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24/01/2019
Sentencia SOCIAL Nº 320/2018, Juzgado de lo Social - Murcia, Sección 7, Rec 807/2017 de 05 de Octubre de 2018
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Orden: Social
Fecha: 05 de Octubre de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Murcia
Ponente: BERMEJO MEDINA, JOSE MANUEL
Nº de sentencia: 320/2018
Núm. Cendoj: 30030440072018100081
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:5804
Núm. Roj: SJSO 5804:2018
Encabezamiento
En la ciudad de MURCIA, a cinco de octubre de dos mil dieciocho.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
Antecedentes
Hechos
1) Del 1/1/2003 al 31/5/2005, 'CEDES Congresos Eventos y Servicios Turísticos' (CT 401).
2) Del 7/6/2005 al 31/7/2007, CEDES (CT 401).
3) Del 1/8/2007 al 31/7/2011, 'Ferrovial Servicios, S.A.' (CT 401).
4) Del 1/8/2011 al 15/10/2011, 'Actividades Culturales Riga, S.L.' (CT 401).
5) Del 1/11/2011 al 18/11/2011, 'Actividades Culturales Riga, S.L.' (CT 410).
6) Del 2/7/2012 al 31/8/2012, 'Actividades Culturales Riga, S.L.' (CT 402).
7) Del 24/1/2013 al 25/1/2013, 'Actividades Culturales Riga, S.L.' (CT 410).
8) Del 16/4/2013 al 17/4/2013, 'Actividades Culturales Riga, S.L.' (CT 502).
9) Del 19/4/2013 al 21/4/2013, 'Actividades Culturales Riga, S.L.' (CT 510).
10) Del 1/7/2013 al 30/8/2013, 'Actividades Culturales Riga, S.L.' (CT 402).
11) Del 26/11/2013 al 27/11/2013, 'Actividades Culturales Riga, S.L.' (CT 502).
12) Del 26/2/2014 al 10/3/2014, 'Actividades Culturales Riga, S.L.' (CT 510).
13) Del 26/6/2014 al 22/8/2014, 'Actividades Culturales Riga, S.L.' (CT 402).
14) Del 7/11/2014 al 9/11/2014, 'Actividades Culturales Riga, S.L.' (CT 502).
15) Del 10/12/2014 al 23/12/2014, 'Actividades Culturales Riga, S.L.' (CT 502).
16) Del 27/12/2014 al 28/12/2014, 'Actividades Culturales Riga, S.L.' (CT 502).
17) Del 18/5/2015 al 18/5/2015, 'Actividades Culturales Riga, S.L.' (CT 402).
18) Del 27/6/2015 al 27/6/2015, 'Actividades Culturales Riga, S.L.' (CT 502).
19) Del 30/6/2015 al 1/9/2015, 'Actividades Culturales Riga, S.L.' (CT 402).
20) Del 6/9/2015 al 20/9/2015, 'Actividades Culturales Riga, S.L.' (CT 502).
21) Del 23/9/2015 al 4/11/2015, 'Actividades Culturales Riga, S.L.' (CT 410).
22) Del 6/11/2015 al 23/2/2016, 'Actividades Culturales Riga, S.L.' (CT 410).
23) Del 10/3/2016 al 11/11/2017, 'Actividades Culturales Riga, S.L.' (CT 401).
La actora percibió de la empresa la indemnización señalada en la carta de despido.
Fundamentos
-El ordinal primero, de los documentos núm. 1 y 2 del ramo de prueba de la trabajadora y del documento núm. 4 del ramo de prueba de la empresa.
-El ordinal segundo registra un hecho afirmado en la demanda, que no ha sido negado ni cuestionado por los demandados en la contestación, razón por la cual se tiene por tácitamente admitido ( art. 405.2 LEC).
-El ordinal tercero, del documento núm. 14 del ramo de prueba de la empresa y del contenido del expediente administrativo remitido al proceso por el Ayuntamiento de Murcia.
