Sentencia SOCIAL Nº 320/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3084/2017 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00320/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2016 0002863
RSU RECURSO SUPLICACION 0003084 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000689/2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Fabio
ABOGADO/A: PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: BEATRIZ IGLESIAS MARTINEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 320/2018
En OVIEDO, a trece de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS formada
por los Iltmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ
GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y D. JOSÉ FELIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003084/2017, formalizado por la LETRADO BEATRIZ IGLESIAS
MARTINEZ, en nombre y representación de Fabio , contra la sentencia número 360/2017 dictada por JDO.

DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento sobre SEGURIDAD SOCIAL 0000689/2016, seguido
a instancia de Fabio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo Sr D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Fabio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 360/2017, de fecha once de octubre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1 .- El demandante D. Fabio , nacido el NUM000 de 1955, perteneciente al Sindicato CCOO, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , fue declarado afectado de una Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común en Régimen General de la Seguridad Social para su profesión habitual de calderero-soldador mediante Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 7 de abril de 1995, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 29 de marzo de 1995, con derecho a percibir las correspondientes prestaciones, sobre una base reguladora de 787,51 euros mensuales, con efectos económicos a 2 de diciembre de 1994.

2.- El cuadro patológico que le hizo tributario entonces de dicha declaración de incapacidad era el siguiente: 'Radiología E I. Diagnostica: disminución de altura del espacio discal L4 L5, con rectificación de la lordosis e incipiente discoartrosis. Intervenido en 1988 de hernia discal L4-L5 y L5-S1. RNN se informa de fibrosis postquirúrgica que engloba raiz L5 izda y también a nivel L5-S1 pero en este espacio sin englobar raiz.

Signos degenerativos en intera pofisarias. Canal lumbar estrecho'.

3.- Posteriormente al reconocimiento de la IPT, causó alta en el RETA como autónomo comercio al por menor de pan y productos de panadería, confitería y pastelería.

4 .- El actor solicitó la revisión por agravación del grado de invalidez reconocido, y tras las oportunas actuaciones administrativas, con previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 4 de agosto de 2016, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió el 31 de agosto de 2016, declarando que no procedía la revisión por la agravación pretendida, formulándose frente al citado Instituto la preceptiva reclamación previa que fue expresamente desestimada el 25 de octubre de 2016.

5.- El cuadro que actualmente presenta el actor se concreta en: 'Disminución altura espacio discal L4-L5 con rectificación de lordosis e incipiente discoartrosis. IQ 1988 HD L4-L5 y L5-S1. RM fibrosis postquirúrgica engloba raíz L5 izqda. Y L5-S1. Lumbociatalgia derecha secundaria a fibrosis postquirúrgica que ocasiona radiculopatía L5 derecha, gonalgia bilateral. Trastorno ansiosodepresivo'.

7.- La base reguladora de las prestaciones que se reclaman asciende a 787,51 euros mensuales y la fecha de efectos se fija el 1 de septiembre de 2016, por conformidad de las partes.

8.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda presentada por el Sindicato CCOO en nombre de su afiliado D. Fabio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre revisión por agravación del grado de incapacidad reconocido, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Fabio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 7 de Diciembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 1 de Febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia del Juzgado de lo Social Nº dos de Gijón recaída en Autos 689/2016, desestimó la demanda del actor, quien pretende ser declarado en incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, por revisión de la total que le fue reconocida para su profesión de calderero-soldador en 1995. La base reguladora entonces fijada asciende a 787,51 euros mensuales.

Con posterioridad desempeñó labores de comercio en el Régimen Especial de Autónomos, habiendo cesado en la actualidad.

Recurre en suplicación la representación del mismo, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que interesa la revisión de los hechos probados. (entendemos que el apartado de la Ley al que se remite es el b) y no el a). Solicita concretamente la modificación del ordinal quinto, proponiendo como texto alternativo el siguiente: 'Disminución altura espacio discal L4-L5 con rectificación de lordosis e incipiente discoartrosis, IQ 1988 HD L4-L5 y L5-S1.

RM fibrosis postquirúrgica engloba raíz L5 izquierda y L5-S1. Lumbociatalgia derecha. Laminectomía en L4- L5, fenómenos degenerativos de articulaciones facetarias lumbares, abombamiento discal L5-S1 todos ellos descritos en RMN. Osteocondrosis L4-L5, hemangiomas lumbares en T12 y L3. Cambios degenerativos de las interfacetarias, fibrosis periadicular L5 izda. Signos de degeneración articular L4-L5 y L5-S1. (Radiculalgia crónica asociada a fibrosis perineal con patrón neurógeno crónico). Presenta así mismo gonalgia mecánica crónica. Tendinopatía de la cofia de los rotadores (hombro derecho doloroso) usuario de muletas y rodilleras.

Trastorno adaptativo mixto crónico'.

Invoca como documentos que avalarían la citada revisión, los que obran a los folios 238, 240 y 214 (informes del Hospital de Cabueñes), así como los 216 y 208.



