP MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco de los de BILBAO, de 18 de junio de
2018 , dictada en proceso sobre Determinación de Contingencia (AEL), y entablado por la ahoratambién
recurrentefrente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, laTESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, PRECISION CASTING BILBAO S.A. y Fidel .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- D. Fidel , con DNI NUM000 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , viene prestando servicios como almacenero para PRECISION CASTING BILBAO S.A.



SEGUNDO.- EL 13/03/2017 EL TRABAJADOR ACUDIÓ A Mutua Fremap, quien cubre las contingencias comunes y profesionales de la ITR del trabajador, refiriendo que el 10/03/2017 (viernes) había sufrido un episodio de dolor agudo al girar la rodilla al bajar las escaleras, pautándosele por la mutua medicación analgésica y que volviera en 48 horas, pero sin prescribir baja médica.



TERCERO.- El trabajador acudió a su MAP, quien le extendió parte de IT derivada de contingencias comunes del 13/03/2017 a 27/04/2017.



CUARTO.- El Servicio de Médico de la mercantil emitió informe que obrante en las actuaciones se da por reproducido y que, entre otros extremos, recogía que el trabajador había sido atendido el 10/03/2017 por dolor rodilla derecha, refiere que tras bajar unas escaleras nota molestia en la cara posterior de la rodilla con sensación de inestabilidad así como exploración de rodilla sin tumefacción, dolor a la palpación encara posterior de la rodilla, exploración meniscal de apariencia normal.



QUINTO.- La mercantil emitió parte de asistencia por el AT fechado a 10/03/2017.



SEXTO.- Al trabajador se le practicó una RMS el 8/03/2017 que concluyó 'rotura en el cuerno posterior del menisco interno, cambios inflamatorios en ligamento colateral medial, quiste poplíteo' SÉPTIMO.- Iniciado expediente de determinación de contingencia a instancia del trabajador, por Resolución del INSS de 3/07/2017 se declaró que la contingencia determinante del proceso de incapacidad temporal iniciado el 13/03/2017 tenía su origen en accidente laboral.

El informe de determinación de contingencia de 27/06/2017 recogía: Manifestaciones del Interesado Antecedentes ¿Afectación Actual Solicita valoración de Contingencia de IT de inicio 13/7/17 a 27/4/17 Refiero : El dla 10-03-2017 al bajar las escaleras de la entrep janta de mantenimiento resbalé y se me giró la rodilla mientras bajaba las escaleras. En ese momento fui al médico de empresa pues el dolor era agudo y no se me pasaba.

Una vez allí el médico me dio unos masajes con Diclofenaco en I rodilla y me recetounas pastillas para el dolor.

Durante el fin de semana el dolor persistió, así que el lunes llame al médico de la empresa para decirle que seguía con dolor y que no podía apoyar bien así que fui a la mutua el 13-03-2017.

Allí al explorarme me dijeron que el dolor era asumible y que estuviera 48 horas en observación pero reintegrandomeal puesto de trabajo.

En ese momento al no poder apoyar bien por el dolor, y necesitando una muleta para sujetarme, decidí coger cita en el médico de cabecera, que determino darme la baja médica.

Quiero recordar que la empresa PCB tiene delegado el pago de la prestación por enfermedad común a la mutua, y que dicha empresa ha sido denunciada a la Inspección de trabajo por no facilitar partes de asistencia para acudir a la mutua, constatándose esos hechos por parte de la Inspección.

Todo ello es fruto de un indicador del número de días sin accidentes con baja laboral, que lleva a que la empresa los oculte, no de Partes de asistencia a la mutua, e influya en la mutua para que cuando haya asistencia no de dichas bajas laborales, teniendo que ser en ese caso bajas por enfermedad común.

Int Medico del Trabajo PCB (3/5/17): Íñigo fue atendido en este servicio el día 10/03/17 por dolor de rodilla dch. Refiere que tras bajar unas escaleras nota molestia en la cara posterior de la rodilla con sensación de inestabilidad.

