Sentencia Social Nº 320/2006, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1104/2005 de 27 de Marzo de 2006

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria , a 27 de Marzo de 2006. La Sala de lo Social del Tribunal

Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández Presidente, D./Dña. Mª Jesús García Hernández y D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda (Ponente) Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Televisión Española S.A. contra sentencia de fecha 25 de marzo de 2005 dictada en los autos de juicio nº 1041/2004 en proceso sobre TUTELA DERECHOS. FUND. , y entablado por D./Dña. Cristobal , contra TELEVISIÓN ESPAÑOLA,S.A. .

El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda , quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente

PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicios para la entidad demandada, en la actividad de televisión pública, desde el 25 de junio de 1982, con categoría de realizador y salario de 2.947,70 euros al mes, 98,25 euros diarios.

SEGUNDO.- El actor desde el mes de enero de 2002 era el realizador del programa Telecanarias Primera Edición.

TERCERO.- El actor interpuso demanda de derechos y cantidad reclamando el complemento de programa específico el 19 de marzo de 2004, solicitando sentencia por la que se declarara el derecho a percibir el complemento de programa específico de Telecanarias Primera edición y la condena a la parte demandada a abonar al actor las cantidades resultantes, así como las que se vayan devengando en adelante y durante la tramitación del juicio, incrementadas con los intereses legales.

CUARTO.- El 12 de mayo de 2004 el Juzgado de lo Social número 7 de las Palmas de Gran Canaria y su partido dicta sentencia estimatoria parcial declarando el derecho del actor a cobrar el complemento de programa como realizador, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración y a pagar al actor la cantidad de 5.636, 92 euros. La sentencia se encuentra recurrida en suplicación ante la Sala de lo Social del TSJ de Canarias (LP).

QUINTO.- El actor en fecha de 9 de julio de 2004 presenta nueva demanda de derechos reclamando el plus de especial responsabilidad. Se encuentra pendiente de Juicio Oral.

SEXTO.- El actor disfrutó de su periodo vacacional en el mes de agosto de 2004, incorporándose el día 1 de septiembre del mismo año.

SÉPTIMO.- El 6 de septiembre de 2004 se le comunica verbalmente su cese en la realización del programa Telecanarias Primera Edición, pasando a ejercer sus funciones en el programa Ven y Quédate. El cargo de realizador en el programa Ven y Quédate estaba ocupado por un ayudante de realización.

OCTAVO.- El cargo de realizador del Telecanarias Primera Edición pasa a ocuparlo DON Ángel Daniel , quien asimismo es nombrado el 16 de febrero de 2005, con motivo de la Disposición 1/2005 de 13 de enero de la Dirección General de Radiotelevisión Española, responsable de la imagen corporativa.

NOVENO.- En Canarias hay 16 realizadores, diez en Las Palmas y seis en Tenerife. Se han cambiado de programa a varios realizadores pero dichos cambios no han afectado a las diferentes ediciones del Telecanarias, salvo el sufrido por el actor.

El programa Telecanarias tiene tres ediciones: Telecanarias Primera edición (de lunes a viernes de 14:55 a 15:20); Telecanarias Segunda edición (de lunes a viernes de 21:30 a 21:45): Telecanarias fin de semana (sábados y domingos de 15:55 a 16:20).

DÉCIMO.- El centro de Producción de TVE en Canarias define el programa Telecanarias Primera Edición de la forma siguiente "es el informativo regional de referencia en Canarias. Lleva emitiéndose desde hace más de 30 años. Se ocupa de la actualidad del Archipiélago dentro y fuera de sus fronteras con noticias elaboradas tanto por sus dos redacciones, en las Palmas de Gran Canaria y Santa Cruz de Tenerife y sus corresponsales en las Islas, como por el amplísimo equipo que conforman los Servicios informativos de TVE y en el mundo".

Se emite a las 14:50 horas de lunes a viernes.

DÉCIMO PRIMERO.- El centro de Producción de TVE en Canarias define el programa VEN Y Quédate de la forma siguiente: "Magacin que se emite a las 12:50 -hora insular- y que por espacio de 30' pretende entretener e informar a los televidentes de las islas de lunes a viernes.

Entrevistas, recetas de cocina en directo, prensa rosa, consejos de salud y belleza, concursos y la actualidad del Archipiélago, contemplada desde su lado más cercano con participación de los televidentes, tanto desde sus casas a través del teléfono, como desde el plató ya que pueden asistir al programa como invitados".

