Sentencia SOCIAL Nº 320/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 384/2018 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

Rec. 384/2018 -A-
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34001360
NIG: 28.079.00.4-2017/0033726
Procedimiento Recurso de Suplicación 384/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid Procedimiento Ordinario 802/2017
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 320
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
-PRESIDENTE-
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PIÑONOSA ROS
En Madrid a veintinueve de abril de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 384/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARIA ELENA LOPEZ
MUÑOZ en nombre y representación de D./Dña. Leticia , contra la sentencia de fecha 8 de marzo de
2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario
802/2017, seguidos a instancia de D./Dña. Leticia frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD
SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad

permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA
ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO- D. ª Leticia , nacida el NUM000 .65, afiliada y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social con nº de afiliación NUM001 tiene reconocida una Incapacidad Permanente en grado de parcial, declarada en la Sentencia dictada en fecha 01.03.13 por el Juzgado nº 8 Social de Madrid, confirmada por la Sentencia 543/14 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 17.06.14. En la que se declara que su profesión habitual es auxiliar administrativo realiza las tareas de atención telefónica y personal a clientes, configuración de pedidos en ordenador, elaboración de facturas y otra documentación.

En la Sentencia dictada por el Juzgado nº 8 de Social de Madrid, se recoge en el Hecho robado Séptimo: Las lesiones y limitaciones que presenta efectivamente el demandante, son consignadas en el ordinal cuarto que se dan por probadas. La fibromialgia es severa con 18/18, con patología dolorosa sin mejoría a tratamiento, son sintomatología asociada a insomnio de conciliación, cefaleas y vértigos, astenia y fatiga, así como trastornos cognitivos leves. Está limitada para el mantenimiento de posturas forzadas y cargar la pelvis y posturas cervicales mantenidas.



SEGUNDO- La actora inició procedimiento de revisión de grado, en el que se dictó Resolución por el INSS denegando el mismo de fecha 22.02.17, por no apreciar variación en el estado de sus lesiones.

Dicha resolución se recurrió en vía administrativa, y fue denegado el recurso.



TERCERO.- Con fecha 07.02.17 se emitió informe de revisión de grado de incapacidad permanente, cuyo contenido se tiene por reproducido, en el que se recoge como diagnóstico: Fibromialgia, colon irritable bilateral, cuadro ansioso depresivo en tratamiento, cervicoartrosis moderada, osteofitosis anterior, protusiones discalesL4-L5 y L5-S1. En el apartado relatico a limitaciones orgánicas y/o funcionales se indica: Epsiodios de cervicalgia y lumbalgia, refiere astenia, leve ansiedad, hombro derecho BA faltán últimos grados, marcha normal no claudicante, buena movilidad de manos, puntos fibromiálgicos positivos, buena movilidad de MMSS y de MMII. Evaluación clínico-laboral: A juicio de EVI.

El EVI emitió informe en fecha 13.02.17 en el que concluye mantener la calificación de Incapacidad Permanente Parcial par la profesión habitual, por considerar que las lesiones no han experimentado agravación ni mejoría, y aprecia las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: Hernia discal C5-C6 y C6-C7 intervenida en 2.013 con artrodesis. Distinia. Fibromialgia severa. SDM de fatiga crónica. STC bilateral leve. Hombro derecho doloroso intervenido 1/15. Artrosis manos leve. Mínima protusión discal.



CUARTO.- La Base reguladora de la actora es de 556,03 euros y en caso de estimación la fecha de efectos sería el 22.02.17, fecha de resolución impugnada.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMO la demanda formulada por D.ª Leticia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y CONFIRMAR la resolución impugnada.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Leticia , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 31/05/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha desestimado la pretensión rectora de autos consistente en ' que se dicte sentencia por la que se declare que como consecuencia de las dolencias que padezco (derivadas de enfermedad común) me encuentro afecto de una incapacidad permanente total para mi profesión habitual de auxiliar administrativa derivado de enfermedad común condenando a los codemandados a que en sus respectivas responsabilidades me abonen el pago de la prestación económica legalmente establecida (el 55% de la base reguladora de 556,03€ con las revalorizaciones y mejoras pertinentes)'.