Exploración de rodilla sin tumefacción, dolor a la palpación en la cara posterior.de rodilla. Exploración meniscal de apariencia normal.

El día 13/03/17 tras reincorporación tras el fin de semana, acude a la mutua por persistencia de molestias.

Aporta el paciente un informe de Traumatologia H. San Juan de Dios (6/4/17) donde se señala una RMN (no se dice fecha ni se aporta informe de la prueba): Rotura de menisco interno rodilla dcha.

Exploración por Aparatos Alegaciones de FREMAP el solicitante, acudió a Fremap el 13/03/2017, refiriendo que unos días antes el 10/03/2017, estaba bajando las escaleras del almacen de manteni miento, notó que se le giró a rodilla derecha; desde entonces con dolor y molestia A la exploración no derrame, no atrofias, dolor referido a comp interno y posteriro a la flexion máxima, no cepilló movilidad completa, lachamná, cajones y maniobras meniscales negativas, no dolor o inestabilidad al varo o valgo; se pauta tratamiento algiasdin cada 8 horas ver evolución y se cita en 48horas.

El paciente no acudio a la cita prevista para las 48 horas desde La pri mera consulta ni vuelve a solicitar asistencia médica por este accidente.

Nos llega posteriormente una baja de contingencias comunes de fecha 13/03/2017, el cual solicita ahora se declare esta baja como profesional a todos los afectes.

Entendemos que si eltrabajador no acudió a Fremap a la cita que tenia prevista para valorar tratamiento, la baja que presenta actualmente no puede ser calificada como laboral ya que fue decisión del trabajador acudir a los servicios médicos de la seguridad social en lugar de seguir con las citas pautadas en Fremap.

Consideraciones UMEVI Existe una lesion el 10/3/17 constatada por Medico de empresa; si bien no le sugirio IT El 13/3 FREMAP no niega la existencia de un accidente si bien no consideró darle IT sino solo tratar y ver evolucion.

El refiere que ante la dificultad para mantener bipedestacion y marcha acudio a su MAP que sí le dio IT.

Hay un Informe de traumatología H. San Juan de Dios de 6/4/17 donde se recoge existencia de una RMN con imagen de rotura de menisco interno.

¿El evaluado se ha negado a la realización de las pruebas? N ¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del evaluado por su negativa a la realización de las pruebas? Conclusiones Juicio Diagnóstico y Valoración Gonalgia rodilla dcha.

Evolución circunstancias Socio-Laborales IT desde 13/7/17 a 27/4/17 Conclusiones Lesiones a valorar Consideraciones: Existe una lesion el 10/3/17 constatada por Medico de empresa, si bien no le sugirio IT El 13/3 FREMAP no niega la existencia de un accidente si bien no consideró darle IT sino solo tratar y ver evolucion, El refiere que ante la dificultad para mantener bipedestacion y marcha acudio a su MAP que sí le dio IT.

Hay un Informe de traumatología H. San Juan de Dios de 6/4/17 donde se recoge existencia de una RMN con imagen de rotura de menisco interno.

OCTAVO.- La mercantil tenía concertado el riesgo de IT derivado de contingencias profesionales y comunes con FREMAP, encontrándose al corriente en el pago de las cotizaciones.

NOVENO.- La base reguladora diaria de la prestación interesada asciende a 76,06 euros/ día.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por MUTUA FREMAP frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PRECISION CASTING BILBAO S.A. y D. Fidel , debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones vertidas en su contra, confirmando lo resuelto en vía administrativa.'

TERCERO.- Como quiera que la parte actora, en este caso FREMAP, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social (FREMAP), discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS).



