Sentencia SOCIAL Nº 320/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1918/2016 de 15 de Febrero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20150005426

Negociado:MA

Recurso: Recursos de Suplicación 1918/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 396/2015

Recurrente: HEREDEROS DE D. Cesareo : (ESPOSA) Bernarda E (HIJO) Fulgencio

Representante: FERNANDO MORILLO GONZALEZ

Recurrido: ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS. ADIF., ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL RENFE-OPERADORA y RENFE FABRICACION Y MANTENIMIENTO S.A.

Representante:ROSARIO CALLE GORDO

Sentencia Nº 320/2017

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a quince de febrero de dos mil diecisiete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por HEREDEROS DE D. Cesareo : (ESPOSA) Bernarda E (HIJO) Fulgencio contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por HEREDEROS DE D. Cesareo : (ESPOSA) Bernarda E (HIJO) Fulgencio sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS. ADIF., ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL RENFE-OPERADORA y RENFE FABRICACION Y MANTENIMIENTO S.A. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 29/6/2016 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que estimando la falta de legitimación pasiva opuesta por ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS. ADIF, a la que se absuelve de las pretensiones formuladas de contrario, debo de estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por D. Cesareo frente a la ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL RENFE-OPERADORA y frente a la entidad RENFE FABRICACION Y MANTENIMIENTO S.A. , a las que se condena solidariamente a abonar al actor el importe de 260.559,58 euros

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO .-El actor, D. Cesareo , nacido el NUM000 -1962, con DNI NUM001 , vino prestando servicios sucesivos para la para la antigua RED NACIONAL DE FERROCARRILES ESPAÑOLES (desde el 31 de marzo de 1.979 hasta el 30 de septiembre de 1995), para la ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS. ADIF (desde el 1 de octubre de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2004), para la ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL RENFE-OPERADORA (desde el 1 de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2013), y desde el 1 de enero de 2014 para RENFE FABRICACION Y MANTENIMIENTO S.A.

(hechos no cuestionados, informe de vida laboral obrante al folio 61)

SEGUNDO.-El actor comenzó ocupando la categoría de Ayudante de Oficial de oficio Mecánico-Electricista de dicho taller, pasando en 1982 a Oficial de Oficio. En 1.989, mereció un ascenso a la categoría de 'Jefe del Equipo Mecánico-Eléctrico'. En 1997, D. Cesareo volvió a promocionar ascendiéndosele a la categoría primero de 'sub-contramaestre' y más tarde (2003) a la de 'supervisor de sección', siendo su último cargo el de 'supervisor de base' (2014).

(bloque de documentos 1 aportado en el ramo de la parte actora.

TERCERO.-El actor comenzó su desempeño profesional en la 'Escuela de Aprendices' de RENFE, en el año 1979. Los dos primeros años prestó sus servicios en el taller de Fuencarral, Madrid y a mediados de 1981, el actor fue trasladado al taller Central de Reparación de Málaga 'Los Prados', donde trabajó de manera ininterrumpida hasta el año 2014. (hechos no cuestionados)

CUARTO.-En el Taller Central de Reparaciones de Málaga 'Los Prados', los trenes se montaban y desmontaban, siendo función del actor, desde que empezó a trabajar en tal Taller Central 'Los Prados', (mediados de 1981) el actor se dedicaba a arreglar los sistemas y depósitos de aire acondicionado y calefacción de los trenes, muchos de ellos de la denominada 'serie 8.000' Para acceder a dichos sistemas ubicados en el techo de los trenes, el actor tenía que quitar que estaba fabricada con amianto, haciéndolo ello el actor sin protección alguna de guantes, mascarilla, protección del pelo o ropa, procediendo el actor, tras realizar su trabajo, a barrer el suelo con una escoba para quitar el polvo que había caído de la referida maniobra.

