Sentencia SOCIAL Nº 320/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 143/2018 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00320/2018
T.S.J. ILLES BALEARS SALA SOCIAL PALMA DE MALLORCA
-
PL.MERCAT, NUM.12
Tfno: 971724152/971723689
Fax: 971227218
NIG: 07040 44 4 2016 0003929
Equipo/usuario: AAA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000143 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000912 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña TRANSBUS BALEAR SLU TRANSBUS BALEAR SLU
ABOGADO/A: MANUEL SANCHEZ RUBIO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Demetrio
ABOGADO/A: ALEJANDRO TORRES GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS.
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON CARLOS GÓMEZ MARTÍNEZ
En Palma de Mallorca, a dieciséis de julio de dos mil dieciocho .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 320/2018
En el Recurso de Suplicación núm. 143/2018, formalizado por el Letrado D. Manuel Sánchez Rubio,
en nombre y representación de TRANSABUS BALEAR, S.L.U., contra la sentencia de fecha 5 de febrero de
2018, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Palma , en sus autos 912/16, seguidos a instancia de D.
Demetrio , representado por el Letrado D. Alejandro Torres Gómez, frente a la recurrente, en reclamación
por despido disciplinario, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS y deduciéndose
de las actuaciones habidas los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda ejecutiva y terminó por sentencia, cuya relación de hechos es la siguiente: Primero .- Que D. Demetrio , provisto de DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada TRANSABUS BALEAR S.L.U, con arreglo a contrato de carácter fijo discontinuo con categoría de 'conductor-perceptor', una antigüedad desde el 2 de mayo de 2005, y un salario bruto 78'28 Euros/día con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. (Documentos nº 1 del ramo de prueba de la actora y Docs. nº 17 y 22 de la prueba de la demandada).

Que la actividad de la empresa es la de Transporte Regular de Viajeros en base a la concesión de líneas concedidas por el Consorcio de Transporte de Mallorca, quién controla las máquinas expendedoras de billetes, que también registran los datos de paradas, destino, número de billetes y el importe del billete, siendo el convenio colectivo aplicable a la relación laboral el del sector de transporte regular de viajeros por carretera de les Illes Balears (BOIB nº 182 de 15/12/2015 -Doc. nº 24 del ramo de prueba de la demandada).

Segundo .- Que en la fecha 18/08/2016, el actor inició su servicio a las 6:00 horas de la mañana, siendo sobre las 9:42 horas cuando, realizando la Línea 106 que une Magalluf con Palma, fue objeto de un control por dos inspectores de la Empresa, D. Julio y D. Justo , quienes accedieron al interior del autobús en la parada de en la parada de Son Caliu, y cuyo informe contiene lo siguiente: 'Se realiza inspección visual de los tickets de los pasajeros ya que no coinciden con el número que consta en la máquina expendedora, se encuentra una pareja que solo llevan un ticket y aseguran que el conductor solo les ha dado un ticket y han pagado 3 euros de Magalluf a Portals; el conductor no sabe qué contestar. Se le pide que le saque un ticket al usuario y no se opone a ello'. (Documentos nº 12 y 14 del ramo de prueba de la demandada).

Comprobada la máquina expendedora se dedujo que se habían expedido 23 billetes (21 + 2 con tarjeta), mientras que el número de usuarios que se encontraban en el interior del vehículo ascendía a 24 personas.

(Documento nº 14 del ramo de prueba de la demandada).

Que en dicho informe, no se contiene dato adicional ni circunstancia concreta alguna de la citada pareja de usuarios. No se considera probado que los dos viajeros pudieran defender que habían recibido un solo billete pese haber pagado dos, como sucede en los precedentes alegados por la empresa.

