Sentencia SOCIAL Nº 320/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1781/2016 de 08 de Febrero de 2017

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 320/2017

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a ocho de febrero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.1781/2016, interpuesto por Jose Antonio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 4 DE JAEN, en fecha 01/04/16 , en Autos núm. 250/15, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Jose Antonio en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra FOGASA, CABLEUROPA SAY y MAGTEL OPERACIONES SL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 01/04/16 , por la que desestimando la demanda interpuesta por el recurrente se absolvió a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-Don Jose Antonio , mayor de edad, con D.N.I. NUM000 , vecino de Jaén, presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Magtel Operaciones, S.L., quien se subrogó el día 1.05.2013 en la relación laboral que el actor mantenía con la empresa Cableuropa, S.A.U., con la categoría profesional de Técnico Operaciones en el Servicio de Mantenimiento de Red del Grupo ONO y una antigüedad de 1.07.2007.

2º.- El día 30.04.2013 las empresas Cableuropa, S.A.U., dedicada a la actividad de prestación de servicios de telecomunicaciones, en general, y en particular, de telefonía, televisión e internet, y Magtel Operaciones, S.L.U., celebraron Contrato de Prestación de Servicios de Mantenimiento, doc.10 del ramo de prueba de Clableuropa, cuyo objeto era la prestación por Magtel de los servicios de mantenimiento de primer nivel de la red de cable de fibra óptica de ONO.

El punto 6 del acuerdo, sobre 'PERSONAL', recoge: 'Las partes reconocen y aceptan haber formalizado con fecha 1 de abril de 2013 un acuerdo de transferencia en bloque al Proveedor de las actividades relativas a los Servicios, incluyendo los trabajadores asignados a tales actividades, tratándose de una organización dotada de un conjunto de recursos humanos y materiales que le permiten desarrollar su actividad económica de manera independiente, constituyendo una unidad productiva autónoma.

De este modo, conforme a lo dispuesto en el artículo 44 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (...), los empleados de la citada unidad autónoma de ONO que desempeñaban las actividades relativas a los Servicios han sido transferidos sin solución de continuidad al PROVEEDOR, con efectos a contar desde el día 1 de mayo de 2013.

(...)'.

El citado contrato, en su Anexo I, prevé en el apartado 1.A.4.3. que el proveedor (Magtel) será responsable de la gestión de los accesos relativos a todos los servicios del presente contrato. En lo relativo a la custodia de llaves el proveedor recibirá de ONO al inicio del contrato las llaves que dan acceso a los emplazamientos de ONO. El proveedor es responsable de la custodia de dichas llaves.

En el Anexo IB 'Gestión de Repuestos y Consumibles' se establece que el 'pequeño material' (así, material de ferretería como bridas, cinta aislante) será aportado por el proveedor; el 'material consumible' (así, TAP, conectores, ventiladores específicos de fabricantes, teniendo la calidad de dichos materiales repercusión directa en la calidad de la red) son aportados por ONO y custodiados por el proveedor y los 'repuestos' (así, los materiales reparables, los que han sido reparables pero actualmente se encuentran en 'End of Repair') son aportados por ONO y son guardados en instalaciones de ONO, custodiados por el proveedor.

En el Anexo 1C 'Aplicaciones y Sistemas de Gestión' se establece que el proveedor 'deberá utilizar las herramientas software disponibles en ONO, así como las que se implanten para la mejora de los procesos o la documentación durante la vida del Contrato.

Tanto ONO como el PROVEEDOR deben realizar las acciones necesarias para garantizar el acceso del PROVEEDOR a las aplicaciones propietarias y sistemas de gestión de ONO.

ONO facilitará las sesiones suficientes de las aplicaciones con la finalidad de que el PROVEEDOR pueda asegurar el servicio acordado en el presente contrato.

La formación inicial, donde aplique, será facilitada por ONO a usuarios clave del PROVEEDOR que deberán bajarla en cascada a todos los usuarios del PROVEEDOR que vayan a manejar las aplicaciones'.

Entre estas aplicaciones se encuentra la Herramienta de Ayuda al Técnico (HAT), que es la herramienta de gestión de la fuerza de campo de mantenimiento, que facilita el proceso de planificación de la actividad, dispath a los técnicos del proveedor, comunicaciones con los técnicos en campo, seguimiento de la actividad y sus estados.

El equipamiento técnico entregado a Magtel se detalla en el doc.11 del ramo de prueba de Cableuropa, y el cedido se detalla en el doc.12 del mismo ramo de prueba.

Con fecha de 1.05.2013 Magtel celebra contrato de arrendamiento de nave industrial sita en la calle Chilluevar, parcela 18, del Polígono de Los Olivares de Jaén, doc.2 del ramo de prueba de ésta.

3º.- La subrogación empresarial afectó a un total de 11 trabajadores a nivel de Andalucía, y entre ellos los cuatro trabajadores de la provincia de Jaén, siendo uno de ellos el actor, a quien le fue notificada por escrito esta subrogación empresarial, aportando copia con la demanda.