QUINTO.-En 1985, RENFE se inscribió en el Registro de Empresas con riesgo de amianto (folios 102 a 117 y documento 5 del ramo de prueba de ADIF Y RENFE OPERADORA)

SEXTO.-A consecuencia de todo ello, y del amianto en suspensión respirado entre 1981 y 1995, el actor, en mayo de 2014, fue diagnosticado por el Servicio de Oncología Médica del Hospital universitario Virgen de la Victoria de MESOTELIOMA PAPILAR INFILTRANTE y DERRAME PLEURAL IZQUIERDO, obrando el expediente médico del actor en el bloque de documentos 9 de su ramo de prueba, y folios 219 a 221cuyo contenido se da por reproducido.

SÉPTIMO.-Ello dio lugar a que por el INSS se tramitara el correspondiente expediente de incapacidad, que se registró con el número NUM002 , en el que tras emitirse el correspondiente informe de valoración médica, en el que se dictaminó que el actor padecía 'MESOTELIOMA PAPILAR INFILTRANTE EN TRABAJADOR EN CONTACTO DE AMIANTO', por el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto la declaración del trabajador como afecto a incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad profesional, propuesta que fue aceptada por resolución de 28 de enero de 2015. La base reguladora es de 3.596,88 euros y la fecha de efectos 14 de enero de 2015. La pensión mensual a percibir lo era por importe de 2.987,69 euros , con 12 pagas al año

(bloque de documentos 13 del ramo de prueba de la parte actora y bloque de documento 8 de la parte demandada Fenfe Operadora y Adif) .

OCTAVO.-Consta que en la sentencia del Juzgado de lo Social l 4 de Málaga en procedimiento 353/12,que fue confirmada en virtud de sentencia de 26 de marzo de 2015 dictada en el recurso de suplicación 48/15 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga (folios , en relación a otro trabajador, que falleció en 2011, D. Valentín , que era compañero del actor, trabajador en las mismas dependencias de Los Prados y cuyo trabajo era la reparación de las plataformas de acceso al interior de los vagones de los trenes (que tenían un revestimiento de amianto azul) realizando funciones de carpintero; trabajador que posteriormente, a finales de 1987, fue destinado a otro Departamento destinado al mantenimiento y manipulación de las aspiradoras que recogían las partículas de amianto, se declararon probados los siguientes hechos:

QUINTO.- Entre el 19-01-84 y 10-05-84 se realizó un estudio del centro de trabajo Taller Central de Reparaciones Los Prados, Málaga, por parte del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el trabajo, dependiente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que emitió un informe que tenía por objeto la determinación de la posible incidencia de fibras de amianto en puestos concretos de trabajo y en las condiciones ambientales del lugar de trabajo, estudiando las labores de reparación y mantenimiento de los coches del tipo 8.000. En dicho informe se establecían como conclusiones las siguientes:' 1º. Las principales fuentes de emisión de fibras de amianto son las mantas de amianto azul instaladas en los techos de los coches y que quedan al descubierto en los extremos de los mismos, al realizar las operaciones rutinarias de mantenimiento.2º El tipo de amianto predominante en las muestras analizadas es el denominado azul o crocidolita.3º Los valores obtenidos en las muestras personales relacionadas anteriormente superan ampliamente los límites establecidos. 4ªLas concentraciones obtenidas de las muestras ambientales, aunque dan valores inferiores al C.P.P., implican una innecesaria exposición de un amplio grupo de trabajadores a un contaminante de especial significación como es el amianto azul y para el que la normativa legal recomienda la no utilización del mismo siempre que sea posible.5º Las medidas de prevención técnica observadas no cumplen la normativa legal en la mayoría de sus puntos.

SEXTO.- En 1985 se introdujeron cambios en la organización de las reparaciones del tipo R2 de los coches S/8000, con el propósito de reducir la contaminación por fibras de amianto.

SEPTIMO.- El 16-11-85 se realizaron nuevas mediciones de la exposición a fibras de amianto en el Taller Central de Reparaciones de Málaga, que dio un resultado de una reducción de la concentración de fibras del 99,77%.

OCTAVO.- Por resoluciones de 24-11-89 del entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se acordó un Plan de Trabajo sobre actividades con riesgo de amianto en la Red Nacional de Ferrocarriles (RENFE).