Tercero .- En fecha 23 de agosto de 2016, la empresa comunicó al trabajador la apertura de un expediente contradictorio -Documento nº 2 y 3 del ramo de prueba de la demandada-, y el trabajador presentó escrito de alegaciones fechado el 13/09/2016 formulando las siguientes: 'Primera.- Que el que suscribe no puede dar las razones exactas por las que supuestamente un pasajero viajaba sin su correspondiente billete, a pesar de manifestar que había abonado su importe, por desconocer las mismas. Segunda.- que el hecho de que un pasajero viajase sin billete es responsabilidad del mismo por no haberlos solicitado, o bien por haber accedido al autobús sin ab onar su importe, o bien por haberlo extraviado.

Sin embargo, los inspectores lejos de sancionarlo y reclamar el importe del viaje han acogido sus pretextos dando veracidad a los mismos para justificar su falta sin recabar su parecer, no estando de acuerdo con esta versión puesto que siempre que un pasajero abona el importe del viaje extiendo el correspondiente billete que emite la máquina y que, también hay que decirlo, no siempre es recogido por los viajeros. Tercera.- Que como bien conoce la empresa, en multitud de ocasiones hay pasajeros que embarcan en el autobús sin abonar la correspondiente tarifa, aprovechando los tumultos que se crean en la entrada del mismo donde hay viajeros que preguntan con planos en mano por determinada dirección o establecimiento hotelero, solicitan que se les avise cuando se llegue a su parada, etc. e incluso entrando por la puerta trasera, pues en multitud de ocasiones, el que suscribe se ha dado cuenta y ha hecho bajar a pasajeros que intentaban colarse, llegando a presenciar hasta agresiones entre los mismos debidos a los tumultos mencionados que, se insiste son bien conocidos por la empresa. Cuarta.- que los hechos relatados en su escrito no son incardinables en el capítulo V del laudo arbitral del transporte por carretera, de fecha de 24 de febrero de 2001 toda vez que no suponen de una forma clara y precisa ninguno de los hechos que podrían ser sancionables, toda vez que al finalizar la jornada y entregar la recaudación ésta cuadraba con los billetes emitidos, contando el emitido a petición de los inspectores' Cuarto .- Que la empresa, mediante escrito de fecha 14/09/2016 notificado el 16/09/16 -doc. nº 2 de la demanda-, comunicó al trabajador la imposición de sanción de despido en los siguientes términos: 'Mediante la presente le comunicamos la decisión adoptada por esta empresa a raíz del expediente contradictorio que se le abrió de conformidad con lo establecido en el artículo 68 a) del Estatuto de los Trabajadores y en el art. 39 del Convenio colectivo del sector del transporte regular de viajeros por carretera de les Illes Balears (BOIB 182 de 15 de Diciembre de 2015), y que le fue comunicado el pasado día 26 de agosto de 2016.

Una vez valoradas, convenientemente las alegaciones recibidas escritas que nos hizo llegar entendemos que no se han desvirtuado los hechos que se le imputaron en el inicial escrito de apertura, en tanto no aporta información explícita, por lo que la dirección de la empresa ha decidido imponerle SANCION MUY GRAVE, en relación a los hechos siguientes y en aplicación de los fundamentos de derecho que se dirán: Los días 17 y 18 de Agosto de 2016 desde el Dpto. de Tráfico se realizan inspecciones de control de pasajeros y de servicios, emitiéndose los correspondientes informes de incidencias. Con fecha 22 de Agosto de 2016 la Dirección de la empresa recibe Informe Resumen sobre todas las inspecciones realizadas, e informe particular de Incidencia detectada en el servicio que Vd. estaba prestando a las 9:42 horas del día 18 de Agosto de 20 16 en la parada de Son Caliu de la Línea 106 que une Magalluf con Palma. Los miembros del Dpto. de CCT, Sres. Julio , Jefe de Tráfico y Justo , asistente técnico de Tráfico, al subirse al autobús que Vd.