DÉCIMO SEGUNDO.- El realizador, Don Ángel Daniel , que ocupa actualmente el cargo del actor, era el realizador del Programa Canarias Semanal, programa informativo que se emite los sábados de 19:30 a 20:00 horas. En el primer trimestre del 2005 no estaba cubierto el cargo dejado vacante por Don Ángel Daniel , existiendo por tanto sin designación la realización del programa.

DÉCIMO TERCERO.- Al actor se le ofreció tras el cambio, en septiembre de 2004, un complemento de programa específico, ligado al programa Ven y Quédate, por la cuantía de 480,81 mensuales. El actor lo cobró en la nómina de noviembre, mostrando su discrepancia con el pago, comunicando por carta de 14 de diciembre de 2004 que solicitaba información acerca del apartado del referido complemento, dado que hasta la fecha no había firmado nada relacionado con un complemento de este tipo.

DÉCIMO CUARTO.- El actor no ha cobrado el complemento de programa del Telecanarias Primera Edición, que ascendía a 540,91 euros mensuales.

DÉCIMO QUINTO.- El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, se celebró el 5-11-2004, concluyendo el mismo sin avenencia, en el referido acto la representación de la empresa le ofreció al actor el plus del programa "Ven y Quédate" y el trabajador no lo aceptó.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Cristobal frente a TELEVISIÓN ESPAÑOLA S.A, siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, en el sentido de declarar la nulidad radical de la medida adoptada por la empresa demandada, debiéndose reponer al actor en su cargo de realizador del programa Telecanarias Primera Edición, en las mismas condiciones y con los mismos derechos que disfrutaba con anterioridad a la modificación acontecida, debiendo asimismo abonar, al actor, una indemnización por los daños morales ocasionados, en la suma de Dos mil euros (2.000 euros), debiendo las partes estar y pasar por el presente pronunciamiento.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor trabaja desde 1982 en TVE como realizador y desde el mes de Enero de 2002 era el realizador del programa Telecanarias Primera Edición . En Marzo de 2004 reclama complemento de programa específico, el Juzgado de lo Social 7 dictó sentencia estimatoria que está recurrida ante esta Sala . En Julio de 2004 el ahora demandante presenta nueva demanda de derechos reclamando plus especial de responsabilidad , la cual se encuentra pendiente de juicio . En Agosto de 2004 toma las vacaciones y cuando se incorpora al trabajo en Septiembre de 2004 se le comunica verbalmente su cese en la realización del programa Telecanarias Primera Edición, pasando a ejercer sus funciones en el programa Ven y Quédate , que estaba ocupado por un ayudante de realización y el cargo de realizador del programa Telecanarias Primera Edición pasó a ser desempeñado por otro realizador .El actor demanda por tutela de derechos fundamentales , y la sentencia de instancia la estima al considerar que ha existido represalia de la empresa ante las acciones judiciales ejercitadas por el trabajador vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva del art 24.1 de la Constitución , lo que se denomina doctrinalmente la "garantía de indemnidad", declarando la nulidad radical de la medida adoptada por la empresa debiéndose reponer al actor en su cargo con los mismos derechos que disfrutaba y condenando a la empresa a abonar al actor la cantidad de 2000 euros en concepto de daños morales .

Frente a la misma se alza TVE mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que se revoque la de instancia y se desestime la demanda .

SEGUNDO. - Al amparo del art 191 b) de la LPL la empresa recurrente solicita: a) la modificación de los hechos probados 7º,8º y 9º para que queden con la siguiente redacción:

"SÉPTIMO. - El 6 de septiembre de 2004 se le comunica verbalmente que dejará de hacer sus funciones en el programa Telecanarias Primera Edición, pasando a a ejercer las mismas en el programa Ven y Quédate. (Vale el resto).

OCTAVO.- Del programa Telecanarias Primera Edición, en funciones propias de su categoría, se encarga DON Ángel Daniel , quien asimismo es nombrado el 16 de febrero de 2005, con motivo de la Disposición 1/2005 de 13 de enero de la Dirección de Radiotelevisión Española, responsable de la imagen corporativa.