Frente a dicho pronunciamiento se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora quien formula dos motivos de recurso con destino a la revisión fáctica y censura jurídica.

El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la revisión del hecho probado tercero aportando su redacción; el apoyo documental ofrecido a los fines revisores asciende alrededor de 46 documentos, que en su mayoría se trata de los distintos informes médicos y periciales que obran en las actuaciones, pretendiendo de la sala una valoración de todo la prueba practicada en una labor impropia del extraordinario recurso de suplicación, tal y como ha puesto de relieve el TS en múltiples ocasiones en relación al recurso de casación , extrapolable a la Suplicación ( STS, Social del 02 de marzo de 2016 (ROJ: STS 1516/2016 , Recurso: 221/2015).



TERCERO.- El siguiente y último motivo se destina a censurar jurídicamente la sentencia denunciando infracción por inaplicación de lo establecido en el artículo 194 de la LGSS así como de su Disposición Transitoria Vigésima Sexta.

El motivo comienza tachando de incongruente la sentencia que recurre; en torno a la misma debe traerse a colación la sentencia de 22 de diciembre de 2016, Sentencia: 1110/2016, Recurso: 3268/2014, en el que se indica ' (...)La congruencia puede definirse como un ajuste 'sustancial' entre lo pedido y lo resuelto que, por tanto, no exige del fallo 'una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible' ( STS 16 febrero 1993, rec. 1203/1992 ). La congruencia se plantea, pues, como una necesidad de correlación entre determinada actividad procesal de las partes, por un lado, y la actividad decisoria o resolutoria que el juez plasma en la sentencia, por otro.

(...)Los términos que es preciso comparar para averiguar si existe o no congruencia comprenden, esencialmente, desde el punto de vista de la actividad de las partes, la pretensión procesal, compuesta, a su vez, por la petición y la causa de pedir. De ahí que la Sala haya reiterado, recogiendo la expuesta doctrina constitucional, que 'el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y 'petitum'-, y en relación a estos últimos elementos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión. Doctrina que no impide que el órgano judicial pueda fundamentar su decisión en argumentos jurídicos distintos de los alegados por las partes, pues, como expresa el viejo aforismo 'iura novit curia' los Jueces y Tribunales no están obligados al motivar sus sentencias a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes (entre otras, SSTS 5 octubre 1999, rec. 4773/1998 ; 8 noviembre 2006, rec. 135/2005 , 10 mayo 2016, rec. 49/2015 ).

Continua diciendo que '(...) hay que tener presente que la Sala viene manteniendo con reiteración que 'hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones (...) y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una 'causa petendi' que exige una respuesta concreta' (por todas, STS 30 mayo 2002, rec. 1230/2001 ). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que '...hemos afirmado reiteradamente, partiendo de la distinción entre las respuestas a las alegaciones deducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, y entre las respuestas a estas dos cuestiones y la motivación de dichas respuestas, que el artículo 24.1 CE no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que 'si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( SSTC 68/1999 y 171 /2002 ).

Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial 'se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales'.

Las alegaciones que efectúa el recurrente en esta primera parte del recurso, ponen de relieve que lo que realmente existe es una discrepancia en relación con la valoración efectuada por el Magistrado de instancia en torno a las lesiones acreditadas y su efecto invalidante, que no coincide con el efecto invalidante que se sostiene por el recurrente, cuestión no trasladable a la excepción invocada.