conducía, con número de máquina expendedora 56408, extraen de la misma el resumen de billetes emitidos y tarjetas recargadas en esa expedición, que ascienden a 23, y constatan, realizando recuento de pasajeros que hay 24 personas en el bus, y que una pareja que viaja junta sólo lleva un tiket, en lugar de dos, asegurando ambos que habían pagado 3 euros (importe de dos billetes) por el trayecto de Magalluf a Portáis, y que sólo les habían entregado un único ticket. Al requerirle que explique el motivo de haber expedido un único ticket Vd. no supo contestar, y, al solicitarle que emitiese el ticket correspondiente ya cobrado al usuario, lo realiza con toda normalidad. La empresa entiende que los hechos anteriormente expuestos son constitutivos de un incumplimiento laboral sancionable como falta MUY GRAVE según la tipificación establecida en el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y en el Capítulo V c) del Laudo Arbitral del Transporte por Carretera, de fecha 24 de noviembre de 2000, publicado en el BOE de 24 de febrero de 2001, que explícitamente considera falta MUY GRAVE ' c) La transgresión de la buena fe contractual, la indisciplina o desobediencia en el trabajo la disminución continuada y voluntaria en rendimiento de trabajo normal o pactado, el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo realizado dentro de las dependencias de la empresa o durante el acto de servicio'.

Por lo anterior entendemos que su actitud constituye un acto manifiesto de transgresión de la buena fe contractual que, como usted comprenderá, la empresa no puede pasar por alto, por lo que se ha adoptado la decisión de sancionar la infracción cometida con DESPIDO DISCIPLINARIO cuya fecha de efectos será desde el mismo día de hoy, 14 de Septiembre de 2016.

Quinto .- Que la empresa comunicó la imposición de la sanción de despido a la Sección sindical de UGT, sindicato al que se encuentra afiliado el trabajador, así como al Comité de Empresa. (Documentos nº 4 a 11 del ramo de prueba de la demandada).

Sexto .- Que en el manual del conductor emitido por la empresa, figura dentro de las normas específicas para un servicio de calidad, punto 4º, página 8, que 'el conductor- perceptor es el responsable de que todos los usuarios viajen con su billete o abono de transporte debidamente acreditado'. (Documento nº 16 del ramo de prueba de la demandada).

Que la empresa alega que dicho manual es entregado a cada uno de los conductores cobradores, sin que conste, no obstante, firma de su recepción como recibo del mismo, y sin que haya quedado acreditado el conocimiento de su contenido.

Séptimo .- El convenio colectivo del sector del transporte regular de viajeros por carretera de las Illes Balears, modificado por el Acta 2 de la Comisión Paritaria, registrada y publicada mediante Resolución del Consejero de Trabajo, Comercio e Industria de 27/10/2015 (BOIB núm. 182 de 15/12/2015), en su artículo 39, sobre régimen disciplinario, párrafo primero, señala que 'los trabajadores que incurran en alguna de las faltas que se tipifican en el laudo arbitral para el transporte de viajeros por carretera, de 24 de noviembre de 2000, BOE de 24 de febrero de 2001, o en cualquier otro incumplimiento establecido con carácter general, podrán ser sancionados por el empresario, con independencia del derecho del trabajador a acudir a la vía jurisdiccional en caso de desacuerdo. Para ello se tendrán en cuenta, atendiendo a la gravedad intrínseca de la falta, la importancia de sus consecuencias y la intención del acto. La graduación de las faltas será la contenida en el referido laudo arbitral'. (Documentos nº 24 y 26 del ramo de prueba de la demandada) El laudo arbitral de referencia considera como faltas muy graves, apartados c) y h), las siguientes: 'c) la trasgresión de la buena fe contractual, la indisciplina o desobediencia en el trabajo, la disminución continuada y voluntaria en rendimiento de trabajo normal o pactado, el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo realizado dentro de las dependencias de la empresa o durante el acto de servicio. h) violar la documentación reservada de la empresa, alterar o falsear los datos del parte diario, hojas de ruta o liquidación, y manipular intencionadamente el tacógrafo o elemento que lo sustituya con el ánimo de alterar sus datos'. (Documento nº 25 del ramo de prueba de la demandada).

Octavo .- Que la antigüedad en la empresa del trabajador demandante data del 2 de mayo de 2005 , no habiendo sido sancionado con anterioridad ni advertido en relación a las normas de registro de viajeros (testifical Sr. Jose Enrique , min. 36 de la grabación).