Y tras proceso de negociación con los representantes de los trabajadores de Cableuropa, ésta comunica al actor, con fecha 30.04.2013: '(...)la Compañía, en respuesta a las peticiones realizadas por las organizaciones sindicales en relación al presente proceso de externalización, te ofrece las siguientes mejoras sobre lo establecido en el art 44 del ET :

37. Garantía de empleo por la subrogación empresarial: La entidad adjudicataria prestadora del servicio asumirá en cada caso el compromiso de no proceder, salvo por motivos de carácter disciplinario, a la extinción de los contratos de trabajo de las personas afectadas por la presente sucesión empresarial. Dicho compromiso se mantendrá durante un plazo de al menos 24 meses a contar desde la fecha de efectos de la misma (1 de mayo de 2013).

Durante este periodo de 24 meses, será de aplicación a todos los efectos, lo establecido en el II Convenio Colectivo de Grupo ONO

38. La empresa se compromete a mantener durante el periodo de 01/05/2013 a 31/12/2013, los beneficios y servicios contemplados en la promoción 'Tú Eres ONO'. A partir del 01/01/2014 y hasta el 30/04/2015, de conformidad con lo mencionado en el punto anterior, será de aplicación las condiciones recogidas en el II Convenio Colectivo de Grupo ONO, en concreto en el art 76 .

39. Durante la vigencia del servicio externalizado, tendrás derecho preferente de retorno al Grupo ONO, en el caso de que durante dicho periodo de tiempo se decidiese proceder a la internalización de la unidad productiva autónoma objeto de transmisión.

40. Por último, en el seno de la Comisión de Aplicación del Convenio, la empresa se compromete a ofrecer a la representación legal de los trabajadores, información de seguimiento del proceso de externalización, en lo que a la necesaria colaboración entre RRHH de las compañías (cedente y receptoras) se refiere, para la correcta transferencia del personal y el cumplimiento de los correspondientes compromisos laborales'.

4º.- Desde la subrogación empresarial producida el día 1.05.13 ya no hay trabajadores de Cableuropa que realicen las labores de mantenimiento de primer nivel de la red de cable de fibra óptica de ONO en Jaén, sino que estas son prestadas por Magtel.

Desde la subrogación empresarial todas las órdenes de trabajo las recibe el actor de Magtel.

Las empresas Clabeuropa y Magtel establecieron un Procedimiento de Uso de HAt por proveedores de primer nivel, de 30.04.2013, doc.5 del ramo de prueba de Cableuropa, que fija, entre otros, que la carga de horarios de turnos y disponibilidades, así como la asignación de la actividad es competencia del proveedor (Magtel)

Esta herramienta HAT es la que se emplea por Cableuropa para comunicar a Magtel la avería, tras lo cual Magtel distribuye el trabajo entre sus trabajadores, sin intervención alguna de Cableuropa.

El actor, y los otros tres trabajadores de Magtel, acuden a las instalaciones de Cableuropa a recoger los repuestos, propiedad de ésta, que son necesarios para la reparación.

Al actor es la empresa Magtel quien le abona su salario, emite las nóminas, y a quien tiene que justificar cualquier incidencia que surja, tales como ausencias al trabajo o enfermedad.

El actor solicita a Magtel el disfrute de sus vacaciones mediante correo electrónico dirigido aeehh@magtel.es, siéndole aprobada por el superior inmediato del actor, don Cayetano , doc.7 del ramo de prueba de Magtel, donde constan solicitudes y autorizaciones de vacaciones de fechas 30.07.13, 26.11.15; 4.07.13; 2.10.13; 30.07.15; 30.06.15; 31.07.14; 27.02.14; 24.11.14 y 25.06.14.

Magtel entregó al actor, con fecha 2.05.13, los equipos de protección individual que se especifican en el doc. 8 del ramo de prueba de Cableuropa. La entrega y revisión de material y equipamiento de seguridad entregada al actor por Magtel consta en el doc.6 del ramo de prueba de ésta.

El actor tiene cuenta de correo, como colaborador externo de ONO, y accede, como externo, sólo a determinadas aplicaciones de Cableuropa necesarias para la labor de mantenimiento contratada por Magtel, así PMT, Clarify y HAT.

Todos los vehículos utilizados paralas labores de mantenimiento de primer nivel de la red de cable de fibra óptica de ONO en Jaén, sonpropiedad de Magtel, tienen rótulos de Magtel y el distintivo ONO, y se guardan en una nave alquilada por Magtel.