NOVENO.- En Canarias hay 16 realizadores, diez en Las Palmas y seis en Tenerife. Se han producido cambios de realizador en diferentes Programas, incluidas las ediciones de los diferentes Telecanarias. (Vale el resto)".

b) para que se añada al ordinal 10º o 11º el siguiente texto :"Todos los Programas de Televisión Española, S.A. tienen la misma importancia desde el punto de vista de su elaboración, planificación y realización, con independencia del grado de aceptación que tengan por el público telespectador".

Los motivos deben ser desestimados al plantearse las modificaciones solicitadas como si de un recurso de apelación se tratare con olvido de las reglas establecidas para la modificación fáctica en el recurso de suplicación por los artículos 191 b) y 194.3 de la LPL . Debemos recordar que sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia de doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31.1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el recurso de suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye un segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ) .

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los hechos probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente través de este motivo, que exige, para su estimación según doctrina del Tribunal Supremo en sentencias de 18 de Enero y 31 de Octubre de 1.988 ( Aranzadi RJ 1988,6 y RJ 1988,8189 ):

a) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir que haya negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b) Que el error sea evidente;

c) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, ni del recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d) Qué el recurrente no se limite a expresar que hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e) Que el error se evidencie mediante las prueba documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculan de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

f ) Tampoco puede plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso , no siendo admisible que dichas alegaciones se hagan por primera vez en el recurso de suplicación , pues ello atenta contra el principio de igualdad de las partes en el proceso , que en modo alguno, puede ser tolerado, ya que podría producir

una efectiva indefensión a la parte recurrida .( ss TS de 18 de Abril de 1988, 10 de Febrero y 11 de Julio de 1.988 - Aranzadi RD 1989 ,722 y 5449 ).

g).- No cabe aducir errores materiales susceptible de enmienda mediante el oportuno recurso de aclaración de sentencia ( TS 31 de Octubre de 1988 .- Aranzadi RJ 8189 ) .

h) .- No se puede pretender la revisión de un hecho probado infiriéndolo de la interpretación jurídica de una norma legal o convencional que haga el recurrente , pues ello implicaría la introducción de conceptos o valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo .Las valoraciones jurídicas y los conceptos de derecho tiene su lugar reservado en la fundamentación jurídica de la sentencia , tal como preceptúan los artículos 97.2 de la LPL , 372 de la LEC de 1881, actual art 209. 3 de la LEC 1/2000 de 7 de Enero y art 248.3 de la LOPJ , entendiendolo así la sentencia del TS de fecha 25 de Febrero de 1976 ( Aranzadi 987 ). El Convenio Colectivo no es un documento en si mismo , sino un texto legal y constituye unas de las fuentes del derecho laboral , por lo que carece de eficacia revisoria de los hechos ( TSJ de la Rioja ss. de 30 de Diciembre de 1995 y 12 de Diciembre de 1996 ).

i).- No puede prosperar la revisión de hechos propuestas por el recurrente, cuando las mismas se apoyan en el mismo documento que ya fue tenido en cuenta por el juzgador, salvo , claro está , que se demuestre la equivocación padecida por éste en su interpretación y valoración ( ss. TS de 26 de Diciembre de 1.986, 13 de Abril de 1991, y 22 de Junio de 1991 - Aranzadi 7605-3267 y 5160 ) .

j ) .- En cuanto a los documentos que pueden servir base para el éxito de este motivo del recurso, ha señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que; exige como la Jurisprudencia ha resaltado, que los alegados tengan concluyente poder de convicción o decisivo valor probatorio y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda. Cualquier tipo de documento no es útil para poner de manifiesto el error de hecho ( TS 11 de Noviembre de 1963 - Aranzadi 4700 ), sino que los documentos alegados deben tener concluyente poder de convicción , decisivo valor probatorio ( TS 11 y 29 de Abril de 1966 y 2 de Mayo de 1966 - Aranzadi 2137-2217 y 2236 ).