Noveno .- No consta que el trabajador Sr. Demetrio , haya ostentado en el año inmediatamente anterior a la recepción de la comunicación de despido, la condición de representante de los trabajadores.

Décimo .- Que en fecha 05/10/2016 el demandante celebró el preceptivo acto de conciliación ante el TAMIB con el resultado de 'sin acuerdo'. (Documento nº 1 aportados con la demanda).



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que, ESTIMANDO LA DEMANDA sobre despido interpuesta por D. Demetrio , debo declarar y declaro la improcedencia del despido del que ha sido objeto con efectos de día 14 de septiembre de 2.016 por la empresa demandada TRANSABUS S.L.U, a la que condeno a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución opte entre la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo o la extinción de su contrato de trabajo con abono de una cantidad igual al importe de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido 14/09/2016 y hasta la fecha de notificación de la presente sentencia, cuyo importe se liquidará en trámite de ejecución de sentencia, o bien, a abonarle en concepto de indemnización la cantidad de 36.419,77 euros, opción que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia, advirtiendo a la demandada de que en el caso de no optar en el plazo y forma indicado se entenderá que procede la readmisión.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. Manuel Sánchez Rubio, en nombre y representación de TRANSABUS, SLU, habiéndose presentado escrito de impugnación por la legal representación de D. Demetrio .



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo el día 11 de julio de 2018, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO . La representación de la empresa demandada formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que estimando la demanda planteada en su contra se declaró la improcedencia del despido con las consecuencias inherentes a tal declaración.

El recurso, que ha sido impugnado por la parte demandante, propone diversas modificaciones de hechos probados por la vía del artículo 193 b) LRJS y un motivo de censura jurídica con correcto amparo procesal en el artículo 193 c) LRJS , solicitando que se revoque la sentencia dictada por el juzgado de lo social y se declare la procedencia del despido del demandante.

Pasamos a examinar los motivos que el recurso articula.



SEGUNDO . En primer lugar, se propone la modificación del tercer párrafo del hecho probado segundo para que quede redactado del siguiente modo: Comprobada la máquina expendedora, la Fulla d'Ocupació extraída de la misma certificó que se habían expedido 23 billetes (21+2 con tarjeta), mientras que el número de usuarios que se encontraban en el interior del vehículo ascendía a 24 personas .

Para fundamentar la modificación se señala la denominada Fulla d'Ocupació , que obra al folio 68.

El motivo no puede prosperar porque la única diferencia entre el texto que consta en la sentencia y el que se propone consiste en que mientras en el primero se dice que el número de billetes expedido se 'dedujo' una vez comprobada la máquina, en el texto propuesto se afirma que la máquina 'certificó' el número de billetes expedido. A juicio de la sala el término 'deducir' es más correcto que el de 'certificar' si nos referimos al juicio de inferencia que a la vista de lo reflejado en la máquina llevó a la conclusión de que se habían expedido 23 billetes. En todo caso, se trata de un matiz intrascendente y es pacífico que conforme a la Fulla d'Ocupació se habían expedido 23 billetes, realidad de la que parte la sentencia recurrida.



TERCERO . En segundo lugar, se propone la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor: La Fulla d'Ocupació sacada por los inspectores a las 09:43 horas reflejaba que se habían vendido 21 billetes ordinarios, mas dos billetes con tarjeta, totalizando 23 y ajenos, con el siguiente desglose: - Parada denominada Avda. Olivera, 8: 1 usuario destino Palma.

- Parada denominada Avda. Vaquer Ramis: 5 usuarios con destino a Portals Nous y 4 usuarios con destino a Palma.

- Parada denominada H. Los Mirlos: 2 usuarios con destino a Palma.

- Parada denominada H. Bermudas: 2 usuarios con destino a Portals Nous.

- Parada denominada Oficina d'Informació: 1 usuario destino Palma.

- Parada denominada Plaça Passeig de (...):1 usuario destino Palma.