5º.-La empresa Magtel ha comunicado a los cuatro trabajadores subrogados de Jaén, doc.9 del ramo de prueba actora, que: '(...)Pues bien, aunque, después de su traspaso a MAGTEL ocurrido el día 1 de mayo de 2013, entró en vigor un nuevo Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica para la provincia de Jaén que le hubiera resultado aplicable desde ese momento, esta empresa ha continuado aplicándole el II Convenio Colectivo de Grupo ONO, dada la obligación que la misma había asumido de aplicarlo hasta el día 30 de abril de 2015 y, con posterioridad a esta fecha, de manera cautelar hasta la fecha inicialmente prevista en dicho convenio colectivo para la finalización de su vigencia el próximo día 31 de diciembre de 2015.

Por ello, una vez superada la situación anterior, esta empresa, al amparo de lo dispuesto en el artículo 44.4 párrafo segundo del Estatuto de los Trabajadores , comenzará a aplicarle, a partir del próximo día 1 de enero de 2016, el vigente Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica para la provincia de Jaén, que acompañamos a la presente comunicación para que Usted pueda analizarlo, sin perjuicio, salvo lo que después se dirá, del respeto de los derechos y obligaciones que Usted hubiera adquirido.

Como consecuencia de lo anterior, y por lo que se refiere en concreto a sus retribuciones, a partir del próximo día 1 de enero de 2016, su estructura retributiva -conceptos y cuantías de sus retribuciones- se adaptará a la establecida en el vigente Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica para la provincia de Jaén, y las retribuciones en metálico fijas que, en su caso, Usted Viniera percibiendo por encima de las establecidas en dicho convenio colectivo se aglutinarán bajo el concepto 'Mejora voluntaria', que usted continuará percibiendo a título individual.

No obstante, por lo que respecta a determinados beneficios sociales que Usted ha venido disfrutando -ayuda comida, seguro de vida y seguro médico-, esta empresa, lamentablemente, se ve obligada a adoptar la decisión de suprimirlos a partir del próximo día 1 de enero de 2016, por los motivos que se exponen a continuación: (...)'.

Decisión empresarial de Magtel que ha sido impugnada judicialmente por el trabajador actor, sin que se haya acreditado el resultado de la misma.

6º.-El coste de los servicios de mantenimiento de primer nivel de Red en Almería, Algeciras y Jaén prestados por Magtel a Cableuropa ha ascendido a 572.000,04 euros, en el periodo mayo 2015 a abril de 2016.

7º.-En los dos primeros años trascurridos desde la subrogación empresarial de Magtel en la relación que el actor tenía con Cableuropa, no ha habido reclamaciones de los trabajadores, hasta que, con fecha 12.03.15 el actor, junto a los otros 3 trabajadores de Jaén, presentaron escrito ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Jaén alegando la existencia de cesión ilegal de trabajadores.

No consta actuación inspectora alguna.

8º.- Además del contrato que se detalla en el hecho probado segundo, Magtel ha suscrito Contrato de Calibración y Reparación para Equipos de Medida ONO MRI para el año 2015, doc.8 del ramo de prueba de Magtel.

Así como otros contratos de prestación de servicios para otras empresas, doc.10 del ramo de prueba de Magtel, así, con Vodafone, S.A.U., de instalación y mantenimiento de productos de Vodafone; con la empresa Reca Blanco Gesprom, S.L.U., para la gestión de la facturación y monitorización del inversor de la instalación fotovoltaica; con PIncoges, S.L., Tecnológica Solar Útica, S.L., Fotovolt Marmolejo, S.L., Chalkers Ibérica, S.L., sobre mantenimiento de instalación; con Red Eléctrica Infraestructuras y Telecomunicaciones, S.A., sobre realización de enlaces de fibra óptica en entorno ferroviario de ADIF.

9º.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el CMAC el día 19.03.15, celebrándose el acto de conciliación el día 9.04.15, sin avenencia, respecto a Cableuropa y sin efecto respecto a la empresa codemandada.

10º.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 22.04.2015.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Jose Antonio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por los contrarios CABLEUROPA SAU y MAGTEL OPERACIONES SL. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Por el demandante, se formuló demanda estimando que se había producido una cesión ilegal por parte de la empresa CABLEUROPA SAU (ONO) a la otra empresa codemandada MAGTEL OPERACIONES SL.

2. La sentencia dictada en la instancia desestima íntegramente dicha pretensión.

3. Por el demandante se formula recurso de suplicación sustentado en dos motivos. En el primero, destinado a la revisión de los hechos declarados probados, interesando la revisión de dos hechos. Y en el segundo, basado en la censura jurídica, concluyendo con la súplica de que 'se revoque la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Jaén y, en su virtud, declare la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, con los efectos inherentes a la misma.'

4. Dicho recurso ha sido expresamente impugnado por las empresas CABLEUROPA SAU (ONO) y la codemandada MAGTEL OPERACIONES SL.

SEGUNDO.- En el primer motivo se interesa la revisión de los siguientes hechos probados:

A) Adición de un nuevo párrafo al hecho probado primero, con el siguiente tenor literal:

'D. Jose Antonio dispone de dos tarjetas como empleado de ONO, teniendo la de Tourline Plus de 16 de diciembre de 2.016. Asimismo D. Jose Antonio tiene actualmente acceso al portal del empleado de ONO (Cableuropa) donde puede consultar nóminas, vacaciones, gastos, cursos, declaraciones IRPF).'