El documento debe ser auténtico, legitimo, eficaz y admisible ( art 508 LEC 1881 ), actual, idóneo, suficiente y convincente ( decisivo valor probatorio o concluyente poder de convicción )

k).- Los documentos privados a que se refiere el art 1225 del Código Civil son los expresivos de un acto constitutivo de una obligación y han de estar suscritos por la otra parte , contra quien se alegan o por otra persona en su nombre , y dirigidos a quien los invoca, los cuales una vez reconocidos y autenticados, adquieren el rango de prueba plena contra el obligado ( TS 3 de Marzo de 1966 y 28 de Abril de 1970 ). Si los documentos privados, no han sido adverados a presencia judicial, los mismos carecen de eficacia para la revisión de los hechos en suplicación , ya que aquella circunstancia relativiza su valor probatorio , por adolecer de las exigencias previstas en los artículos 1225 y 1227 del Código Civil , aunque no se impide formar parte de los elementos convicción ( art 97.2 LPL ) , que es un concepto más amplio que el de estricto medio de prueba ( TS 25 de Febrero de 1980 y 25 de Junio 1986 ) .

l) La prueba de confesión judicial o la testifical aunque estén soportadas en papel no son documentos, ni el acta del juicio tiene carácter de prueba documental habiéndolo entendido así el TS en sentencias de 3 de Marzo de 1966, 4 de Diciembre de 1968, 3 de Marzo de 1970 , 4 de Marzo de 1971, 4 de Marzo de 1974, 5 de Julio de 1984 y 27 de Octubre de 1984 - Aranzadi 1984- 4123 y 5341. Criterio reiterado por el TS en sentencias de 6,16 y 22 de Mayo de 1990 y 24-2-1992 ( Aranzadi 1102-4489 y 1144) , así como la de 23-12-1994 ( ED 10421 ) , estimando que no puede reconocerse eficacia revisoria al acta del juicio .Afirma el TS que es constante la jurisprudencia expresiva de que las actas de conciliación y del juicio no tienen el carácter de documento a efectos de revisión fáctica de la sentencia. En el mismo sentido las sentencias de los TSJ de Madrid 24-10-1996, Asturias 4-10-1996, País Vasco 19-11- 1996 y La Rioja 1-6-1999 ( Aranzadi 4235- 4279- 433- 1781) .

La prueba testifical no es prueba hábil para la modificación de los hechos probados ( art 191 b y 194.3 de la LPL y jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 31 de Diciembre de 1969, 11 de Febrero de 1970 y 4 de Marzo de 1971 que prohíbe la revisión de la prueba testifical y sin que con la prueba testifical se pueda fundamentar el error de hecho , al carecer de naturaleza documental o pericial : TS 8 de Julio de 1965, 4 de Junio de 1970, y 18 de Febrero de 1994 entre otras ).

Por otra parte lo pretendido para los ordinales séptimo y octavo es redundancia del texto que figura en la sentencia impugnada con algún cambio de palabra o su ubicación en otro lugar de la frase.

TERCERO.- Al amparo del art 191 c) de la LPL la empresa TVE alega la infracción del art 20 del ET en relación con los artículos 7,1 y 86 ay b) del Convenio Colectivo de RTVE , los artículos 10,1 y 14 de la CE . El motivo y el recurso prosperan.

Se trata aquí de un cambio de funciones durante un normal desarrollo de relación de trabajo que está amparado por el "ius variandi" del empresario y amparado por el art 39.1 del Estatuto de los Trabajadores , sobre movilidad cual es el caso dentro del grupo profesional o entre categorías equivalentes . El actor era desde Enero de 2002 realizador de un programa de TVE cual es el Telecanarias Primera Edición , y anteriormente sería el realizador de otros programas diferentes , aunque el relato histórico no los concreta, y en Septiembre de 2004 se le cesa en ese programa y se le nombra como realizador para otro programa llamado Ven y Quédate . En ejercicio de su "ius variandi" , el empresario está legitimado para proceder a tales cambios sin invocación de causa alguna, con plena discrecionalidad , si bien respetando el principio ( que en el caso de autos se ha respetado ) de que el cambio no puede imponer una función o tarea cuyo desempeño desborde la titulación académica o profesional correspondiente al puesto que se venga desempeñando , pues en tal caso dicha variación sería de carácter sustancial y habría de canalizarse por algunas de las vías del art 39.5 del ET .

Por otra parte el trabajador movilizado funcionalmente no tiene en principio derecho a consolidar en el nuevo puesto o función los complementos salariales inherentes al puesto o función anterior ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de Febrero de 1999 - Aranzadi 2021 ); tal consolidación es posible, sin embargo, cuando así se haya pactado por las partes ( art 26.3 del ET ) .