- Parada denominada Son Caliu: 1 usuario destino Bendinat y 3 usuarios con destino a Palma.

El turno en que se realizó la inspección se iniciaba a las 9,25 horas, siendo el horario previsto de llegada a la Parada donde se realizó la inspección las 9:50 horas.

Se acepta la modificación porque deriva de manera directa de la documental que se señala, sin perjuicio de su verdadera trascendencia.



CUARTO . A continuación, se propone la modificación de la parte final del párrafo cuarto del hecho probado segundo, que en realidad es el párrafo tercero. Se propone que se sustituya la última frase, a partir del punto y seguido por la siguiente: Se considera probado que los dos viajeros habían recibido un sólo billete pese a haber pagado dos, tal y como consta en el informe del inspector transcrito en el párrafo anterior .

No podemos aceptar la modificación porque se basa en lo que la parte considera una incorrecta valoración de la prueba testifical del inspector que intervino en los hechos y el artículo 193 b) LRJS establece con toda claridad que la revisión de hechos probados sólo puede obtenerse a la vista de pruebas documentales y periciales, no siendo la prueba testifical hábil a tal fin. No nos extenderemos, pues, en el carácter extraordinario del recurso de suplicación y la imposibilidad de modificar los hechos probados a la vista de las pruebas testificales practicadas en la instancia.



QUINTO . Por último, dentro de los motivos de revisión fáctica, se propone la modificación del párrafo segundo del hecho probado sexto a fin de que se sustituya la frase (...) y sin que haya quedado acreditado el conocimiento de su contenido por otra frase del siguiente tenor: (...) habiendo quedado acreditado, no obstante, el conocimiento de su contenido, concretamente su responsabilidad de que todos los usuarios viajen con su billete o abono de transporte debidamente acreditado .

Tampoco podemos aceptar esta modificación porque a tal fin se señala el documento consistente en el 'manual del conductor' que obra a los folios 72 y siguientes y ese documento sirve para acreditar su existencia y contenido, pero no que el demandante lo conociese, pues no consta ningún documento que acredite la entrega ni la recepción por parte del demandante. La modificación propuesta no tiene por objeto que conste la existencia y contenido del documento sino el conocimiento del demandante, lo cual no deriva de manera directa de la documental propuesta.



SEXTO. El último motivo de recurso se articula al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) LRJS para denunciar infracción lo establecido en el artículo 54.2 d) ET y la letra c) del capítulo V del laudo arbitral del transporte por carretera publicado en el BOE de 24 de febrero de 2011.

Sostiene la parte recurrente que la conducta del demandante constituye un incumplimiento contractual grave y culpable merecedor del despido, pues la falta de registro y entrega de los billetes a los usuarios del transporte por carretera que han abonado su importe implica para la empresa no solo un grave incumplimiento del sistema de cobro impuesto a los conductores-cobradores como medio para garantizar el control y buen fin de la recaudación, sino que supone además una conducta que conlleva la total pérdida de confianza en la realización de las tareas de cobrador, pues la única forma de controlar que el importe de los billetes vendidos tenga su destino en las arcas de la empresa es mediante la expedición y entrega del billete al usuario en el momento de su abono. Además, la no entrega del billete causa un grave perjuicio al usuario, al que se priva del único documento que le permite justificar que ha abonado su billete y que le permitía ejercitar los derechos que su posesión le otorga, entre ellos el seguro de responsabilidad civil. A juicio de la parte no pueden acogerse las explicaciones que dio el demandante, pues no hubo tumultos, ningún usuario pudo entrar por la puerta trasera y si alguno de ellos tiró el billete el mismo debería aparecer registrado. Para la parte demandante la explicación dada por la pareja de personas mayores y extranjeras, consistente en que creyeron que el billete que se les entregó valía para dos personas, resulta creíble. Se citan dos sentencias de esta sala de 10 de febrero de 2003 y 22 de diciembre de 2010 .

