Sentencia Social Nº 320/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 206/2007 de 15 de Enero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0008695

js

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 15 de enero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 320/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Marisol frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 8.06.2007 dictada en el procedimiento nº 206/2007 y siendo recurrido/a Susana . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20.03.2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8.06.2007 que contenía el siguiente Fallo:

Desestimo la demanda promovida por Marisol contra Susana , en reclamación por despido, absolviendo a la susodicha parte demandada de las pretensiones objeto de la misma.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Sobre el mes de septiembre de 2006 la actora y la demandada fueron puestas en contacto por una trabajadora social de Hospital Municipal de Badalona al objeto de que aquélla prestara servicios como empleada de hogar en el domicilio de los padres de la otra, en Barcelona; y el 16 de marzo de 2007 se presentó la papeleta de conciliación administrativa en reclamación por despido.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige el trabajador recurrente el único de los motivos de recurso contra la sentencia que desestimó su demanda de se declarara la improcedencia del despido de que alegó fue objeto verbalmente, a denunciar al amparo del art. 191 c) LPL la infracción del art. 217 LEC y 24 de la Constitución, por no haber tenido el Juez por confesa a la parte demandada, que incompareció a los actos de conciliación y juicio. Consta además acreditado que sobre el mes de septiembre del 2006 la actora y la demandada fueron puestas en contacto por una trabajadora social del Hospital Municipal de Badalona al objeto de que aquélla prestara servicios como empleada del hogar en el domicilio de los padres de la otra, y según el fundamento la actora llamó a la trabajadora social "en ocasiones quejándose de que no le pagaban, pero no pudo atestiguar sobre la realidad de los servicios prestados". La sentencia argumenta que no hay un solo documento o justificante de ningún pago o de algún otro elemento del que se pueda extraer aunque fuera a título de indicio la realidad de los servicios, y que además ni siquiera hay un telegrama o burofax denunciando el supuesto despido verbal. Por lo de desestima la demanda.

SEGUNDO.- Como ha declarado la sentencia de la Sala de 7/3/2003 que en materia de la carga de la prueba ha de ponerse de manifiesto, lo siguiente:

A) Con carácter general, es indudablemente cierta la afirmación que efectúa el Juzgador de instancia respecto a que incumbe a la parte demandante la carga de la prueba del hecho del despido, y así lo ha venido señalando inveterada jurisprudencia y doctrina de suplicación, contenida en tan gran número de sentencias que hacen ociosa su concreta cita;

B) Ahora bien, como ya tuvo ocasión de señalar esta Sala en su Sentencia núm. 766/1993, de 11 de febrero (Rollo 5660/1992 ) : "El principio sobre carga de la prueba contenido en el art. 1214 del Código Civil ha sido interpretado, por la más reciente doctrina, en el sentido de que cada parte ha de acreditar los presupuestos básicos de la norma cuya aplicación invoca. Sin embargo, siendo así que las normas sobre carga de la prueba tienen un carácter subsidiario para cuando hay falta de prueba y el principio de buena fe que ha de darse en la relación procesal, una doctrina jurisprudencial de antiguos precedentes (véanse las Sentencias del Tribunal Supremo de 3-6-1935 ) y del Central de Trabajo de 24-1-1954), matizó el principio en el sentido de imponer la carga de probar en razón a la proximidad real de las partes a las fuentes de prueba, en este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 21-4-1983, 16-12-1985 y 11-11-1986 , entre otras, señalaban como el principio del art. 1214 del Código Civil "se modera atendiendo a la posición de las partes en el proceso y a la afirmación o negación por ellas de situaciones fácticas relevantes en su desarrollo, en relación con su posición real a las fuentes de la prueba, con la mayor o menor dificultad de acreditar los hechos y con la calificación de hechos constitutivos, impeditivos o extintivos de la relación jurídica en el debate, flexibilizando así dicho principio que no puede aceptarse en términos absolutos, y aceptando, en ciertas circunstancias la inversión de la carga de la prueba". Esta doctrina, por lo demás ya consagrada, adquiere nueva fuerza con el mandato constitucional de colaboración con la Administración de Justicia del art. 118 de la Carta Magna y la labor impuesta a los órganos judiciales, por el art. 75 de la Ley Procesal , en orden a rechazar las conductas contrarias a los principios constitucionales o las leyes para el equilibrio procesal y la tutela judicial. Por lo expuesto, habrá de ponderarse en cada caso la diligencia que, en orden a la acreditación de los hechos, haya tenido cada una de las partes, sin olvidar que, en el proceso laboral, sigue imperando el principio dispositivo, y, asimismo, valorar la posibilidad real y facilidad en cuanto a la acreditación de hechos";