La movilidad funcional no atribuye a esta carácter causal ( sentencia TS de 27 de Noviembre de 1989 - Aranzadi 8264 ), pero dicha facultad no puede ser ejercitada de manera arbitraria y con la finalidad de situar al trabajador en puesto de trabajo para el que carezca de aptitud, pues, de esta manera además de perjudicar sus derechos profesionales , se atentaría al principio de la buena fe al cual se hallan sometidos trabajador y empresario( art 20 ET ). En el supuesto enjuiciado nada acredita una supuesta arbitrariedad, ya que al trabajador se le sitúa en puesto de trabajo para el que tiene aptitud demostrada, además de que el cargo de realizador del programa Ven y Quédate estaba siendo desempeñado por un ayudante de realización ( ordinal séptimo ) y la empresa es lógico que pretendiera potenciarlo con un realizador de experiencia . Por otra parte el cambio de programas de los realizadores es algo habitual en las televisiones y así consta en el ordinal noveno que se ha efectuado en TVE .

CUARTO.- En cuanto a la garantía de indemnidad acogida en la sentencia de instancia ha de tomarse en consideración que el Tribunal Constitucional en reciente sentencia 3/2006 de 16 de Enero ( BOE 15-2-2006 )en un supuesto muy similar al ahora enjuiciado ha dicho que " para apreciar la lesión de garantía de indemnidad que se invoca sería preciso que el recurrente hubiese aportado indicios suficientes de que el discutido cambio de puesto constituí una reacción o respuestas sancionadora de la demandada por haber accionado judicialmente contra ella .No es suficiente el simple dato de que la decisión empresarial que se tacha de lesiva ( cambio de puesto ) haya sido precedida temporalmente por una acción judicial del trabajador frente a la empresa ( en este caso reclamaciones de cantidades), sino que es preciso que esta ultima ( o los actos previos o preparatorios para ejercitarlas) haya sido la causante de la actuación que se tilda de lesiva, constituyendo una reacción o respuesta ilegítima frente al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva" .

Hemos de recordar que el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, en cumplimiento de la doctrina del primero, ha establecido entre otras cosas, lo siguiente:

1º.- Que hay que distinguir entre las suposiciones y los indicios.

2º.- Que para que exista prueba indiciaria:

a) Los indicios han de estar probados.

b) Ser plurales.

c) Debe existir un engarce lógico entre el hecho básico y el hecho consecuencia.

3º.- La imposibilidad de deducir hipótesis de otras hipótesis.

En conclusión, para valorar qué hechos están realmente probados, bien sea de forma directa o indirecta, y cuales se fundamentan en meras hipótesis o conjeturas, habremos de atenernos a una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, expresamente contenida, entre otras, en la ya clásica STC núm. 152/02 de 22 de julio , conforme a la cual:

Respecto a la denominada prueba de indicios, es reiterada la doctrina del TC que no se opone a que la convicción del órgano jurisdiccional se forme a través de la denominada prueba de indicios (en el mismo sentido, SSTEDH de 7 de octubre de 1988- Slabiaku contra Francia-; 25 de septiembre de 2002- Pham Hoang contra Francia-; 20 de marzo de 2001- Telfner contra Austria-). Doctrina de la que cabe destacar, a los efectos que ahora interesan, los siguientes aspectos:

a) Partiendo de que lo característico de la prueba de indicios es que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia, dicha doctrina ha girado generalmente sobre la razonabilidad y suficiencia de este engarce, aunque afirmando también la necesidad absoluta de que el hecho o indicio esté acreditado ( SSTC 189/98 de 28 de septiembre, 220/98 de 16 de noviembre, 124/01 de 4 de junio ). En resumen, el TC ha mantenido que para que la prueba indiciaria pueda traspasar el umbral de las meras sospechas o conjeturas ha de gozar de los siguientes requisitos:

1) El hecho o hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos de la garantía del derecho fundamental (garantía de indemnidad deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados.

3) Para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, es preciso que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo, que explique el razonamiento o engarce lógico entre el hecho base y el hecho consecuencia.

4) Finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/89 de 16 de octubre (FJ 2), "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/98, de 16 de noviembre, FJ 4; 124/01 de 4 de junio , FJ 12).