Basa su pretensión en los folios 70 y 71 relativo al carnet, y en el folio 72 sobre el acceso al portal.

La revisión interesada no puede ser estimada por diversos motivos:

A-1. Efectivamente el que se disponga de dos tarjetas como empleado de ONO, sin determinar la fecha de su adquisición, no es relevante, ya que no cabe olvidar que dicho trabajador al ser su anterior empleador ONO, tenía dichas tarjetas.

A-2. La fecha de 16 de diciembre del 2016, no es la fecha de entrega de la tarjeta, sino la fecha de 'caducidad', luego tampoco es relevante, máxime, sí además, fue contractualmente pactado que la MAGTEL tendría que servirse del material que mantuviese la calidad de la fibra óptica que presta ONO (hecho probado segundo, Anexo IB del contrato 'Gestión de Repuestos y Consumibles'), lo que a su vez justifica la necesaria autorización para retirar el material.

A-3. Y por último, del folio 72, no se acredita por sí mismo, sin necesidad de valoraciones o conjeturas:

Que sea el recurrente quien acceda a dicha página.

Que se trate de una página que precise de unas claves o autorizaciones especiales.

Que además, sólo accedan los empleados de ONO.

Que a través de dicha página se puede consultar 'nóminas', 'vacaciones', etc.Las que en su consecuencia, debieran haber sido aportadas por el demandante, lo que no se refiere por el recurrente, como prueba documental que sustente el presente motivo.

Y todo ello, sin perjuicio, de como dice el penúltimo párrafo del fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia '-tampoco desvirtúa lo alegado el hecho de que el actor tiene cuenta de correo, como colaborador externo de ONO, y accede, como externo, sólo a determinadas aplicaciones de Cableuropa necesarias para la labor de mantenimiento contratada por Magtel, pues ello es imprescindible para que Magtel pueda realizar la actividad de mantenimiento contratada.'.

A-4. Valoración de la prueba, que como manifestación de las facultades que ostenta la Magistrada de instancia, conforme al artículo 97.2 LJS en relación con el artículo 326.2 LEC , no se aprecia error alguno.

B) Adición de un nuevo hecho probado, que pasaría a ostentar el ordinal número undécimo, con el siguiente tenor literal:

'El actor, D. Jose Antonio tenia acceso a las instalaciones de ONO, donde disponía de su taquilla y de su propia mesa -donde desarrollaba su trabajo-. Igualmente ONO le proporcionó rodilleras, mascarillas, tapones, botas de agua, caso, guante eléctricos y un teléfono móvil.

De igual modo el actor tenía acceso a las aplicaciones de ONO, recogía y enviaba pedidos como personal de ONO y recogía pedidos como personal de ONO.

D. Jose Antonio recibía instrucciones y se le encomendaba su trabajo directamente por personal de ONO.'

Basa su pretensión en los:

-Folios 152, 153 y 174 bis (video) acceso a instalaciones ONO y disposición de taquilla y mesa.

-Folios 346 y 350 entrega de materiales y móviles de ONO.

-Folios 86 a 151 recogida y entrega de pedidos como personal de ONO.

-Folios 73 a 85 acceso a las distintas aplicaciones de ONO. También folios 19 a 39.

-Folios 158 a 299 instrucciones y control de ONO sobre el trabajador.

La revisión interesada no puede ser estimada por diversos motivos:

B-1. De conformidad con el artículo 193.b) LJS, la revisión de los hechos probados, debe estar sustentada en prueba documental o pericial, propuesta, admitida y practicada en el acto del juicio oral.

B-2. El video aportado como medio de reproducción de la imagen y el sonido, no constituye prueba documental (entre otras, SSTS 16-06-2011 unificación de doctrina núm. 3983/2010 ; 26-11-2012 unificación de doctrina núm. 786/2012 ; STSJ Cataluña 15-10-2015 Rec núm. 4143/2015 ). Y aún de ostentar dicha configuración jurídica, no se acredita la veracidad intrínseca de su contenido, dado que no se ha llevado a cabo bajo fe pública notarial. Y en todo caso, dicho medio de prueba precisa ser nuevamente visionado, para que se extraiga la conclusión que se pretende, es decir, la consecuencia que conlleva, es la de volver a practicar prueba en sede de este extraordinario recurso de suplicación, lo que es contrario a su propia esencia, pretendiendo sustituir la valoración llevada a cabo por la Magistrada de instancia mediante el visionado del mismo.

B-3. La revisión interesada sin pedir a su vez la supresión de otros hechos probados con los que entra en contradicción no puede ser estimada. Así se aprecia que la revisión pretendida es contrario al contenido de:

Hecho probado cuarto: 'Magtel entregó al actor, con fecha 2.05.13, los equipos de protección individual que se especifican en el doc. 8 del ramo de prueba de Cableuropa. La entrega y revisión de material y equipamiento de seguridad entregada al actor por Magtel consta en el doc. 6 del ramo de prueba de ésta.'

