Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2DE PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00320/2018
SSS 730/0217
SENTENCIA
En Palma de Mallorca, a 14 de septiembre de 2018
JUEZ QUE LA DICTA:MONICA GARCIA BARTOLOME
DEMANDANTE:PENOMAR SL
REPRESENTANTE:ONOFRE FULLANA BARCELO
LETRADO:ANDREU MOLL
DEMANDADO:INSS
LETRADO:ANA BELEN GARCIA MATE
DEMANDADO: Isidro
LETRADO:MARTA FERNANDEZ DE HEREDIA
OBJETO DEL JUCIO:RECARGO DE PRESTACIONES
Antecedentes
PRIMERO. -Por la parte actora se presentó demanda en la que, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, suplicaba se dictase sentencia de acuerdo con los pedimentos vertidos en el suplico de la misma.
SEGUNDO. -Admitida a trámite la demanda y señalado día y hora para la celebración del acto de juicio, con la asistencia de las partes, este tuvo lugar con el resultado que obra la grabación digital del mismo, quedando a continuación las actuaciones pendientes de dictar sentencia.
TERCERO. -En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales oportunas.
Hechos
PRIMERO. -D. Isidro, el día 26.2.2.016, mientras prestaba servicios para la empresa demandante, sufrió un accidente de trabajo consistente en que mientras se encontraba cortando y atando mallazo, el alambre que cortaba hizo efecto muelle, impactándole el ojo izquierdo, produciéndole una lesión de córnea. En el momento del accidente, no hacía uso de protección ocular, de las que la empresa le había hecho entrega.
Consecuencia del accidente, el trabajador permaneció en situación de IT, percibiendo un total por este concepto de 1.601,75 euros.
SEGUNDO.-En fecha 13.6.2016 por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Baleares se levantó Acta de Infracción con el número NUM000 en la que se hacía constar que De los antecedentes, actuaciones inspectoras y documentos aportados se concluye lo siguiente:
1 0.- De los datos que constan en el parte de AT unido a la referida OS NUM001 y de las manifestaciones del informe de la DGTESSL resulta que el repetido D. Isidro (oficial 2), con antigüedad reconocida del 01/09/2015, unido a la empresa por un contrato por obra (código 401), provisto del DNI NUM002, perceptor de un salario en el mes anterior del AT de 1.539,61 €, el día 26/02/2016, viernes, en su 5 a hora de trabajo, sobre las 16:00 horas, sufrió un AT grave en el centro de trabajo donde prestaba servicios, consistente en obra de reforma de vivienda unifamiliar aislada y construcción de una nueva piscina, todo ello de promoción de un particular.
Las circunstancias del AT y conclusiones, referidas en el informe de la DGTESSL son las siguientes:
- El trabajador se ubicaba, en el momento del AT, en el hueco de la excavación de la nueva piscina atando el mallazo a la armadura. Estaba haciendo 'escuadras', esto es, atando el mallazo de sentido horizontal de la base de la piscina con el correspondiente a las paredes. La varilla del mallazo era de 12 mm y el alambre de atadura de 3 mm de diámetro.
- El accidentado tenía aproximadamente I metro de alambre en el suelo e iba cortando con las tenacillas y atando a la estructura.
- Al efectuar uno de los cortes, el alambre que tenía para cortar hizo un efecto muelle y vino a chocar con el ojo izquierdo. En el momento del contacto se notó el pinchazo, pero siguió trabajando. Pasó el fin de semana y el lunes 29/02/2016 se dirigió a la Mutua de AT porque veía borroso y le diagnosticaron una lesión de córnea.
- En el momento del AT no usaba ninguna protección ocular.