En consecuencia, la prueba de indicios no puede ser suficiente para destruir la carga de la prueba, cuando el hecho base no está plenamente acreditado, cuando el hecho base excluye el hecho consecuencia y cuando del hecho base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega, esto es, cuando se trata de una inferencia irrazonable o no concluyente por excesivamente abierta, débil o indeterminada, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la inferencia es tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 189/98, de 28 de septiembre, FJ 3; 220/98 de 16 de noviembre, FJ 4; 124/01, de 4 de junio , FJ 12). Se trata, expresado en negativo, " del rechazo de la incoherencia, de la irrazonabilidad, de la arbitrariedad y del capricho lógico, personal y subjetivo como límite y tope de la admisibilidad de la presunción como prueba" ( STC 169/86, de 16 de octubre , FJ 2; doctrina que reproducen, entre otras, las SSTC 124/01 de 4 de junio, FJ 12; 17/02 de 28 de enero; FJ 3; 109/02 de 6 de mayo; FJ 6; 123/02 de 20 de mayo, FJ 9; 137/02 de 3 de junio , FJ 7).

De los hechos acreditados en el presente juicio , no se infieren indicios de la existencia de una reacción ilegitima o represiva de la empresa lesiva de la garantía de indemnidad . No cabe calificar como indicio de lesión que el cambio de puesto de trabajo acordado en el mes de Septiembre de 2004 , debido a una redistribución del trabajo coincidiese aunque no temporalmente pero si en el mismo año con la reclamación de cantidad en concepto de complemento específico formulada por el actor y se dictara sentencia en Mayo de 2004 accediendo a ello , no consta que por tal motivo la empresa hubiese mantenido una actitud de hostilidad, enfrentamiento o represalia contra el actor por haber accionado judicialmente en reclamación de sus derecho laborales , sino que este siguió desempeñando su puesto de trabajo en los mismos términos en que lo venía haciendo .Lo mismo cabe decir de la demanda presentada el 9-7-2004 reclamando plus de especial responsabilidad. De los hechos declarados probados no resulta que nos encontremos ante indicios de una actuación empresarial que constituya una represalia o reacción ilegitima contra el previo ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva , sino a una decisión empresarial dentro del ius variandi , posiblemente tendente a mejorar el indice de audiencia , debido a la gran competencia que actualmente existe entre las diversas emisoras de televisión.

TVE en Canarias ha cambiado de programa a varios realizadores ( hecho probado noveno ) y no consta que aquellos hubieran formulado previamente demandas en reclamación de derechos o cantidad , por lo que en el caso del actor que es similar no se aprecia que sea diferente, es una tema de legislación ordinaria , pero no de afectación a derechos fundamentales , incluso la cantidad que el actor cobra como complemento especifico en el nuevo programa asignado de Ven y Quedate ,ascendente a 480,81 euros, es muy poco diferente del que cobraba siendo realizador del programa Tele Canarias Primera Edición que ascendía a 540,91 euros ( hechos probados decimotercero y decimoquinto). Es claro que en el presente asunto la decisión empresarial ni siquiera supuso una regresión o degradación profesional. Es posible admitir que se hayan podido producir suposiciones o conjeturas , pero no indicios . La conclusión a la que llega el Magistrado a quo se trata de una inferencia no concluyente por excesivamente abierta, débil o indeterminada, lo que equivale a rechazarla ya que es tan inconcluyente que en su seno cabe una pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada, lo que determina la estimación del motivo y del recurso, puesto que como ha estimado el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de Junio de 2001 ( ED 15960 ) "la calificación de los hechos como indicios de la lesión, no tiene carácter de valor fáctico pues se trata indudablemente de una valoración jurídica, y como valoración jurídica que es, el Tribunal Superior puede alterarla o desconocerla sin necesidad de modificar los extremos de hecho en que la misma se apoyaba".

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 201.1 de la LPL se dispone la devolución del depósito para recurrir efectuado por la empresa recurrente, que se realizará cuando la sentencia sea firme y en cuanto a la consignación se acuerda su devolución cuando la sentencia sea firme.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por TELEVISIÓN ESPAÑOLA S.A. contra la sentencia de fecha 25 de Marzo de 2005 , del Juzgado de lo Social numero 1 de Las Palmas de Gran Canaria en procedimiento numero 1041/2004 seguido a instancia de DON Cristobal , que se revoca , desestimándose la demanda .

Se acuerda la devolución del depósito y consignación efectuado por la empresa recurrente, que se realizará cuando la sentencia sea firme.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número: 3537/000066 1104/2005 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 EUROS en la entidad de crédito de BANESTO c/c 2410000066 1104/2005 , Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.