Hecho probado segundo: 'En el Anexo 1C 'Aplicaciones y Sistemas de Gestión' se establece que el proveedor 'deberá utilizar las herramientas software disponibles en ONO, así como las que se implanten para la mejora de los procesos o la documentación durante la vida del Contrato.

Tanto ONO como el PROVEEDOR deben realizar las acciones necesarias para garantizar el acceso del PROVEEDOR a las aplicaciones propietarias y sistemas de gestión de ONO.

ONO facilitará las sesiones suficientes de las aplicaciones con la finalidad de que el PROVEEDOR pueda asegurar el servicio acordado en el presente contrato.

La formación inicial, donde aplique, será facilitada por ONO a usuarios clave del PROVEEDOR que deberán bajarla en cascada a todos los usuarios del PROVEEDOR que vayan a manejar las aplicaciones'.

Entre estas aplicaciones se encuentra la Herramienta de Ayuda al Técnico (HAT), que es la herramienta de gestión de la fuerza de campo de mantenimiento, que facilita el proceso de planificación de la actividad, dispath a los técnicos del proveedor, comunicaciones con los técnicos en campo, seguimiento de la actividad y sus estados.'

Hecho probado cuarto: 'El actor tiene cuenta de correo, como colaborador externo de ONO, y accede, como externo, sólo a determinadas aplicaciones de Cableuropa necesarias para la labor de mantenimiento contratada por Magtel, así PMT, Clarify y HAT'.

Hecho probado cuarto:'El actor, y los otros tres trabajadores de Magtel, acuden a las instalaciones de Cableuropa a recoger los repuestos, propiedad de ésta, que son necesarios para la reparación.'

Hecho probado cuarto: 'Desde la subrogación empresarial todas las órdenes de trabajo las recibe el actor de Magtel.

Las empresas Clabeuropa y Magtel establecieron un Procedimiento de Uso de HAt por proveedores de primer nivel, de 30.04.2013, doc.5 del ramo de prueba de Cableuropa, que fija, entre otros, que la carga de horarios de turnos y disponibilidades, así como la asignación de la actividad es competencia del proveedor (Magtel)

Esta herramienta HAT es la que se emplea por Cableuropa para comunicar a Magtel la avería, tras lo cual Magtel distribuye el trabajo entre sus trabajadores, sin intervención alguna de Cableuropa.'

B-4. En las SSTS de fecha 12-05-2008 y 5-11-2008 se expresa que: La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la «sana critica» ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la «sana critica» únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil (LEG 1889, 27) (LEG 1889, 27 ), 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos).

TERCERO.- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica se invoca la vulneración del artículo 43.2 ET , y en síntesis se alega que MAGTEL no hace nada, los trabajadores hacen las mismas funciones y en las mismas instalaciones que en CABLEUROPA, aquella abona como tarifa plana, siendo remitidas las instrucciones por ONO, controlando la prestación del trabajo mediante ordenes e instrucciones, aunque sea a través de los jefes de grupo designados por MAGTEL, extendiéndose el control a las vacaciones, a los turnos de fines de semana, o a fichar en la principal y a realizar el mismo horario y jornada que los trabajadores de aquella. Lo que controla ONO, a través de sus propias aplicaciones, ya que el demandante gestiona dentro del portal del empleado de ONO sus vacaciones, cursos, nóminas, etc, según obra al folio 75. Realizando las mismas funciones antes y ahora, siendo los medios materiales más principales propiedad de ONO, incluso el uniforme, así como los vehículos, desarrolla los trabajos en el centro de trabajo de ONO, se acredita ante terceros como trabajador de ONO, se le imparte cursillos de formación.

Exponiéndose en dicho motivo, iguales argumentos y sentencias que las ya expuestas en demanda, con un notorio paralelismo.

2. La censura esgrimida no puede ser acogida, en aras a razones de seguridad y coherencia jurídica siguiendo los planteamientos que ya ha llevado a cabo esta Sala de Granada, sobre igual controversia.

En sentencia de esta Sala de fecha 18-01-2016 (Rec 2.116/2016 ), se exponía en el fundamento quinto, punto segundo:

'2. El presente motivo debe prosperar, para lo que en síntesis son hechos relevantes para la respuesta al mismo:

La empresa CABLEUROPA SAU (ONO), tiene por objeto social el servicio de telecomunicaciones en general, y en particular, de telefonía, televisión e internet, tanto para el mercado residencial, como empresarial.

Los demandantes, con la categoría de técnicos de operaciones, venían prestando sus servicios desde julio del 2007 por cuenta de aquella empresa, con aplicación del II Convenio Colectivo de empresa Grupo ONO. Aplicándose a partir del día 1 de enero del 2016, el vigente Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica para la provincia de Jaén.

