Sentencia Social Nº 320/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1899/2009 de 06 de Mayo de 2009

Encabezamiento

RSU 0001899/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00320/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0033175, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001899/2009-P

Materia: OTROS DESPIDOS

Recurrente/s: Ángel , Cosme , Francisco , Leandro , Ricardo

Recurrido/s: CONSTRUCCIONES MONTESDEOCA SANTIAGO SL, Carlos María

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 34 de MADRID de DEMANDA 0001456 /2008

Sentencia número:320/2009-P

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID a seis de mayo de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0001899/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ANTONIO DAVILA COBO, en nombre y representación de Ángel , Cosme , Francisco , Leandro y Ricardo , contra la sentencia de fecha nueve de enero de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 034 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001456/2008, seguidos a instancia de Ángel , Cosme , Francisco , Leandro y Ricardo frente a CONSTRUCCIONES MONTESDEOCA SANTIAGO SL y Carlos María , en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente en cuyo fallo se desestimaba íntegramente la demanda interpuesta y se absolvía a las demandadas de los pedimentos contenidos en la Súplica de la misma.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1º. Prestaron los actores sus servicios por cuenta de la demandada con las siguientes antigüedades y categorías profesionales:

Don Francisco : 8 de noviembre de 2007 y Ayudante

Don Ricardo : 17 de junio de 2008 y Oficial de 1ª

Don Leandro : 8 de noviembre de 2007 y Oficial de 1ª

Don Cosme : 8 de noviembre de 2007 y Ayudante

Don Ángel : 7 de mayo de 2008 y Oficial de 1ª

El salario anual total de los demandantes que ostentan categoría profesional de Oficial de 1ª asciende a 17.607,29 euros y de los que ostentan categoría de Ayudante, 16.370,74 euros.

2º. La expresada relación concluyó el día 15 de octubre de 2008.

3º. En fecha 6 de noviembre del 2008 se celebró a instancias de los aquí demandantes Acto de conciliación ante el SMAC de Madrid, que resultó sin avenencia conciliatoria.

TERCERO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora y tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte. Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma y nombrado Magistrado- Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de los demandantes al considerar que no han acreditado el despido verbal que manifestaban se había producido, la representación letrada de los mismos interpone recurso de suplicación formulando tres motivos destinados a la reevisión fáctica y a la censura jurídica.

En el primer motivo, al amparo del artículo 191 b) de la LPL, solicita que se adicione al hecho probado segundo un párrafo del siguiente tenor:

"La expresada relación concluyó el día 15 de octubre de 2008, por despido verbal".

La adición no puede prosperar al no basarse en prueba documental o parcial y constituir una valoración jurídica.

En el segundo motivo, bajo el mismo amparo procesal, solicita la adición de un hecho probado del siguiente tenor:

"No se ha acreditado la existencia de motivo justificado alguno para el cese o despido de los actores". El motivo se desestima por las mismas razones que el motivo anterior.

SEGUNDO.- En el tercer motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , alega infracción, por interpretación errónea del artículo 217 de la LEC , artículos 55.4 y 56 del ET y 108.1 y 110 de la LPL. En síntesis expone que fueron despedidos verbalmente y que no existían más testigos que los demandantes y que al acumularse las demandas fue imposible utilizarlos como testigos.

La realidad del hecho del despido plantea problemas cuando el empleador niega la rotura del contrato de trabajo por su voluntad y tal hecho haya de ser determinante de la decisión judicial. Según reiterada jurisprudencia, al trabajador le corresponde acreditar este hecho (STS 26-07-1988 -Ar. 6234- y 7-12-1989 -Ar. 9194 -). La sentencia recurrida considera que no se ha acreditado el despido verbal.

El motivo y el recurso se desestiman ya que corresponde a la parte demandante la acreditación de los hechos constitutivos de su pretensión que, respecto de la acción ejercitada de despido, son la prestación de servicios, categoría, antigüedad y salario, así como el hecho de haberse producido el despido que es el que constituye la causa de pedir de la parte. Y del relato fáctico, no se desprende que se haya acreditado el hecho del despido verbal.

Es cierto que el despido verbal es de difícil acreditación de no admitirse su existencia por el empleador, pero cabe una acreditación indirecta mediante requerimiento por escrito de reposición en el puesto de trabajo, la comparecencia posterior, al pretendido despido verbal, con testigos para acreditar la negativa del empleador a que el trabajador ocupe su puesto de trabajo, etc. Se precisa una reacción clara e inmediata de los trabajadores en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación en plazo de la papeleta de conciliación ante el órgano administrativo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido. Por esta razón se exige la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión de la parte actora. Y en el presente caso, parecía fácil la presentación de testigos ajenos a la empresa que acreditaran si en determinada fecha dejaron de prestar sus servicios y si ello obedecía a una decisión de la empresa de prescindir de sus servicios.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte demandante contra la sentencia de fecha 9 de enero de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid , en autos nº 1456 /2008, 1457/2008, 1458/2008, 1460/2008 y 1462/2008 seguidos a instancia de Francisco , Ricardo , Leandro , Cosme y Ángel contra Carlos María y CONSTRUCCIONES MONTESDEOCA SANTIAGO S.L. en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000189909 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.