-El ordinal cuarto, del documento núm. 3 del ramo de prueba de la parte actora y del documento núm. 5 del ramo de prueba de la empresa.
-El ordinal quinto, de los documentos núm. 5, 7 y 8 del ramo de prueba de la parte actora y del interrogatorio de los siguientes testigos: Camila, Directora del Museo de la Ciencia y el Agua de Murcia; Juan Carlos, que fue compañero de trabajo de la actora en el museo.
-El ordinal sexto, de los documentos núm. 15 y 16 del ramo de prueba de la empresa y del expediente administrativo aportado por el Ayuntamiento.
-El ordinal séptimo, de los documentos núm. 14, 15 y 16 del ramo de prueba de la parte actora.
-El ordinal octavo, del documento núm. 20 del ramo de prueba de la empresa.
-El ordinal noveno, de los documentos núm. 21, 22, 23 y 24 del ramo de prueba de la empresa.
-El ordinal décimo del documento núm. 4 del ramo de prueba de la parte actora y de los documentos núm. 1, 2 y 3 del ramo de prueba de la empresa
-El ordinal decimoprimero, del documento núm. 17 del ramo de prueba de la parte actora.
-El ordinal decimosegundo consigna un hecho que no ha suscitado controversia.
-Finalmente, por lo que hace al ordinal decimotercero, ha sido aportada al proceso certificación acreditativa de haberse celebrado sin avenencia conciliación ante el correspondiente servicio administrativo.
La demanda se dirigía inicialmente contra 'Actividades Culturales Riga, S.L.', 'Cedes Congresos, Eventos y Servicios Turísticos', 'Ferrovial Servicios, S.A.' y el Ayuntamiento de Murcia.
En el acto del juicio la parte actora desistió de la demanda respecto de 'Cedes Congresos, Eventos y Servicios Turísticos' y de 'Ferrovial Servicios, S.A.', sin que mediara oposición de ninguno de los demandados que compareció a la vista oral, razón por la cual se tiene a la accionante por desistida de su reclamación en cuanto a esos dos demandados, de conformidad con el art. 20 LEC.
El primer asunto controvertido en el litigio concierne a la alegación de cesión ilegal de trabajadores ( art. 43 ET) entre la empresa adjudicataria de la contrata administrativa para la prestación de los servicios docentes, atención al público y mantenimiento de acuarios y terrarios en el Museo de la Ciencia y el Agua y el Ayuntamiento de Murcia.
El art. 43.2 ET dispone que para que se pueda apreciar que existe cesión ilegal es preciso 'que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario' . Por su parte la jurisprudencia ( sentencias del TS de 11-7-12 recurso 1591/2011 y 5-11-12 4282/2011 , entre las más recientes) afirman que 'Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben las órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismo - esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente'.
En el supuesto de autos ha resultado probado que la Directora del Museo de la Ciencia y el Agua Camila, empleada pública del Ayuntamiento de Murcia, no se limitaba a supervisar la ejecución del contrato administrativo, ni a adoptar las decisiones y a dictar las instrucciones necesarias para asegurar su correcta realización, sino que asignaba las concretas órdenes de trabajo a los empleados de la empresa adjudicataria adscritos al servicio. Así lo hacía en las reuniones periódicas, las cuales no eran de carácter meramente técnico sino de trabajo, en las que la Sra. Camila distribuía a los trabajadores del museo y, entre ellos, a quien hoy demanda las tareas y responsabilidades correspondientes a las actividades programadas. En el desempeño de sus quehaceres laborales la accionante procedía bajo las órdenes, instrucciones y directa supervisión de la Directora del Museo. 'Actividades Culturales Riga, S.L.' alegó que una empleada suya, Lourdes, actuaba como Coordinadora en el centro de trabajo. Sin embargo no hay constancia alguna que dicha Coordinadora ejerciese, por cuenta de su empleadora, el control y supervisión del trabajo desarrollado por los empleados adscritos al museo. Es más, del testimonio de Camila y de Juan Carlos se desprende paladinamente que esa supuesta Coordinadora, Lourdes, ni siquiera participaba en esas reuniones de trabajo periódicas en las que la Directora del Museo asignaba y distribuía las tareas. Sobre lo anterior, concurre la circunstancia de que los permisos, licencias y vacaciones los solicitaba la actora directamente a la Directora del Museo, sin perjuicio de informar a la empresa adjudicataria del servicio.