NOVENO.- El 6-06-11 se emitió un informe a instancias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social consistente en la exposición de amianto en los talleres de renfe Los Prados de Málaga desde los años 1978 a 2011, en cuyas conclusiones se recoge que 'toda la plantilla del taller que prestaba sus servicios en el mismo, incluyendo personal de oficinas, almacén, servicios médicos, contratas ferroviarias y cualquier persona que visitara las instalaciones durante los años 1978/1987, estuvieron potencialmente expuestos a amianto, acorde con las concentraciones de amianto medidas en los informes higiénicos realizados en esa época, máxime cuando la mayoría de los trabajadores no tenía protecciones o las que tenía no eran adecuadas para los niveles de amianto. Además el amianto era esparcido por todos los rincones del taller, bien por la propia naturaleza a través del aire (máquinas de aire comprimido, corrientes de aire que se provocaban al abrir las puertas de las naves) o por las personas que estaban en contacto con el mismo, en sus desplazamientos a las distintas dependencias del taller. El período medio de latencia del amianto es de 25 años, por lo que, desde hace unos años, comienzan a aparecer casos de mesotelioma pleural en el taller, consecuencia de la exposición entre los años 1978/1987.'

DECIMO.- El 22-06-11 se emitió por parte de técnico del Centro de Prevención de Riesgos Laborales de Málaga, dependiente de la Consejería de Empleo, un informe sobre el fallecimiento por enfermedad profesional de don Valentín , en cuyas conclusiones se recoge el trabajo que el fallecido venía realizando en la empresa, que existió exposición a amianto, sin que consten medidas preventivas específicamente relacionadas con la exposición e inhalación de fibras de amianto y que hubo una relación de causalidad entre la exposición a fibras de amianto vía inhalatoria y el padecimiento del trabajador.

UNDECIMO.- El fallecido estuvo en contacto con el material amianto durante su actividad laboral, sin que por parte de RENFE se adoptaran medidas adecuadas, no entregándole equipos de protección respiratoria adecuados, ni prendas de vestir adecuadas para ese trabajo, ni informándole acerca de cómo manipular dicha sustancia, así como tampoco se le realizaron reconocimientos médicos específicos. Existe relación de causalidad entre estos incumplimientos y la consiguiente exposición a amianto con el fallecimiento fruto de enfermedad profesional consistente en mesotelioma pleural.'

NOVENO.-En relación a dicho trabajador D. Valentín , compañero hasta finales de 1987, como se ha dicho, del actor, en las mismas dependencias, como carpintero, se realizó informe por la Inspección de trabajo realizándose el correspondiente recargo de prestaciones, dándose por reproducido tal informe, resaltándose en particular los 'hechos probados' de tal informe y las infracciones cometidas en la materia, que resultan igualmente aplicables al ahora actor (folios 127 1 140, por reproducidos)

DECIMO.-Por parte de Renfe se emitió una nota interior (documento 2 del ramo de ADIF Y RENFE OPERADORA, por reproducido) firmada por el Director General Adjunto de RENFE, fechada el 29 de marzo de 1985, dirigida al Jefe de Adquisiciones y abastecimientos de la empresa para que se comprara determinado material para prevención del riesgo de amianto en los TCR de Valladolid y Málaga, sin que conste que dicho material, caso de haberse adquirido, se entregara al actor. Tampoco consta que se impartiera la campaña informativa a la que se refiere el documento 3 del ramo de ADIF Y RENFE OPERADORA, por reproducido

El actor, D. Cesareo , desde el año 1981, estuvo en contacto con el material amianto durante su actividad laboral, sin que por parte de RENFE se adoptaran medidas adecuadas, no entregándole equipos de protección respiratoria adecuados, ni prendas de vestir adecuadas para ese trabajo, ni informándole acerca de cómo manipular dicha sustancia, así como tampoco se le realizaron reconocimientos médicos específicos. Existe relación de causalidad entre estos incumplimientos y la consiguiente exposición a amianto con los padecimientos sufridos por el actor, antes indicados.