La segunda parte del motivo, refiere a la infracción del artículo 194 de la LGSS en sus apartados 1 y 4, entendiendo que la actividad laboral de la actora se encuentra encuadrado en el código de CON 4500 de la guía de Valoración profesional editada por la Seguridad Social, teniendo en cuenta estas tareas el menoscabo funcional que concurre en la actora tiene incidencia en las principales tareas de su profesión que se ejecuta sentada y en posición prácticamente estática y con utilización del miembro superior derecho (mano y dedos), en zona lumbar que desciende por MMII en forma de hormigueo y acorchamiento, con mareos e inestabilidad; debiéndose añadir los requerimientos mentales para el puesto incompatibles con su patología psiquiátrica .

Según tiene declarado la Sala entre otras en sentencia de 3 de octubre de 2014 (ROJ: STSJ M 11103/2014), Sentencia: 750/2014, (Recurso: 41/2014): ' En su modalidad contributiva, es incapacidad permanente, como expresa el art. 136 LGSS , la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1).- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2).- Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad.

3).- Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total - hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-. ( STSJ Extremadura 10-6-05, rec. 203/05 , STSJ Navarra 31-10-03, rec. 334/03 , STSJ Madrid 25-7-03, rec. 2949/03 , STSJ Castilla-La Mancha 28-12-01, rec. 1024/01 , STSJ Cataluña 31-1-00, rec.

2013/99 , STSJ Extremadura 13-4-98, rec. 216/98 .

Debe valorarse el binomio lesiones-función, de manera que la invalidez supone situación individualizada para cada sujeto, dado que se valora una capacidad concreta, para un trabajo concreto, en un sujeto concreto y en un momento concreto. ( STSJ Valencia 25-2-92, rec. 1489/90 ).

En la valoración de las lesiones que conforman las reducciones anatómicas funcionales graves, con incidencia en la capacidad de trabajo, no cabe tener en cuenta otros aspectos ajenos al factor sicofísico de alteración de la salud, como serían, por ejemplo, las deficiencias culturales, conflictos de carácter familiar, la edad como obstáculo para acceder al mercado de trabajo, ya que las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya vienen contempladas en nuestras leyes, las cuales han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad total por un régimen de Seguridad Social protector de los trabajadores asalariados, dé lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, ( STSJ País Vasco, 20-6-2000, rec. 839/2000, AS 2000/3090 ) de tal forma que se percibe calculada en función del 75% de la base reguladora, en lugar de hacerlo con el 55% de la misma. ( Art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio en relación con el art. 139.2 LGSS ).

(...) Reiterada doctrina judicial ( TSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/2005,) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos: A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es ,susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00 ). ' Sentado lo anterior, el recurso debe prosperar, pues firme ya el relato factico las dolencias y lesiones descritas en el hecho probado tercero que asume el informe del EVI consistentes en ' Hernia discal C5- C6 y C6-C7 intervenida en 2013 con artrodesis. Distimia fibromialgia severa. SDM de fatiga crónica. STC bilateral leve. Hombro derecho doloroso intervenido 1/15.Artrosis manos leve. Mínima protrusión discal.', (folios nº 178 y 179), ponen de relieve que si se ha producido un agravamiento de las lesiones que dieron lugar al reconocimiento de una IPP, pues ha aparecido un STC bilateral que aunque leve , si se suman a la fibromialgia de carácter severo , SDM de fatiga crónica y trastornos cognitivos, puestas en conexión con el núcleo de requerimientos exigidos a un auxiliar administrativo, consistentes básicamente en tareas de atención a telefónica y personal a clientes, configuración de pedidos en ordenador, elaboración de facturas y otra documentación (HP1º), le impiden el desarrollo de las principales tareas de su profesión con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, a salvo el sometimiento a ' una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Leticia contra la sentencia de fecha 8 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de MADRID, en autos número 802/2017, seguidos a instancia del recurrente frente al 'INSS' y a la 'TGSS', en reclamación de incapacidad permanente total y en su consecuencia revocamos la misma y con estimación de la demanda declaramos a Dª Leticia afecta a una IPT para su profesión habitual de auxiliar administrativo, con derecho a percibir una prestación equivalente al 55 % de su base reguladora de 556,03 euros, con efectos desde el 22.02.2017. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0384-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0384-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.