De todo lo anterior se sigue que era el Ayuntamiento de Murcia quien ejercía los poderes de dirección y organización, inherentes a la condición de empresario respecto de los trabajadores de la empresa contratista, lo que permite concluir que se ha producido una cesión ilegal de trabajadores.
1) Arts. 14, 23.2 y 24 CE por violación de la garantía de indemnidad, al considerar que el despido es una represalia directa por haber accionado ante el Juzgado de lo Social a fin de que se reconociera su condición de trabajadora indefinida no fija, lo que ha llevado a los demandados a no renovar el contrato administrativo que encubría el prestamismo laboral.
2) Arts. 14 y 23.3 CE, pues prestando servicios irregularmente para el Ayuntamiento de Murcia, ha recibido un trato diferenciado y desfavorable, no sustentado en ninguna razón objetiva, respecto de los trabajadores de colaboración social en situación irregular en dicho Ayuntamiento, los cuales han sido regularizados. Además resulta discriminatorio el despido por agravio comparativo con su compañero de trabajo Juan Carlos quien, en idénticas condiciones, ha sido despedido y se ha incorporado al Ayuntamiento de Murcia como trabajador indefinido no fijo.
Conforme a los arts. 122.2 a) LRJS y 53.4 ET, la decisión extintiva será nula cuando resulte discriminatoria o contraria a los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
El art. 181.2 LRJS dispone que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.
Por lo tanto, para que tenga lugar la inversión de la carga de la prueba que establece este precepto es preciso aportar indicios, y los indicios, como dice la doctrina jurisprudencial, 'son señales o acciones que manifiestan algo oculto, algo muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en la apariencia ( STS/Sala 4ª 9/2/1996).
Es sobradamente conocido que no basta con la simple alegación de vulneración de derechos fundamentales para que opere automáticamente la inversión de la carga de la prueba y obligue a la parte demandada a acreditar que la decisión impugnada obedece a fundadas razones laborales extrañas a los motivos discriminatorios alegados. Quiere decirse con esto que tal alegación tiene que estar apoyada en indicios fundados que hagan presumir el 'clímax represaliante' ( arts. 96.1 y 181.2 LRJS), señalando la jurisprudencia constitucional que los derechos fundamentales del trabajador no confieren a éste un cercenamiento de la facultad de la empresa para adoptar desde el punto e vista de la organización de servicios o departamentos aquellas medidas que considere necesarias o adecuadas para su mejoramiento y eficacia.
Ya en materia de carga de prueba, añade la STC de 29-10-2001, n. 214, 'cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del
Debe, de esta cita, destacarse el inciso que se refiere al Tribunal Constitucional, cuando dijo en su Sentencia 214/01, avalando pronunciamientos anteriores: 'presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales'.
Abundando en la doctrina judicial referida, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 18 de Enero de 1993, enseña que el derecho a la tutela judicial no se satisface solamente mediante la actuación de Jueces y Magistrados, sino también a través de la garantía de indemnidad, en virtud de la cual del ejercicio de la acción judicial no pueden derivarse consecuencia perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas, y así, en el marco de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de que se adopten medidas de represalia ante el ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de Jueces y Tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos. Debe recordarse, ello no obstante, que el Tribunal Constitucional, precisando el alcance de esta doctrina, en sus sentencias de 15 de Febrero y 3 de Octubre de 1995 y, en la más reciente, de 23 de Julio de 1996, señala que para que se entienda vulnerado aquel derecho a la tutela judicial no basta con que se haya producido cualquier enfrentamiento judicial o extrajudicial sino que es necesario que se constate alguna circunstancia más, reveladora de la voluntad empresarial de represaliar el legítimo ejercicio de sus derechos por el trabajador, debiéndose tener en cuenta, por lo demás, no solo la posible realidad de la falta imputada, sino también otros factores, como la entidad o gravedad de la misma en cuanto susceptible de justificar la sanción de despido, Y sobre todo si la conducta del trabajador razonablemente explica por sí misma el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción de lesión de derechos fundamentales.'