DECIMOPRIMERO.-El actor presentó papeleta de conciliación contra las tres empresas ahora demandadas (folios 79 a 86) el 29 de abril de de 2005 celebrándose intento de conciliación ante el CMAC de Málaga el 29 de abril de 2015 con el resultado de celebrado sin avenencia (folios 88 y 89.

DECIMOSEGUNDO.-La demanda se presentó el 28 de mayo de 2015.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante y demandadas, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 10/11/2016 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.La sentencia de instancia estima en parte la pretensión del demandante (fallecido después del acto de juicio y antes del dictado de la sentencia, habiendo sido sucedido procesalmente por sus herederos) y declara su derecho al percibo de la cantidad de 260.559,58 euros en concepto de indemnización por los perjuicios sufridos como consecuencia de la enfermedad profesional contraída (cáncer de pulmón) al haber estado en contacto con amianto durante su vida laboral mientras prestaba servicios para las codemandadas, Renfe Operadora y Renfe Fabricación y Mantenimiento S.A..

Frente a la misma se alzan ambas partes mediante sendos recursos de suplicación, articulados a través de diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada en parte la de instancia, se eleve la cuantía de la indemnización reconocida (recurso del demandante) o, en su caso, revocada aquélla, sea desestimada la demanda o minorada la cantidad objeto de la condena (recurso de las empresas).

SEGUNDO.Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicitan Renfe Operadora y Renfe Fabricación y Mantenimiento S.A. la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la siguiente finalidad:

Sustituir el último inciso del ordinal cuarto para que diga que 'para acceder a dichos sistemas ubicados en el techo de los trenes, el actor tenía que quitar que estaba fabricada con amianto, y lo hacía con medidas de protección inadecuadas para evitar el riesgo'.

Añadir al ordina sexto que 'El actor inicia un período de IT el 07/05/2014, finalizando con el reconocimiento de incapacidad permanente absoluta con efectos del 14/01/2015, cobrando durante dicho período de IT las correspondientes prestaciones de SS y el complemento hasta el 100% del salario'.

Sustituir el ordinal segundo por la siguiente redacción alternativa: 'El actor estivo en contacto con el material durante su actividad laboral, sin que ninguna medida de protección adoptada fuese adecuada ya que existían coeficientes de concentración permitidos (CCP) por la legislación vigente. Al actor se le realizaron reconocimientos médicos periódicos y específicos por el contacto con el amianto, resultando alteraciones en las pruebas analíticas realizadas RX y TAC en el año 2010 y 2012, y por ello tenía controles por el Servicio de Neumología Dra. Africa en el Hospital Clínico'.

Añadir al ordinal decimotercero que 'RENFE tenía suscrita una póliza de seguro colectiva de vida y accidentes para sus trabajadores con Generalli en virtud de la cual el actor percibió el 13/04/2016 como indemnización por la incapacidad permanente absoluta 14.203,63 euros'.

Y por último, añadir un nuevo hecho probado que diga que 'Al actor con fecha 20/02/2015 se le practica una TC y se le detectan dos nódulos en el pulmón derecho -el segmento lateral derecho LSD- a valorar en control evolutivo. La enfermedad sigue en imparable progresión y el actor no puede ni siquiera comparecer a juicio, y el perito judicial informa en el acto de juicio que el actor tiene cortas expectativas de vida, fijándolas en unos 6 meses. Que el actor falleció el 10/085/2016, como consecuencia del mesotelioma que padecía'.

Los motivos primero y tercero deben fracasar pues, además de que el texto propuesto contiene consideraciones y conclusiones predeterminantes del fallo, los datos fácticos que la recurrente pretende adicionar al relato de hechos probados no se desprenden claramente y sin necesidad de conjeturas o suposiciones de la documental que cita.