C) Más recientemente, esta Sala ha puesto asimismo de manifiesto -Sentencia núm. 419/2001, de 17 de enero - que si el despido que ha de enjuiciarse es verbal, ello implica la necesidad de suavizar las exigencias de la carga de la prueba al trabajador, pues la exigencia de una prueba plena introduciría un serio desequilibrio porque la mera negativa del empresario a aceptar el despido desbarataría toda posibilidad de amparo legal, debiendo atenderse por ello a otros actos coetáneos y posteriores de las partes;

D) Conviene asimismo destacar, como ha puesto de manifiesto la STSJ de Madrid de 10 de enero de 2002, dictada en asunto análogo, que nuestro derecho no sólo admite la prueba directa de los hechos sino que también, y con las condiciones establecidas en el artículo 1.249 del Código Civil , lo alegado puede acreditarse por medio de presunciones cuando las demás pruebas no son viables.

TERCERO.- Asimismo ha declarado la Sala en su sentencia de 12/6/2006 que en cuanto a la confesión presunta el art. 91.2 de la Ley de Procedimiento laboral vigente dispone que la parte demandada que no compareciere al juicio estando debidamente citada, a pesar del apercibimiento que se le hubiere hecho en tal sentido, podrá ser tenida por confesa en la sentencia sobre los hechos que fundan la pretensión de la demanda, siempre que conforme al art. 83.2 LPL no hubiere alegado justa causa que deba motivar la suspensión del juicio, para el caso de que el demandado rehusara comparecer sin causa justa, rehusara declarar o persistiera en no responder afirmativa o negativamente; con lo que se establece una confesión presunta de carácter legal, en que del hecho base de la no comparecencia injustificada o de la negativa a declarar, se deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión del actor, presunción en todo caso «iuris tantum» y por lo tanto destruible por los hechos o pruebas que aparezcan en los autos en contrario, de donde se deriva el carácter de mera facultad que se le otorga al Juez y no de obligación que se le impone.

Es de aplicación en la actualidad el art. 217.2 y 3 LECiv , según el que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos indicados. De tal manera no solo es carga del actor probar los hechos base de su pretensión, sino también del demandado el probar los hechos base de su oposición, sin que sea admisible la mera actitud pasiva de no comparecencia atribuyendo la entera carga de la prueba al demandante. Al efecto establece el art. 217.6 LECiv que «para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio». De modo que no puede atribuirse al demandante la entera carga de probar los hechos de su demanda, cuando conforme a la naturaleza de los mismos deban de estar acreditados por documentos de la demandada, excepto el caso en que conste que éstos no existan, dadas las circunstancias acreditadas, recogiendo con ello una jurisprudencia consolidada de que en materia de distribución de la carga de la prueba no puede procederse con unos principios inflexibles, sino que deben adecuarse a la naturaleza del debate y a la disponibilidad que las partes tengan de las mismas (STS Sala 1a. 23-9-86, 27-4-87, 16-6-88 , entre muchas).

Por otro lado la Sala entiende que aun cuando en un caso concreto sea aplicable la confesión presunta por concurrir la circunstancia legal de falta de comparecencia justificada, en supuestos en que la actora base su petición en hechos anormales o poco verosímiles, hace preciso exigir una prueba convincente de tales hechos, no siendo suficiente en tales casos el limitarse a solicitar los actores que se tenga por confesa a la demandada, sin intentar siquiera una prueba de aquéllos.