En el presente caso no hay ningún indicio que permita deducir que la empresa demandada despidiera a la trabajadora como consecuencia de interponer ésta acción judicial sobre reconocimiento de su condición de empleada indefinida no fija del Ayuntamiento de Murcia.
El plazo de duración del contrato administrativo de prestación del servicio en el Museo de la ciencia y del Agua suscrito el 11/11/2013 fue, según su cláusula tercera, de dos años, es decir, desde el 11/11/2013 hasta el 11/11/2015, pudiendo ser prorrogado por dos años más si se acordaba de forma expresa antes de su finalización, lo que así sucedió mediante sendos Decretos de Teniente Alcalde Delegado de Hacienda y Contratación de fechas 3/8/2015 y 20/6/2016, expirando la segunda y última prórroga, y con ella el plazo máximo pactado en el contrato, el 11/11/2017.
Por lo tanto, no puede establecerse una relación de causa a efecto entre la demanda interpuesta el 7/4/2017, en la que la actora reclamaba que se reconociese su condición de trabajadora indefinida no fija del Ayuntamiento demandado, y el despido acordado en carta de 27/10/2017, tras finalizar el periodo de consultas del expediente de extinción colectiva basado en la pérdida del contrato administrativo, cuya fecha máxima de vencimiento ya se sabía desde su suscripción el 11/11/2013.
Afirmar, como lo hizo la parte demandante en el acto de juicio, que si los trabajadores adscritos al Museo de la Ciencia y el Agua no hubiesen reclamado su condición de trabajadores indefinidos no fijos del Ayuntamiento de Murcia, éste hubiera realizado una nueva adjudicación de otro contrato administrativo para la prestación del servicio, constituye una mera conjetura. Una condena, máxime si conlleva un claro reproche de vulneración de preceptos constitucionales, no puede basarse nunca en presupuestos que impliquen equivocidad o adivinación. Para que tenga lugar la inversión de la carga de la prueba a que antes se ha hecho referencia es preciso acreditar indicios de violación de un derecho fundamental, y los indicios, señala la doctrina jurisprudencial ( STS/Sala 4ª de 9/2/1996), 'son señales o acciones que manifiestan algo oculto, algo muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en la apariencia'.
Tampoco existe vulneración del principio de igualdad, entre otras razones porque el término de comparación aportado por la actora no es válido, conforme exige la doctrina del TC, pues las situaciones contrastadas (trabajadores de colaboración social del Ayuntamiento de Murcia, cuya situación laboral fue regularizada a raíz del establecimiento de un determinado criterio jurisprudencial, de una parte, y la accionante, que ha venido prestando servicios como consecuencia de una adjudicación de una contrata administrativa en cuyo cumplimiento se ha revelado la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, de otra) ni son iguales ni son similares. Por último, no cabe aquí sostener que el Ayuntamiento de Murcia ha tratado de forma discriminatoria a la accionante por haber incorporado a Juan Carlos como trabajador indefinido no fijo, porque si lo ha hecho no ha sido por decisión propia sino en cumplimiento de una sentencia dictada en un proceso judicial, en el que dicho trabajador pretendía que se declarase la existencia de cesión ilegal entre su empleador formal ('Actividades Culturales Riga, S.L.') y el Ayuntamiento de Murcia, y, en consecuencia, la existencia de un vínculo laboral indefinido no fijo con éste, pretensión que tuvo favorable acogida.
El art. 124 LRJS, en sus doce primeros apartados, regula el proceso a través del cual los representantes legales o sindicales de los trabajadores pueden impugnar los despidos colectivos por causas económicas, organizativas, técnicas o de producción o derivadas de fuerza mayor.