CUARTO.- Los presentes autos tuvieron entrada el 29 de noviembre de 2018 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 8 de enero de 2019, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- FREMAP solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 19 de septiembre de 2017, que se declarase que el periodo de incapacidad temporal (IT) iniciado el 13 de marzo y finalizado el siguiente 27 de abril de 2017, derivaba de enfermedad común.

La sentencia de 18 de junio de 2018 y del Juzgado de referencia, desestimó esa reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Tiene como objetivo completar el segundo hecho probado, Cita a tal fin el documento incorporado a los folios 165 y 165. El texto que propone es el que sigue: ' 46 años trabaja en mantenimiento, refiere el viernes al bajar las escaleras giro de rodilla derecha, acude por dolor y ahora le duele también la izquierda, refiere ha tomado ibuprofeno y diclofenaco. Niega patología anterior. No aporta p. de accidente.

Exploración: no derrame, no atrofias, dolor referido a comp. Interno y posterior a la flexión máxima, no cepillo, motilidad completa, lachman, cajones y maniobras meniscales, negativas, no dolor o inestabilidad al varo o valgo.

Rx: nloa.

Plan: algiasdin cada 8 h y ver evolución, en estudio 48 h con incorporación laboral. ' No es asumible al carecer de relevancia. A tal efecto partiremos del relato original pues es suficiente a los fines que nos ocupan. En ese orden de cosas y por los alegatos que la Mutua acompaña a su propuesta, el dato que parece que le es más importante, de entre los relacionados, sería que el trabajador y según allí se indica, 'niega patología anterior' . Sin embargo, hay que recordar que en este pleito lo único que se dilucida es si la baja médica que se inicia el 13 de marzo de 2017, tiene origen o no en un accidente de trabajo.

No estamos juzgando, por el contrario, el mayor o menor acierto de la facultativa firmante de ese escrito a la hora de elaborar su diagnóstico y posterior tratamiento. Tampoco si para esas conclusiones fue inducida negativamente por el Sr. Fidel con ese comentario. Si el mencionado puede considerarse una persona colaboradora o no desde el punto de vista que nos ocupa, así como los términos que han de incluirse en ese calificativo. Ni, finalmente, la importancia que pueda tener el conocimiento de un antecedente de esa naturaleza, para que una médico delimite cual es el padecimiento que realmente puede aquejarle.



TERCERO.- Con idéntico amparo procesal que el que antecede, el ahora afectado es el sexto ordinal del relato fáctico y en forma de añadido. Menciona a esos efectos el documento incluido en el folio 168. La redacción que propone es la que a continuación desglosamos: '¿Que la RMN se practicó a las 20.00 horas y que la fecha de emisión del informe de dicha RMN fue el 9 de marzo de 2017' Misma suerte ha de correr que el anterior, aunque los datos que reseña correspondan con lo que allí figura, y por similares razones a las que expusimos al inicio de ese expositivo.

Con todo y ya entrando en el mismo campo de las suposiciones, el que dicho informe no se emitiera sino al día siguiente, parece que introduce un cierto grado de dificultad a la hora de presumir que el trabajador pudiera conocer su contenido el propio día 10, es decir al día siguiente y que es cuando alega los dolores, incluso el 13. Más teniendo en cuenta que no consta que dejara de asistir al trabajo y que hubiera un fin de semana por medio, respecto al que también podría suponerse que no figura habilitado para tal recogida por el interesado. Por tanto y si ese dato fuera realmente importante, que a nuestro juicio no lo es, correspondería a la Mutua demostrar que ese informe obraba en poder del Sr. Fidel cuando fue asistido por la misma.



CUARTO.- El tercero y a la par último motivo de Suplicación, lo sustenta en el apartado c), del art. 193, nuevamente de la LRJS .