Los motivos segundo y cuarto deben prosperar al evidenciarse que el demandante percibió durante su situación de incapacidad temporal las correspondientes prestaciones de la seguridad social y el complemento convencional (hojas de salario) así como la cantidad de 14.203,63 euros en concepto de indemnización por incapacidad permanente absoluta.

Y el quinto debe fracasar por resultar intrascendente a los fines del debate planteado, tal y como se razonará en los siguientes fundamentos de derecho.

TERCERO. Por evidentes razones de método, la Sala comenzará analizando los motivos de censura jurídica de Renfe Operadora y Renfe Fabricación y Mantenimiento S.A. que, por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncian la infracción de los la Disposición Adicional Primera y Tercera del Real Decreto Ley 1/2004, de 7 de mayo , por considerar, en síntesis que dichas entidades carecen de legitimación pasiva en la presentelitis.

Esta Sala debe recordar los razonamientos contenidos en su sentencia de 26/03/2015 (Recurso de Suplicación 48/2015 ) en donde se resuelve tal cuestión que, de nuevo, es reiterada por las recurrentes. En dicha sentencia se razona que 'La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de abordar en varios pronunciamientos el impacto de la repetida LSF, en los que, tras analizar el material legislativo de aplicable, la LSF citada, en sus artículos 19 y 42 y en la Disposición adicional primera y tercera; y el Real Decreto 2396/2004 , en su Disposición adicional segunda, ha hecho las siguientes afirmaciones en lo que concierne a la legitimación pasiva de ADIF:

14 de enero de 2008 [ROJ: STS 1820/2008 ], 4 de junio de 2008 [ROJ: STS 2854/2008 ], 12 de diciembre de 2008 [ROJ: STS 7234/2008 ] y 26 de enero de 2009 [ROJ: STS 1238/2009 ]).

sentencia de 12 de julio de 2012 [ROJ: STSJ AND 15662/2012 ])'.

El motivo, por lo expuesto, es rechazado.

CUARTO. Denuncian, en segundo lugar, la infracción de los artículos 1101 , 1104 y 1902 del Código Civil sosteniendo esencialmente que, siendo necesaria la culpa o negligencia para que surja la obligación de indemnizar los daños y perjuicios, y que la misma es circunstancial, no puede responsabilizárseles ya que la legislación de 1940 permitía el uso de amianto en determinadas cantidades, a lo que se unía el desconocimiento científico de sus efectos sobre la salud, de ahí que «no puede valorarse la diligencia de la empresa en la década de los 80 (en los que los vagones reparados en el taller llevaban esa sustancia como aislante), a la luz de los conocimientos sobre el amianto a fecha actual», concluyendo su argumentación afirmando que sí se adoptaron medidas de prevención, «aunque las mismas resultaban insuficientes».

Como igualmente expresa la sentencia de esta Sala de 26/03/2015 antes citada, 'Ciertamente, la prevención del riesgo de inhalación de sustancias como el amianto ha tenido en nuestro ordenamiento jurídico una amplia y temprana regulación, que se remonta al Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo aprobado por la Orden Ministerial de 31 de enero de 1940; y concluye con la Orden de 26 de julio de 1993 por la que se modifican los Artículos 2 , 3 y 13 de la Orden de 31 de octubre de 1984 por la que se aprueba el Reglamento sobre Trabajos con Riesgo de Amianto y el Artículo 2, de la Orden de 7 de enero de 1987 por la que se establecen normas complementarias al citado Reglamento, tal como se detalla en la sentencia que la juzgadora de instancia cita expresamente, la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2011 [ROJ: STS 4667/2011 ], a la que han seguido otras como la de 5 de marzo de 2013 [ROJ: STS 1507/2013].

sentencias de 29 de junio de 2001 [ROJ: STSJ AND 9691/2001 ] y 9 de octubre de 2002 [ROJ: STSJ AND 13836/2002 ]'.

El motivo, por lo expuesto, también es rechazado.