Con fecha 30-04-2013 se celebró un contrato entre las empresas CABLEUROPA SAU (en adelante ONO) y MAGTEL SL OPERACIONES SLU (en adelante el Proveedor), teniendo por objeto (clausula 1ª) la prestación por esta última a aquella de los servicios de mantenimiento de la red de cable de fibra óptica de ONO. Con una duración inicial de tres años, prorrogables tácitamente por periodos de dos años, a computar desde el 1-05-2013 (clausula 3ª). Dicho contrato, se da por expresamente reproducido en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia (folios 693 a 770).

En el punto sexto de aquel contrato (folio 696), se hacía una especial referencia a un acuerdo entre ambas empresas, de fecha 1 de abril del 2013, por el que se trasfería en bloque de CABLEUROPA a MAGTEL SL el personal asignado a aquellos servicios que se habían contratado, (es decir, el personal que efectuaba el servicio de mantenimiento de la red de cable de fibra óptica, y cuya relación obra al folio 813), entendiendo que era un conjunto humano y de material con organización propia que conformaban una unidad productiva autónoma, conforme al artículo 44 ET .

Los Técnicos Operativos que fueron traspasados, lo fueron además, con su propia ropa de ONO, tarjeta identificativa de ONO, sus herramientas y EPI's (Anexo 1J 5 y 6, folio 738). E igualmente, en relación a los vehículos que se usarían, la rotulación de los mismos eran la especificada para las empresas colaboradoras de ONO (clausula 1J.4 folio 738). Según venía pactado en las clausulas expresadas de aquel contrato.

Llegándose acordar, en el apartado destinado a responsabilidad, que para el caso de ser declarada cesión ilegal de mano de obra, ONO podría repercutir en el Proveedor el importe de las indemnizaciones o cantidades que en general se tuviesen que pagar (clausula 12.4 folio 702).

Dicha subrogación empresarial, afecto a 11 trabajadores en Andalucía, de los que 4 se ubican en la provincia de Jaén, y otros 4 en Almería. El acuerdo subrogatorio fue comunicado y aceptado por los sindicatos, pactándose, entre otros, una garantía de empleo de dos años (1-05-2013 a 30-04-2015), manteniéndose las mismas condiciones de empleo.

La empresa MAGTEL SL, ha prestado servicios para otras empresas como VODAFONE; PINCOGES SL; TECNOLOGIA SOLAR UTICA SL; FOTOVOLT MARMOLEJO SL; CHALKERS IBÉRICA SL; REINTEL.

El PROVEEDOR es el responsable de la gestión de los accesos relativos a todos los servicios de aquel contrato (clausula 1-A.4.3 folio 717). Y para ello, recibió las llaves que daban acceso a los emplazamientos de ONO, de cuya custodia aquel era el responsable (folio 718).

La carga de horarios de los turnos y las disponibilidades de trabajadores para la prestación del servicio, a través de HAT, es responsabilidad del PROVEEDOR (clausula 2ª contrato folio 679).

La asignación de actividades es responsabilidad del PROVEEDOR (clausula 2ª contrato folio 679).

La determinación de las urgencias y su atención, es responsabilidad del PROVEEDOR (clausula 2ª contrato folio 679).

La determinación de los medios humanos y recursos para la prestación del servicio, así como la fijación de un responsable para la coordinación y dirección de las actividades, era responsabilidad del PROOVEDOR (Anexo 1J folio 736).

La prevención de riesgos laborales (anexo 1J folio 736), responsabilidad en la custodia del material (folio 719 y 739), pequeño material (folio 719), es responsabilidad del PROVEEDOR (folio 719, 721 y 723), los EPI's y ropa de trabajo es responsabilidad del PROVEEDOR (folios, 738, 815 a 840).

Para llevar a cabo el servicio por el PROVEEDOR, le fue facilitado por ONO una serie de herramientas (software) consistentes en aplicaciones y sistemas de gestión del servicio de mantenimiento de que era objeto del contrato. Como por ejemplo, herramientas para el control de los repuestos (Krono), o bien para planificar las actividades de los técnicos, con seguimiento de su actividad, estado de sus cometidos (HAT).

3. En el Artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , se dispone que:

'1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.'

La actual redacción dada a dicho precepto, no afecta a la jurisprudencia ya recaída en torno a la figura de la cesión. A tal efecto, como dice la STS de 17-01-2002 , en el Art. 43 ET , en dicha figura se recoge un supuesto de interposición en el contrato de trabajo, de naturaleza compleja, que implica varios negocios jurídicos coordinados. A saber:

«1) un acuerdo entre los dos empresarios ¬el real y el formal¬ para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado en el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden».

Conforme a lo expuesto, para que surja la cesión ilegal, básicamente es necesario que concurra un empresario formal o aparente y un negocio jurídico simulado. Lo que en los presentes hechos no se produce, dado que las empresas demandadas son reales, al igual que el contrato que se llevo a efecto.