FREMAP estima que la sentencia objeto de Recurso infringe, en cuanto que está aplicando indebidamente, el art. 156.3, del vigente TRGSS; puesto en relación con la jurisprudencia del TS, de la que relaciona varios ejemplos, así como con los nums. 1, 2 y 3, del art. 385, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Defiende que no es aplicable la presunción de laboralidad en este caso y a la vista de las circunstancias que se dan. Alega, en primer lugar, la secuencia cronológica que ha de analizarse; así y en cuanto a las principales fechas que relaciona, iniciada el 8 de marzo de 2017, a las 20.00 horas, siguió el 13 de ese mismo mes, y culmina con el informe médico, evento que tiene lugar el siguiente 27 de junio, con motivo de la tramitación del expediente administrativo de contingencia; y donde sistemáticamente, conforme relaciona, no figura el resultado de la RNM. Para seguir resaltando que la presunción se rompe ante la inexistencia de testigos del accidente que dice haber sufrido el trabajador; la no constancia de datos respecto a una lesión aguda; la existencia de antecedentes previos inmediatos pues caso contrario no se le habría practicado una RNM con anterioridad y, finalmente, por la ocultación consciente y voluntaria de sus antecedentes por parte del codemandado.

Adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por la Juzgadora de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos.

Destacamos a tal fin lo siguiente: -De la lectura de la relación de hechos probados, especialmente segundo y sobre todo cuarto, y del que es último párrafo del tercer fundamento de derecho de instancia, es claro que la Magistrada asume que el 10 de marzo y 'al bajar unas escaleras' en el trabajo, se le presentó 'el dolor'. Por tanto, el Sr. Fidel no necesitaba de testigo alguno para adverar su versión y aunque se tilde solo de referencial. Justo ocurre lo contrario, es la Mutua a quien le corresponde demostrar que tal evento no se produjo en lugar y tiempo de trabajo; prueba que no ha tenido lugar.

También hay que recordar que la empresa emitió parte de asistencia y en relación a un accidente de trabajo, ocurrido el mentado día 10 ¿hecho probado quinto y primer párrafo, del fundamento antes nominado-.

En cualquier caso, si con esa afirmación quiere insinuarse que dicha conclusión judicial carece del necesario sustento probatorio; así lo debería haber formulado de manera expresa y sirviéndose para esa finalidad del art. 193.c), de la LRJS .

-Existe otro dato de naturaleza fáctica que es también importante para el litigio y que como el anterior no ha sido combatido, cuando menos eficazmente, por FREMAP. De nuevo acudiremos a la fundamentación jurídica de instancia con esa finalidad. Se afirma que aunque padecía una rotura del menisco antes del 10 de marzo, esa dolencia no le 'había afectado al desarrollo de su actividad' anteriormente. Por tanto, lo acaecido el día de referencia sirvió como detonante impeditivo para poder seguir trabajando hasta el 27 de abril. Y tal como exige el art. 156.2.f), del TRGSS, para fijar que esa sea la contingencia de origen.

-Finalmente y en cuanto a la incidencia que la conducta del trabajador pueda tener para calificar lo sucedido como un accidente o no de trabajo, nos remitimos a lo argumentado en nuestros anteriores fundamentos de derecho, especialmente al segundo, y con el fin de despojarla de cualquier relevancia.



QUINTO.- El rechazo de la Suplicación conlleva la condena al pago de las costas causadas en la presente instancia; incluidos los honorarios del Letrado del INSS y que debemos cifrar en 900 euros, atendiendo a la complejidad del asunto y al trabajo desarrollado. Todo ello en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Asimismo, la recurrente perderá el depósito efectuado con tal fin; en este caso de acuerdo al art. 204, num. 4, de ese mismo Texto procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por FREMAP, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco de los de Bilbao, de 18 de junio de 2018 , dictada en el procedimiento 2421/18; por lo cual y, en consecuencia, debemos ratificarla. Igualmente se condena a la citada Mutua al pago de las costas causadas en la presente instancia, incluidos los honorarios del Letrado de la parte impugnante y que debemos concretar en 900 euros; asimismo, perderá el depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2421-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-2421-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.