QUINTO. Ya en el tercer motivo de censura jurídica discrepan las recurrentes con la aplicación del baremo aprobado por la Resolución de 05/03/2014 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por el que se publican las cuantías de las indemnizaciones. Razona en su alegato, en primer lugar, que los 20 puntos otorgados al perjuicio estético deben reducirse a una horquilla de entre 13 y 18 puntos; en segundo lugar, que para la determinación de la cuantía de cada punto por perjuicios estéticos deben valorarse separadamente de los perjuicios orgánicos; en tercer lugar, que los días impeditivos no hospitalarios, al haber percibido el trabajador el subsidio a la vez que el complemento hasta el 100 por 100 del salario, únicamente deben ser indemnizados a razón de 31,43 euros diarios como daño moral; en cuarto lugar, que la indemnización por haber sido declarado el trabajador en situación de incapacidad permanente absoluta debe reducirse proporcionalmente a la esperanza de vida, que fue de seis meses tras la celebración del acto de juicio; y por último, que del total de lo percibido se debe detraer la cantidad de 14.203,63 euros en concepto de indemnización por incapacidad permanente absoluta.

En relación a la determinación del perjuicio estético, como quiera que el sustento de la pretensión de las recurrentes es la Ley 35/2015 de reforma del sistema de valoración, que en su artículo 102 determina la horquilla que defienden en su alegato, la cual no estaba en vigor en el momento del hecho causante, la Sala debe estar a la puntuación fijada por el Magistrado.

En relación al valor de los puntos calculados, como bien razona la parte recurrida en su escrito de impugnación, el Baremo regula expresamente cómo se deben valorar las incapacidades concurrentes [apartado 2, b), 2° de los Criterios para la determinación de las responsabilidad y la indemnización del Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, que se incluye en el Anexo al Real Decreto Ley 8/2004] estableciendo expresamente que 'cuando el perjudicado resulte con diferentes lesiones derivadas del mismo accidente, se otorgará una puntuación conjunta, que se obtendrá aplicando la fórmula siguiente:( ((100-M) x m/ 100 ) + M. Si esa las operaciones aritméticas se obtuvieran fracciones decimales, se redondeará a la unidad más alta. Si son más de dos las lesiones concurrentes, se continuará aplicando esta fórmula, y el término «M» se corresponderá con el valor del resultado de la primera operación realizada. En cualquier caso, la última puntuación no podrá ser superior a 100 puntos. Si, además de las secuelas permanentes, se valora el perjuicio estético, los puntos por este concepto se sumarán aritméticamente a los resultantes de las incapacidades permanentes. sin aplicar respecto a aquellos la indicada fórmula'.

En la Sentencia, como procede, el juez a quo se ha limitado a aplicar la formula en cuestión a los puntos que aritméticamente suman las secuelas permanentes y el perjuicio estético, de donde resulta:

1) 100-30, multiplicado por 3, el resultado dividido entre 100 y añadido a su resultado 30, daría 32,1, que se redondea a 33.

2) 100-33, multiplicado por 12, el resultado dividido entre 100 y añadido a su resultado 33, daría 41,01; y sumada esta puntuación a los 20 puntos por secuelas estéticas, da lugar a 61 puntos, que multiplicados por 2.120,56 euros por punto, resulta la cantidad referida de 129.354,16 euros.

Si dicha cantidad, como se recoge en la Sentencia, se multiplica por el factor corrector por ingresos de la víctima, 15,58 % (esto último no se cuestiona de contrario) resultan los 149.507,53 euros que en concepto de secuelas se fijan por la Sentencia recurrida.

Dicho ciriterio es el seguido en la Sentencia de la Sala de lo Civil del TS de 20 de mayo de 2009 (RJ 20092929) cuando proclama 'que es adecuado que por una parte se calculen los puntos resultantes de las incapacidades permanentes y por otro los puntos correspondientes al perjurio estético, que se han de sumar aritméticamente a los que resulten de aquéllas, pues así se indica en los 'criterios para la determinación de la responsabilidad ), la indemnización' contenidos en el Anexo a la disposición adicional octava de la Ley 30/1.995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (RCL 1993, 3046) , por la que se modificó la Ley de Uso y Circulación de V Vehículos a Motor'.