4. Avanzando un paso más, es lo cierto, que no se descartaría totalmente la figura de la cesión ilegal, por el hecho de que tanto CABLEUROPA (ONO) como la otra empresa MAGTEL SL (El PROVEEDOR), posean actividad y organización propia, sino que se precisa que la MAGTEL SL, sustente la organización empresarial del servicio que se presta, ya que de lo contrario, concurriría dicha cesión, de haberse limitado CABLEUROPA a suministrar a la MAGTEL SL la mano de obra, para la ejecución de las funciones desarrolladas para la actividad propia de su objeto social, para lo que se precisaría haberse reflejado como probado y valorado en fundamentación jurídica, que la contrata no respondía a criterios reales. Es decir, la probanza de la falta de justificación técnica de la contrata entre CABLEUROPA y MAGTEL SL, que justificase la falta de necesidad de la externalización del servicio prestado por esta última en el mantenimiento en un primer nivel de la red de cables de fibra óptica de ONO.

5. A tal efecto, de la realidad del contrato celebrado con fecha 30-04-2013, se evidencia todo lo contrario. Contrato, plenamente aceptado por las partes, sin que haya sido tildado de fraudulento o constitutivo de un abuso de derecho, con el fin de burlar los derechos de unos terceros.

Dicho contrato, que se da por expresamente reproducido en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, despliega todos sus efectos y obliga a las partes que lo suscribieron, al cumplimiento de sus clausulas.

6. Partiendo de que el objeto del contrato era el servicio de mantenimiento de la fibra óptica de ONO, es la propia empresa ONO la que en aras al servicio que presta a los clientes (bien personas particulares, bien otras empresas) que tienen formalizados sus contratos para telefonía, o bien internet, o bien canales privados de televisión, entre otros, tiene especial interés en que el servicio se preste de forma óptima, y para ello, fija los procedimientos o protocolos que se deben seguir, la forma de actuación, los materiales que se deben utilizar y especialmente el software a utilizar, pero ello no obsta, a que la dirección y organización del servicio mediante las herramientas que le facilita ONO, lo lleva a cabo la empresa MAGTEL SL, como queda acreditado de los datos que más arriba se expusieron.

7. En aquel contrato de fecha 30-04-2013, se fijaban unas condiciones laborales para los trabajadores que perduraban básicamente durante dos años, fruto de la negociación con los representantes de los trabajadores, especialmente entre ellas, la aplicación del Convenio Colectivo de la empresa ONO hasta el 30-04-2015.

En relación al personal, en el punto sexto de dicho contrato se disponía:

'Las partes reconocen y aceptan haber formalizado con fecha 1 de abril de 2013 un acuerdo de transferencia en bloque al Proveedor de las actividades relativas a los Servicios, incluyendo los trabajadores asignados a tales actividades, tratándose de una organización dotada de un conjunto de recursos humanos y materiales que le permiten desarrollar su actividad económica de manera independiente, constituyendo una unidad productiva autónoma.

De este modo, conforme a lo dispuesto en el artículo 44 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (...), los empleados de la citada unidad autónoma de ONO que desempeñaban las actividades relativas a los Servicios han sido transferidos sin solución de continuidad al PROVEEDOR, con efectos a contar desde el día 1 de mayo de 2013.'

Como se desprende de lo expuesto, conforme al artículo 44 ET , existió una sucesión empresarial formalizada con fecha 1 de abril del 2013, por el que una serie de trabajadores de la empresa ONO pasaron a la MAGTEL SL, con el conocimiento de los representantes de los trabajadores y sin impugnación alguna a dicho acuerdo, considerándose que el mantenimiento de la fibra conformaba una unidad productiva autónoma.

De no ser impugnada aquella sucesión empresarial, ahora no se puede estimar la existencia de cesión ilegal, cuando precisamente se mantiene la validez y eficacia de aquel acuerdo, lo que resultaría incongruente.

8. Obviamente para prestar el mantenimiento de la fibra óptica de la red de Internet, la empresa MAGTEL SL por necesarias razones técnicas, tenía que acceder a distintos servicios y emplazamientos de ONO, y para ello se precisaba las llaves que franquearan la entrada, ya que había cableado por distintas instalaciones, por ello se contemplaba en el apartado 1.A.4.3 del Anexo I de aquel contrato, que CABLEUROPA le entregaba las llaves a ONO, quien se encargaba de su custodia.

Dicho servicio de mantenimiento de la fibra óptica, exigía utilizar las propias aplicaciones informáticas que tiene ONO, y para ello, esta debía facilitar a MAGTEL SL el acceso a dichas aplicaciones y a los sistemas de gestión. Meras y obvias razones de calidad técnica y seguridad informática, impedían que se utilizaran aplicaciones informáticas extrañas que pudieran dañar el sistema, o bien, poner en peligro la confidencialidad de datos de los clientes de ONO (Anexo 1C del Contrato).