CUARTO.- Particularmente en cuanto al no ejercicio por parte del Juzgado de la facultad de tener por confesa a la parte que no compareciere, si bien es solo una facultad y no una obligación, el no ejercicio ha de fundarse en sólidas razones que lo excluyan de forma razonable, sin que pueda fundarse en un mero voluntarismo o en la arbitrariedad. Ha de tenerse en cuenta que la norma la otorga meramente por la falta de comparecencia, sin que sea necesaria la concurrencia adicional de elementos de prueba indiciarios. Y que por tanto cuando estos elementos de prueba indiciarios concurran junto a la incomparecencia, la posibilidad de no tener por confesa a la parte queda restringida adicionalmente. En tales casos, el no ejercicio de tal facultad ha de fundarse en lo anormal y poco verosímil de los hechos en que la actora base su petición, lo que haga preciso exigir una prueba convincente de tal hecho que ni siquiera se intente o no se logre, o bien, por otro lado, en que a pesar de la incomparecencia de la parte llamada a confesar, e incluso de los indicios concurrentes, existan en autos pruebas suficientes que de una forma clara lleven a la convicción de que los hechos son de una forma distinta a como se alega en la demanda, de manera que no proceda en el caso tener por confesa sobre tales hechos a la demandada por el mero hecho de no haber comparecido.

En ambos casos es razonable y aun necesario el no ejercicio de la facultad de tener por confesa al no compareciente, pues tal facultad no puede desconocer las pruebas que existan en autos que lleven a una desestimación de la demanda, ni puede obviar la distribución de la carga de la prueba cuando conforme a una doctrina ponderada de la misma, como la que más arriba se ha señalado, le corresponda claramente al demandante. Pero cuando no existan tales circunstancias que excluyen el tener por confesa a la demandada, si a su incomparecencia se añade la concurrencia de indicios adicionales de la realidad de las alegaciones de la demanda,-aunque no formen prueba plena- la desestimación de la demanda sin fundarse en causas razonables, de excepción al ejercicio de la facultad, no puede entenderse fundada en la norma.

QUINTO.- En el presente caso esto es precisamente lo que ocurre, en que junto a la incomparecencia de la demandada se añade el claro indicio de que una trabajadora social puso en contacto a las partes para que la recurrente prestara servicios como empleada del hogar para la madre de la recurrida; y por otra parte consta por los fundamentos de la sentencia que la recurrente llamó en varias ocasiones a la trabajadora social para quejarse de que no le abonaban los salarios. La sentencia funda su desestimación en que la trabajadora social "no pudo atestiguar sobre la realidad de los servicios prestados", en el sentido de que no vio a la trabajadora trabajando en el domicilio. Prescindiendo de que declaró en el acto de juicio -en función de mediación- que ella llamó a la hija, quien le dijo que no podía pagar tanto, la Sala entiende que en el presente caso el no ejercicio de la facultad de tener por confesa a la demandada sobre la realidad de la prestación de los servicios no es razonable, y que en consecuencia corresponde a la recurrida la acreditación de la causa de la no continuación de la relación, que la existencia del presente pleito pone de manifiesto.

Por ello ha de estimarse el recurso y declarar la improcedencia del despido, condenando a la recurrida a fin de que abone a la trabajadora una indemnización de 20 días por año de antigüedad o prorrata, sobre el salario alegado en la demanda y no discutido. Sin salarios de tramitación, conforme a la STS 5/2/2002 .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Marisol frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 8.06.2007 dictada en el procedimiento nº 206/2007, seguido a instancia de la recurrente contra Susana , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada, en el sentido de, estimando la demanda interpuesta, declarar la improcedencia.del despido verbal efectuado, y en consecuencia condenamos a Susana , al abono de una indemnización de 776,71 ?. sin salarios de tramitación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, debiendo consignar, si la recurrente es una parte que no ostente el beneficio de justicia gratuita, en el momento de la preparación del recurso el importe de la condena en la cuenta de la presente Sala, así como el importe de 300.50 ? en el momento de la personación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.