El apartado 13 del citado art. 124 LRJS dispone que el trabajador individualmente afectado por el despido podrá impugnar el mismo a través del procedimiento previsto en los arts. 120 a 123 de la misma ley (extinción por causas objetivas), con una serie de especialidades señaladas a continuación, entre las que se encuentra la tipificación de otras causas de nulidad del despido, además de las recogidas en el art. 122.2 LRJS, y que son las siguientes:
-Cuando el empresario no haya realizado el periodo de consultas o entregado la documentación prevista en el art. 51.2 ET o no haya respetado el procedimiento establecido en el art. 51.7 ET, o cuando no se hubiese obtenido la autorización judicial del juez del concurso, en los supuestos en que esté legalmente prevista.
-Cuando la extinción del contrato hubiese sido acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas.
En el presente caso, al existir un supuesto de cesión ilegal de trabajadores, en que el verdadero empresario es el Ayuntamiento de Murcia, la extinción acordada por el empresario formal con fundamento en la terminación de la contrata administrativa es nula conforme al art. 124.13 a) 3ª, puesto que aquél no ha sido quien ha promovido el procedimiento de despido colectivo con el correspondiente periodo de consultas y entrega de la documentación prevista en el art. 51.2 ET.
Al haber optado la trabajadora demandante, al amparo del art. 43.4 ET, por adquirir la condición de indefinida no fija en el Ayuntamiento de Murcia, procede condenar a éste a las consecuencias que siguen a la declaración de nulidad del despido previstas en los arts. 53.5 y 55.6 ET y 113 y 123.2 LRJS, debiendo la trabajadora demandante reintegrar a 'Actividades Culturales Riga, S.L.' la indemnización recibida (1.264'36 €) una vez sea firme esta sentencia, de conformidad con el art. 123.3 LRJS.
Tales términos son lo suficientemente largos como para excluir la aplicación de la doctrina denominada de la 'unidad esencial del vínculo', pues la jurisprudencia ( SSTS 4/7/2006 y 18/2/2009) ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los 20 días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, pero también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por STS 10/4/1995 ó incluso de 30 días en ATS 10/4/2002, pero sin llegar a plazos tan largos como dos y tres meses, que es el que aquí se detecta.
Es a partir del 18/5/2015, en que comienza el decimoséptimo contrato, cuando no se producen interrupciones significativas hasta el despido, por lo que aquella fecha es la de antigüedad de la trabajadora demandante.
Por lo que hace a la categoría profesional de la demandante, en su calidad de trabajadora del Ayuntamiento de Murcia, que es su verdadero empleador como quedó dicho, teniendo en cuenta las tareas que ha venido desarrollando en el Museo de la Ciencia y el Agua (hecho probado quinto), debe estimarse que su condición laboral ha sido la de Técnico de Actividades Socioculturales, según la descripción de puestos de trabajo del Ayuntamiento de Murcia aportada al proceso (documento núm. 13 del ramo de prueba de la parte actora), puesto que sus actividades esenciales encajan en el contenido funcional del puesto, por lo que el salario regulador del despido debe ser el correspondiente a tal categoría profesional, que asciende a 2.169'83 € al mes, incluyendo la p.p.p. extras, según cuantificación hecha en la demanda no discutida ni cuestionada por el Ayuntamiento demandado.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que
Una vez firme la sentencia la trabajadora demandante habrá de reintegrar a ACTIVIDADES CULTURALES RIGA, S.L. la indemnización recibida
Tengo a la demandante por
.- Notifíquese a las partes con advertencia de que la
.- Siendo requisitos necesarios que, al tiempo de hacer el anuncio, se haga el nombramiento del Letrado que ha de interponerlo y que el
Igualmente, y al tiempo de interponer el recurso, el recurrente que no gozare del beneficio de justicia gratuita, deberá hacer entrega en la Secretaria de este Juzgado, de resguardo, independiente o distinto del anterior, acreditativo del depósito de
.- Si el recurrente fuere el
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.