A dicho fin, responde el Anexo 1 C 'Aplicaciones y Sistemas de Gestión' de aquel contrato, por el que MAGTEL SL asumía la obligación de utilizar las herramientas de software disponibles por ONO, asegurando con ello la correcta prestación del servicio contratado. Llegándose a fijar responsabilidades en el Proveedor (MAGTEL SL), en el caso de usar herramientas informáticas no aprobadas por ONO

Igualmente se imponía por obvias razones de calidad y seguridad en la prestación de aquel servicio de mantenimiento de la indicada fibra óptica, la obligación de usar los repuestos y materiales impuestos por ONO.

Por ello en el Anexo IB 'Gestión de Repuestos y Consumibles' de aquel contrato, se estipulo que a salvo del pequeño material, que no repercutían en la red (cinta aislante, bridas, etc), sin embargo el material consumible que podría repercutir en la calidad de aquella red de Internet, eran determinados por ONO, la que se los aportaba a MAGTEL SL quien los custodiaba y utilizaba en su actividad de mantenimiento.

En conclusión, el hecho de que la empresa MAGTEL SL, para prestar su servicio de mantenimiento de fibra óptica viniese obligada a utilizar las herramientas, material y protocolo que contractualmente imponía ONO, en modo alguno implica que exista cesión ilegal de mano obra, como ha quedado expuesto, y sin perjuicio de que siendo ONO, quien de cara a terceros presta su imagen y prestigio, era la más interesada en la calidad del mismo. ( STSJ Islas Canarias, Santa Cruz de Tenerife, núm. 725/2007 de 26 septiembre : servicios de mantenimiento del servicio informático bajo la supervisión de la Administración; STSJ Galicia núm. 1376/2012 de 6 marzo : no se aprecia el fenómeno interpositorio proscrito en la prestación de servicios por el trabajador en los locales de la contratante, con sus equipos técnicos y bajo las órdenes del responsable militar de la oficina, al mantener la empresa contratista el poder directivo y organizativo sobre el trabajador: contrata suscrita para el mantenimiento de la red informática del Arsenal Militar de Ferrol; STSJ Castilla y León, Valladolid núm. 2105/2015 de 10 diciembre : cooperativa que mantiene su poder de dirección y organización sobre sus socios cooperativistas, no obsta a ello que se preste el servicio en instalaciones y con equipos de trabajo de la compañía con la que ha formalizado la contrata; STSJ Castilla y León, Burgos núm. 216/2011 de 12 mayo : inexistencia de cesión ilegal de trabajadores, contrata de servicios para la descentralización productiva: externalización del servicio de mantenimiento mecánico, eléctrico, así como de instrumentación de la maquinaria y equipos de aserradero: organismo público.).

9. En relación a otro trabajador afectado, esta Sala igualmente ha desestimado la cesión ilegal, por sentencia de fecha 22-12-2016 (Rec. 1686/2016 ), confirmando la sentencia de instancia de fecha 1-04-2016 , autos nº 251/2015, del Juzgado de lo Social nº 4, de los de Jaén.'

3. A lo que se añadía en el fundamento séptimo de aquella sentencia: 'Como quedó expuesto en el fundamento quinto, debe concurrir un empresario formal o aparente y un negocio jurídico simulado. Todo ello sin perder de vista, que el acuerdo de sucesión empresarial en la subrogación de la empresa MAGTEL SL en la unidad productiva autónoma de mantenimiento de primer nivel de la fibra óptica, implicaba mantener las mismas condiciones laborales que ostentaba los trabajadores durante dos años. Es decir, las ventajas que tenían previamente fijadas con ONO.

En los presentes hechos queda plenamente descartado que exista el empresario aparente y la existencia del negocio jurídico simulado, la contrata responde a una finalidad real, las empresas ONO y MAGTEL SL han celebrado un contrato por el que se presta unos servicios en unas determinadas condiciones así pactadas, que son pagados en los términos estipulados, con los precios fijados para cada año de duración de aquel servicio, poniendo la MAGTEL SL su organización y dirección del servicio, aún cuando sea utilizando determinados medios e instrumentos de ONO, a la vista de lo anteriormente expuesto, lo que conlleva la estimación del presente motivo, y por ende, la revocación de la sentencia de instancia, en los términos que se exponen.'

Por último, el aceptado hecho probado quinto muestra reales facultades del poder de dirección y organización del empleador MAGTEL, por lo que no existiendo causas fácticas, ni jurídicas, que determinen la variación del criterio expuesto en las indicadas sentencias de esta Sala de Granada, se debe mantener dicho pronunciamiento desestimando el motivo de censura jurídica, y por ende el recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Jose Antonio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 4 DE JAEN, en fecha 01/04/16 , en Autos núm. 250/15, seguidos a instancia del recurrente, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra FOGASA, CABLEUROPA SAY y MAGTEL OPERACIONES SL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1781.2016. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1781.2016. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.