Comenzando por el final, conviene dejar constancia que, además de las dos sentencias que se citan, esta sala ha dictado más recientemente otra el día 17 de julio de 2017, resolviendo el recurso de suplicación 245/2017, en la que a diferencia de lo que acontecía en las otras dos sentencias y tal como aquí ocurre, no quedó acreditado el hecho de que el trabajador hubiera cobrado el importe del billete sin hacer entrega del mismo y sin registrarlo y por ello declaramos la improcedencia del despido.

En nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2010 (RSU 322/2010 ) había intervenido un detective privado, a partir de cuya testifical se declaró probado que el trabajador había cobrado a un pasajero haciéndole entrega del billete que el anterior pasajero, tras abonar su importe, no había recogido de la máquina. De este modo, había quedado acreditado que el trabajador cobró dos billetes registrando solo uno y lo había hecho utilizando un ardid con la voluntad de apropiarse indebidamente del importe del billete cobrado y no expedido.

Lo mismo ocurría en el supuesto resuelto en nuestra sentencia de 30 de junio de 2010 (RSU 199/2010 ), donde la conducta acreditada era más grave si cabe y la procedencia se declaró por haber quedado acreditado que el trabajador había dejado de entregar billetes en más de una ocasión a usuarios que habían abonado su importe.

Hechas estas aclaraciones pasamos a resolver el motivo, que a juicio de la sala no merece favorable acogida por las razones que pasamos a exponer.

Si hubiera quedado acreditado que el trabajador demandante de manera consciente y voluntaria entregó un sólo billete y cobrado dos, engañando a la pareja de viajeros a los que se había cobrado, nos encontraríamos ante una evidente transgresión de la buena fe contractual.

Sin embargo, tal cosa no ha quedado acreditada y lo que pretende la parte recurrente es que, a partir de los hechos que sí han quedado acreditados, la sala formule una presunción que el juez de instancia no estableció. Es decir, partiendo del hecho de que en el autobús había 24 pasajeros, que se habían emitido 23 billetes, que no se habían producido tumultos, que no se había abierto la puerta trasera o que cuando el inspector así lo indicó el conductor se limitase a emitir un billete sin oponer nada, la parte recurrente concluye que el trabajador demandante dejó de emitir y entregar conscientemente un billete para apoderarse indebidamente de su importe.

El juez de instancia ha considerado otras circunstancias como el hecho de no haberse comprobado el dinero que en el momento de subir el inspector al autobús había en la caja, concluyendo que no hay elementos de juicio que permitan descartar que todo se debiera a un despiste.

Para resolver la cuestión debemos recordar que las presunciones judiciales constituyen un juicio de inferencia lógico mediante el cual el juez llega a una conclusión fáctica razonable, no plenamente probada, a partir de uno o varios hechos plenamente probados. En tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1990 donde se declara que 'las presunciones, como medio supletorio de la prueba directa, tienen por objeto establecer a partir de un hecho plenamente acreditado -el hecho de base- otro que no ha podido serlo de aquella forma (hecho deducido), siempre que este último se derive del primero mediante un enlace preciso y directo'.

Partiendo de este concepto, las presunciones judiciales, a diferencia de las presunciones legales, no pueden ser alegadas en el ámbito de un recurso extraordinario como el de suplicación, pues el alcance entre el hecho demostrado y el que se trate de deducir, aunque sea preciso y directo, no es necesario y, por ello, si la deducción no la realizó el magistrado que tuvo en cuenta la totalidad de las pruebas, no debe realizarse en su lugar, pues pueden desconocerse elementos aparecidos en el acto de la vista y que desvirtúan la deducción ( STS 7 de diciembre de 1989 ).

Es por ello, doctrina constante y reiterada del Tribunal Supremo, como se recuerda entre otras en sentencias de 10 de mayo de 2001 y 31 de marzo de 1987 , que 'las presunciones no establecidas por la ley corresponde apreciarlas en exclusiva al Juzgador de instancia, constituyendo una facultad soberana de éste'.