En relación a la indemnización por los días impeditivos (no discuten las recurrentes la cuantificación de los hospitalarios), al constar acreditado que el trabajador percibió durante el período de incapacidad temporal el subsidio y el complemento a cargo de la empresa hasta el 100 por 100 del salario, únicamente habrá que calcular el daño moral [ sentencia del Tribunal Supremo de 14/12/2009 (RJ 2010/1431)] que, a razón de 31,43 euros al día (217 días), arroja un resultado de 6.820,31 euros. A dicha cantidad habrá que sumar la cuantía indiscutida por los días hospitalarios, por importe de 2.514,4 euros, de donde se obtiene un total de 9.334,71 euros.

En relación a la disminución de la indemnización por la invalidez permanente absoluta porque el trabajador ha sobrevivido tan sólo seis meses tras la celebración del acto de juicio, la Sala debe rechazar el argumento pues no parece razonable reducir la cuantía de la indemnización sobre la base del fallecimiento prematuro del trabajador pues se trata de una circunstancia sobrevenida a la determinación de las dolencias objetivadas en la previa declaración de invalidez permanente.

Y por último, en relación a la indemnización por la incapacidad permanente absoluta, las empleadoras solicitan que se deduzca del importe fijado por el Juzgador de 95.862,68 euros (el mínimo de la horquilla que el baremo establece, esto es, entre dicha cantidad y 191.725,34 euros) la cantidad percibida de la aseguradora por el concepto de incapacidad permanente absoluta, mientras que los herederos del trabajador demandante, en su único motivo de censura jurídica, también articulado por al cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , defienden que tal cuantía debe elevarse al grado máximo de 191.725,34 euros en atención a la edad, el tiempo que le restaba para jubilarse y el hecho de no padecer ninguna otra dolencia física. De nuevo la Sala, en la determinación de la indemnización debe estar a lo razonado por esta Sala en su sentencia de 26/03/2015 , cuando proclama que 'es misión del órgano de instancia, el cual debe fijar el importe indemnizatorio, únicamente fiscalizable en vía de recurso extraordinario en los casos en que aquél haya aplicado sus propios criterios de forma incorrecta, arbitraria o desproporcionada' ( sentencia de 23 de junio de 2014 [ROJ: STS 3546/20014 ]), lo que, desde luego, no ocurre en el caso examinado. Por lo que la determinación de la indemnización en la cantidad de 95.862,68 euros al no resultar ' incorrecta, arbitraria o desproporcionada' debe ser mantenida. Y de tal cantidad sí que se debe detraer lo ya percibido por tal concepto por importe de 14.203,63 euros al traer su causa dicha percepción, precisamente, en idéntico concepto: incapacidad permanente absoluta.

En atención a lo expuesto, el recurso interpuesto por los herederos de D. Cesareo debe ser desestimado y estimado en parte el interpuesto por Renfe Operadora y Renfe Fabricación y Mantenimiento S.A. a los fines de fijar como indemnización por los daños y perjuicios sufridos la cantidad total de 240.701,29 euros (149.507,53 euros por perjuicios orgánicos y estéticos más 9.334,71 euros por días impeditivos más 81.859,05 euros por incapacidad permanente absoluta), manteniendo inalterados el resto de sus pronunciamientos.

Fallo

Que debemosdesestimarydesestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación de los herederos de D. Cesareo (Dª Bernarda y D. Fulgencio ) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Málaga con fecha 29 de setiembre de 2.016 en autos sobre indemnización por daños y perjuicios, seguidos a instancias de dicho recurrente contra Renfe Operadora y Renfe Fabricación y Mantenimiento S.A.

Que debemosestimaryestimamos en parteel recurso de suplicación interpuesto por la representación de Renfe Operadora y Renfe Fabricación y Mantenimiento S.A. contra la citada sentencia y, con revocación parcial de la misma, fijamos como indemnización por daños y perjuicios la cantidad de 240.701,29 euros, manteniendo inalterados el resto de sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.