En el repetido informe de la DGTESSL se estima como condición de inseguridad decisiva para la producción del AT 'No utilizar protección ocular para cortar el alambre de atar el mallazo' y se estiman como medidas preventivas aplicables al caso 'Utilizar protección ocular para cortar el alambre de atar el mallazo y Reforzar la formación preventiva en el uso de equipos de protección individual'.
informe de investigación del AT elaborado por el SPA de la empresa MPE, consta una total coincidencia en la descripción del AT sufrido por el trabajador D. Isidro y se aprecian, como causas inmediatas de dicho AT, en el marco del manejo de objetos peligrosos por naturaleza -cable cortante-, la 'No utilización de prendas de protección individual' y como causas básicas del siniestro 'Falta de formación/información al trabajador', determinándose en las medidas correctoras propuestas las siguientes: 'El trabajador deberá llevar siempre los equipos de protección individual para la tarea a realizar. En este caso, las gafas de seguridad ya que manejaba materiales que, por su tamaño, pueden producir pinchazos y cortes en la cara en los ojos' y 'El trabajador deberá disponer de los cursos de formación del convenio en la especialidad que corresponda a la tarea que realice. En este caso el trabajador dispone del curso de albañil, pero no cuenta con la especialidad de ferralla que era la tarea que realizaba en el momento del accidente '
Resulta constatado que, con independencia del nivel formativo del trabajador accidentado, la causa efectiva del accidente sufrido se centra en la no utilización del equipo de protección individual adecuado al riesgo.
La falta de protección individual frente al riesgo de proyección y choque contra el alambre de atar mallazo es constitutiva de infracción administrativa según tipifica el Art. 5.2 del RD Legislativo 5/2000, de 4 agosto (BOE 8-08), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en relación con los Art. 1 y 9.1, de la Ley de Prevención de Riesgos laborales , Ley 31/1995 de 8-11 (BOE del 10-11), por vulneración de los siguientes preceptos de Derecho Sustantivo: Del RD 1627/1997, de 24 de octubre (BOE 25-10) por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, artículos 10 y 11, en relación con el R]). 773/1997, de 30 de mayo (BOE 1206), sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual , Art. 3 y 4, todo ello en relación con el Anexo I no 3 'Protectores de ojos y cara' y del Anexo III no 3 'Protección ocular o facial' de dicho Real Decreto .
La infracción se califica de GRAVEal amparo del Art. 12.16 f) delmencionado RD Legislativo 5/2000
Se gradúa la sanción en su grado mínimo según prevé el Art 39.1, 3 y 6, y Art. 40.2.
Se propone la sanción en la cuantía de 2046,-euros.'
TERCERO. -Por el INSS se procedió a la apertura de expediente de recargo de prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador en fecha 12.9.2016.
La empresa formuló alegaciones interesando la suspensión del procedimiento de recargo de prestaciones, petición que fue atendida por el INSS, reanudándose el expediente al cumplirse el plazo reglamentario de tres meses de suspensión.
El EVI propuso la imposición de un recargo del 30%, y el INSS, mediante resolución con registro de salida de 9.4.2017 acordó:
1. Declarar que la empresa PENOMAR SL, es responsable por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente laboral sufrido por D. Isidro en fecha 26.2.2016.
2. Declarar en consecuencia que las prestaciones de seguridad social derivadas del citado accidente de trabajo serán incrementadas por un recargo del 30%, el andamio era más corto que la terraza en la que se trabajaba, con cargo exclusivo a la empresa responsable, que deberá constituir, en su caso, el capital coste necesario para proceder al pago de las prestaciones señaladas en esta resolución
3. Declarar la procedencia de la aplicación del mismo recargo con cargo a esa empresa respecto de las prestaciones de seguridad social que se pudieran reconocer en un futuro, las cuales serán notificadas de manera individualizada manteniendo en todo momento los mismos fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución.
Formulada reclamación previa, fue desestimada en resolución de 12.6.2017, que agota la vía administrativa.
CUARTO. -En el Plan de Seguridad y Salud de la obra (ramo de prueba de la actora), apartado 6, Sistema previsto para el control de las medidas de seguridad en la obra, se establece que 'A la hora de aplicar el control de las medidas de seguridad, el jefe de obra dará las órdenes correspondientes a los trabajadores y el encargado de obra será el responsable de vigilar el cumplimiento de las medidas preventivas expuestas en el presente plan de seguridad. Como en esta obra destaca el riesgo de caída en altura, se dispondrá un recurso preventivo en todos los tajos con este riesgo... Sin embargo, también recaerá en el encargado de obra o persona al mando del equipo de trabajadores, la realización de las labores de vigilancia y seguimiento del cumplimiento de las medidas preventivas expuestas en el presente plan...'.
El recurso preventivo designado era el Sr. Isidro.