Sí cabe en cambio impugnar las presunciones judiciales realizadas por el juez de instancia, pues conforme a lo establecido en el artículo 386.2 LEC en relación con el artículo 385.2 del mismo cuerpo legal , frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado puede practicar prueba en contrario, tanto para probar la inexistencia del hecho presunto por la falta del necesario enlace entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción.

En el presente caso, no se ha formulado ninguna presunción judicial por el órgano de instancia y conforme a la doctrina que acaba de exponerse no corresponde formularla a este órgano jurisdiccional y menos todavía a la parte recurrente.

A diferencia de lo que ocurría en los otros supuestos resueltos por esta sala, aquí no se practicó ninguna prueba directa del hecho de haberse cobrado billetes que se dejaron de entregar maliciosamente a los usuarios. A diferencia de los detectives que habían intervenido en aquellos procedimientos, el inspector que declaró como testigo no pudo presenciar los hechos.

A falta de prueba directa y a la vista de cuanto se declara probado el juez de instancia no ha formulado la presunción que pretende la parte recurrente, no debiendo esta sala formular tal presunción partiendo de los mismos hechos valorados por el juez de instancia.

La conclusión de que todo pudo deberse a un despiste es plausible y no se ve en modo alguno alterada por el hecho de que el número de pasajeros no fuera elevado o que en las sucesivas paradas no se produjeran tumultos. Es incluso compatible con el hecho de que hubiera podido entregarse un solo billete y cobrado el importe de dos.

Los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida se ajustan a las reglas de la lógica, no debiendo esta sala preferir los juicios de inferencia realizados por la parte demandada frente a las conclusiones alcanzadas por el juzgador de instancia en virtud de las facultades que le confiere el art. 97. 2 LPL , pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio del Juzgador de instancia por el de la parte, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el art. 2.1 LOPJ como el art. 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Al no haber quedado acreditado, en fin, que el demandante dejó de entregar voluntaria y conscientemente el billete a un usuario del autobús con la intención de apoderarse de su importe, no podemos compartir la posición de la parte recurrente y concluir que nos encontramos ante una grave y culpable transgresión de la buena fe contractual.

No compartimos la posición de la parte recurrente en relación a la gravedad del simple hecho de que un pasajero viaje sin billete. A juicio de la sala esto puede deberse a múltiples circunstancias, algunas merecedoras de la máxima sanción de despido y otras que no merecen sanción alguna, sin perjuicio de la repercusión sobre el complemento de quebranto de moneda. La misma existencia de este complemento demuestra que un conductor con funciones de cobrador puede cometer errores en el cobro, se le puede colar gente o incluso puede expedir por error un billete a la persona que paga por dos, nada de lo cual es sancionable con despido sino que se detrae del complemento de quebranto de moneda. Para que el hecho de que un pasajero viaje sin billete constituya un incumplimiento contractual grave y culpable merecedor de la sanción de despido no basta que ello obedezca a un simple despiste o falta de atención sino que debe acreditarse una conducta deliberada del trabajador tendente a apropiarse del dinero cuyo cobro y depósito se le encargó, lo cual no ha tenido lugar en el supuesto que se somete ahora a nuestra consideración.

En consecuencia, fracasa el motivo y con ello el recurso, que se desestima con expresa confirmación de la sentencia recurrida y con las consecuencias previstas en los artículos 217.1 y 235.1 LRJS , fijando los honorarios de la letrado impugnante en la cantidad de 600 € más IVA.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Manuel Sánchez Rubio, en representación de TRANSABUS BALEAR, SLU, contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2, en sus autos 912/16 y, en consecuencia, SE CONFIRMA la resolución recurrida.

Una vez firme la presente resolución, se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Dese a las consignaciones efectuadas el destino legal procedente.

Se fijan los honorarios del letrado impugnante en la suma de 726 €, IVA incluido, a cuyo pago viene obligado la parte recurrente.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0143-18 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferenciabancaria , deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: IBAN ES55 0049-3569-92-0005001274 ) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-66-0143-18 .

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº x/2018, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el libro de sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.