SEGUNDO: Sobre la posibilidad de alcanzar la revisión de los hechos probados en un recurso de suplicación, una reiterada jurisprudencia deja sentado que el motivo que regulaba el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, hoy 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , exige: a) señalar el hecho expresado u omitido en la sentencia de instancia y que el recurrente cree equivocado; b) citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestra la equivocación del juzgador; c) que tal equivocación sea evidente, manifiesta y clara, y d) que el recurso fije con precisión la rectificación que pretende. Esta última exigencia se viene mitigando desde 1986 para el caso de que se desprenda, sin lugar a dudas, cual es la intención de la parte, línea confirmada por el Tribunal Constitucional en sentencia 230/2000, de dos de octubre .

En cuanto a los documentos que puedan determinar la revisión de los hechos probados, la citada jurisprudencia señala aquellos 'que por sí mismos hagan prueba de su contenido', rechazando la revisión de la relación fáctica basándose en las mismas pruebas en que aquélla se funda, porque ello equivale a sustituir la interpretación que de la misma hizo el juzgador por la apreciación personal y subjetiva de la parte. Asimismo se afirma que la revisión de hechos probados sólo puede alcanzar éxito si va respaldada de documentos o pericias incorporados a los autos que por su manifiesta eficacia probatoria evidencien el error del juzgador, sin que el recurrente pueda apartarse de dicha formalidad y limitarse a exponer su personal criterio valorativo de la prueba, siendo preciso concretar la parte del documento en que con toda evidencia resulte ser cierto lo alegado y que sea base esencial a los efectos del pronunciamiento, debiendo demostrarlo con evidencia, o lo que es igual, que lo demuestre claramente en forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a presunciones o cálculos y reglas que impliquen ausencias de lo evidente por muy lógicas que resulten, sin ninguna clase de razonamiento ni hipotéticas deducciones.

Como veremos al analizar el siguiente motivo, el Juzgador de instancia concluye con la fijación de las lesiones y su alcance con base en el informe médico de síntesis, al que resulta forzoso estar por las facultades de valorar las pruebas que asisten a aquél, resultado que no se acredita fehacientemente la equivocación en dicha tarea.

Por lo expuesto, el motivo se desestima.



TERCERO: Con cita del art. 193 c) del mismo Texto Procesal formula un segundo motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia recurrida. Denuncia infracción del art. 137.4 en relación con el artículo 136, del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

La Sentencia de instancia desestima la pretensión por considerar que el cuadro patológico que afecta al demandante no le excluye de toda posibilidad en el mundo laboral, como exige, para declarar el grado de invalidez permanente que interesa, el art. 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido de 30 de octubre de 2015 (anterior 137.5 del Texto de 20-6-1994) y normas de desarrollo.

El art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido de 20 de junio de 1994, así como el 194 del Texto Refundido aprobado por RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con su Disposición Transitoria Vigesimosexta, definen la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como 'la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

La jurisprudencia viene señalando que dicho grado de invalidez alcanza también a quien, aún conservando aptitud para algún quehacer o actividad, no puede realizar con eficacia los correspondiente a una de las ocupaciones valorables en el mundo laboral, debiendo considerarse, más que las propias dolencias, el impedimento que las mismas representan, de forma que quien queda fuera de posibilidades reales, y no meramente teóricas, de acceder a la vida laboral, con un mínimo de responsabilidad, debe considerarse en tal grado de invalidez permanente, siempre que reúna el resto de los requisitos para disfrutar de la pensión.

La misma jurisprudencia señala que en esa valoración no deben incluirse datos o elementos ajenos a los padecimientos físicos o psíquicos, como la falta de preparación, mayor o menor desempleo, edad del beneficiario etc., sino que ha de tenerse en cuenta únicamente la particularidad del afectado en cuanto tenga trascendencia sobre las secuelas que presenta.



CUARTO: La parte recurrente, que incurre en el error de invocar el art. 137.4 del Texto de 1994 (actualmente rige el nuevo de 30 de octubre de 2015), está señalando el precepto que define la IP total y no la absoluta para todo trabajo.

Partimos de los hechos que se declaran probados en el ordinal quinto de la Sentencia, al no haber prosperado la revisión solicitada en el motivo anterior. Aún se completan esos hechos con los datos, que revisten el mismo valor de probados, que se incluyen por el Juzgador en la fundamentación jurídica, todos ellos sobre la base del informe médico de síntesis. Así respecto de la dolencia psíquica que se añade hoy sobre las que motivaron la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual, se declara que 'no presenta la entidad suficiente como para hacerle tributario de la Invalidez Permanente Absoluta que reclama, es decir que, 'no presenta una alteración de conducta que exija tratamiento y vigilancia psiquiátrica continuados con control de tratamiento y apoyo psicoterapéutico permanente que justifiquen la incapacidad en grado de absoluta ( STS de 24 de abril de 1982 ). Sin que deba prevalecer, a este respecto, el diagnóstico de trastorno depresivo mayor de la pericial de parte, en tanto proviene de un informe psicológico de Mutua que data de finales de octubre de 2015 (folio 129 y anexo 15 de la pericial de parte -doc. 33 del ramo de prueba del actor)'.



QUINTO: La situación patológica así descrita no impide al demandante el desempeño de toda actividad valorable en el mundo del trabajo (pensemos en las tareas denominadas sedentaria o análogas), tal como exige, para declarar el grado de incapacidad permanente que se solicita, el art. 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido de 30 de octubre de 2015, en redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimosexta.

Ello determina la desestimación del recurso.

En su virtud,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Fabio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.