QUINTO. -El trabajador accidentado, Oficial de 2ª, ha realizado cursos de formación inicial en prevención de riesgos laborales (2008 y 2009), trabajos de albañilería parte específica (2014), y jornada formativa de montaje de andamios (2014)
Fundamentos
PRIMERO. -Los anteriores hechos han sido declarados probados como resultado de la libre y conjunta valoración de la prueba practicada, prueba de carácter documental aportada por las partes, el expediente administrativo del INSS, Acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) y declaración en prueba de interrogatorio del trabajador Sr. Isidro.
SEGUNDO. -La parte actora sostiene en su demanda que no hubo incumplimiento de las normas sobre prevención de riesgos laborales, que se hizo entrega de equipos de protección al trabajador, y que se desconoce la razón de que no los llevara en el momento del accidente. La Administración de la Seguridad Social se ha opuesto a la demanda en lo que contradiga el expediente administrativo, estimando ajustada a derecho la resolución objeto de impugnación, remitiéndose al Acta de infracción y a la contestación de la reclamación previa.
La defensa del trabajador ha solicitado también su desestimación.
TERCERO.-Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufre con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecuta por cuenta ajena y en este caso, no cuestionada la contingencia; la empresa dirige su demanda frente a la resolución del INSS que resuelve declararle responsable principal por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente laboral sufrido por el Sr, Isidro, imponiendo a su cargo un incremento por recargo del 30% sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas del dicho accidente.
La LGSS 2015 establece en su artículo Artículo 164 (Recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional)
1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.
2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.
3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.
Este mismo concepto de responsabilidad por el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales se reafirma en el artículo 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. También señala esta Ley en su artículo 14.2 que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo'.
El artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo, de 22/06/1981, impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.
Además, el mandato constitucional contenido en el artículo 40.2 de la CE obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo, y las Directivas Europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado, figuran en el Preámbulo de la citada Ley 31/1995 como factores determinantes de su publicación, y cuyo objeto, según su artículo 5, es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigida a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.
A la luz de estos preceptos, como señala la STSJ de Aragón, Sala Social, de 27/11/2015, reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS 02/10/2000) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes:
a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26/03/1999),
b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y
c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 06/05/1998).
La empresa, en el supuesto examinado, niega la infracción de las normas sobre prevención de riesgos laborales y sostiene que la causa del accidente fue el comportamiento del propio trabajador. De la prueba practicada se infiere que el Sr. Isidro en el momento del accidente no era portador de las gafas de protección ocular, aunque la empresa le había hecho entrega en su momento de ellas. El propio trabajador accidentado era el recurso preventivo, desconociéndose quién era el encargado de obra, responsable último de la prevención de riesgos, y del uso de los equipos de protección entregados; como ha afirmado la sala Cuarta del Tribunal Supremo en la Sentencia de 08/10/2001, del juego de los artículos 14.2, 15.4 y 17.1 de la LPRL se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.
La deuda de seguridad no se agota con dar a los trabajadores los medios normales de protección sino que el empresario viene obligado además a la adecuada vigilancia del cumplimiento de sus instrucciones, que deben tender no sólo a la finalidad de proteger a los trabajadores del riesgo genérico que crea el servicio encomendado, sino además la prevención de las ordinarias imprudencias profesionales, pudiendo impedir, si fuera necesario, la actividad laboral de quienes incumplan el debido uso de aquellos ( Sentencias del Tribunal Supremo 28/02/1995, 27/05/1996, 18/02/1997 y 08/10/2001, entre otras muchas).
Por todo lo expuesto, es procedente la desestimación de la demanda.
CUARTO. -Contra esta sentencia puede interponerse recurso de suplicación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes al de la notificación de esta resolución, de conformidad con el artículo 194 LJS.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
DESESTIMANDO la demanda interpuesta por PENOMAR SL contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social D. Isidro, debo ABSOLVER y ABSUELVO a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.
Notifíquese la presente resolución a las partes, frente a la que puede interponerse RECURSO DE SUPLICACIÓN que, en su caso, deberá anunciarse dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la notificación.
Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones originales para su notificación y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución, en el día de su fecha, por la Sra. Juez que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública, doy fe.
