Sentencia SOCIAL Nº 3200/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2882/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 2882/18 -J- Sentencia nº 3200/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DON LUIS LOZANO MORENO
DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a ocho de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 3200 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose María , contra la sentencia del Juzgado de lo
Social número Uno de los de Córdoba dictada en los autos nº 517/17; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS
LOZANO MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fraternidad Muprespa y la empresa Ignacio , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día dieciséis de abril de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- D. Jose María , nacido el NUM000 /1961, con NASS NUM001 y profesión habitual de Peón Agrícola, está en situación de alta en Régimen General de la Seguridad Social y al corriente del cumplimiento de sus obligaciones de cotización con la Base Reguladora anual para la prestación de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo de 11.627,7 euros (hechos aceptados).

El demandante causó baja médica por accidente de trabajo con fecha 30/12/2015 con diagnóstico de 'desprendimiento de retina reciente parcial -con defecto único', parte de baja emitido por la Mutua Fraternidad Muprespa con la cual la empresa Ignacio -empleadora del actor en la fecha del accidente de trabajo- tenía concertadas las contingencias profesionales (folios 53 del expediente del INSS).



SEGUNDO.- Con fecha 31/12/2015 el demandante fue intervenido de desprendimiento de retina en OD. Fue realizado el seguimiento médico por la Unidad de Estrabología del Hospital concertado de la Mutua en Córdoba- Clínica de La Arruzafa- por presentar diplopía, siendo alta el 22/06/2016 por agotamiento de las posibilidades terapeúticas.

Con fecha 08/09/2016 fue valorado por el Servicio de Oftalmología y en centro concertado en Madrid (Sanatorio San Francisco de Asís), donde indicaron la colocación de lente opaca en OD para eliminar la imagen de diplopía, que fue la opción realizada.

La Mutua valoró las secuelas en disminución de la agudeza visual del ojo izquierdo en menos del 50% y del ojo derecho en más del 50% (Historial Clínico de la Mutua a los folios 63 y 64 del expediente del INSS).

La Mutua elevó al INSS propuesta de reconocimiento al demandante de la situación de Incapacidad Permanente Parcial (Folio 52 del expediente del INSS).



TERCERO.- El INSS tramitó Expediente de IP, en el cual el EVI emitió informe médico en fecha 19/12/2016 cuyo contenido se da por reproducido en su integridad (folios 59 y 60 del expediente). Incorpora los Informes remitidos por la Mutua de la Clínica de la Arruzafa de 21/06/2016 y del Sanatorio San Francisco de Asís de 08/09/2016.

En consulta, valora el EVI, con corrección, OI >2/3 y OD >1/3.

Las deficiencias más significativas se describen del modo siguiente: 'secuelas de traumatismo ocular derecho -desprendimiento de retina-.' Como tratamiento efectuado se indica el quirúrgico y óptico consistente en lente opaca de contacto para anular la visión del ojo derecho y evitar la diplopía.

Las limitaciones orgánicas y funcionales se concretan en 'diplopía. Limitado para visión binocular'.

El EVI emitió Dictamen Propuesta con fecha 22/12/2016 (folio 41) y acogiendo el mismo, el INSS dictó Resolución el 27/12/2016 aprobando la prestación de Incapacidad Permanente Parcial (folio 40 que se da por íntegramente reproducido).

Frente a la anterior Resolución el demandante presentó Reclamación Administrativa Previa (folios 32 a 35 del expediente) que fue resuelta en sentido desestimatorio por el INSS en Resolución dictada el 05/04/2017 (folio 7 del expediente).



CUARTO.- Consta en autos Informe Oftalmológico del Dr. Javier (Documento núm. 9 adjuntado al Informe pericial del Dr. Justo ).



QUINTO.- Obra en autos Informe pericial del Dr. Justo , emitido a instancia de la parte demandante, e Informe pericial del Dr. Melchor , perito de la Mutua Fraternidad (Documento núm. 10 de la prueba documental de la Mutua).



TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la Mutua codemandada.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se le declarara afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de obrero agrícola, derivada de accidente de trabajo, frente al grado de incapacidad permanente parcial del que fue declarado afecto en vía administrativa.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que pretende que se modifiquen los hechos probados tercero y cuarto. El primero para que se adicione al primero de los indicados que 'Las limitaciones orgánicas y funcionales se concentran en diplopía y metamorfopsia. Limitado para visión binocular, con déficit visual en ambos ojos, con mala tolerancia de lente intraocular en ambientes pulvígenos y secos, y riesgo de desprendimiento de retina, además le han recomendado no utilizar más de 6 horas al día la lente opaca'. Y el segundo para que se añada que también 'consta en autos Informe de 4 de julio de 2016 de la doctora Penélope de la Mutua que tras los Informes de los oftalmólogos Dra. Serafina y Dr. Pedro Jesús se decidió a programar nueva intervención por fibrosis, considerando que con la clínica actual de diplopía y metamorfopsia sería candidato a incapacidad permanente absoluta'.

Respecto a la primer modificación, no se limita a la adición de lo que propone, sino que también, con la redacción que pretende para el Hecho Probado Tercero, pretende la supresión de parte de lo que se consigna en el mismo, en concreto del segundo inciso del párrafo primero, del segundo párrafo, en el que se concreta la agudeza visual apreciada por el EVI, la modificación del quinto párrafo, añadiendo nuevas limitaciones, y la supresión de los párrafos sexto y séptimo, relativos a la emisión de Dictamen Propuesta por el EVI y Resolución por el INSS, y presentación por el actor de la reclamación previa y dictado por el INSS de Resolución desestimatoria de la misma, sin que haya alusión alguna a estas supresiones en los razonamientos del motivo, que quedan sin justificar. También pretende la adición al Hecho Probado Cuarto de lo siguiente: 'Así como consta en autos Informe de 4 de julio de 2016 de la Doctora Penélope de la Mutua que tras los Informes de los oftalmólogos Dra. Serafina y Dr. Pedro Jesús se decidió programar nueva intervención por fibrosis, considerando que con la clínica actual de diplopía y metamorfopsia sería candidato a Incapacidad Permanente Absoluta'.

Hemos de partir de que el recurso de suplicación es de carácter extraordinario, que no constituye una nueva instancia, por lo que las pretensiones como la que se postula solo pueden prosperar, por lo que aquí interesa, cuando para la revisión se invoquen pruebas aptas -documentales y periciales- que evidencien, de modo directo y sin contradicción, el error del juzgador de instancia. Y partiendo de esa naturaleza, es al juzgador de instancia al que corresponde, a tenor de las facultades que le confiere el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la valoración del entero material probatorio, sin que a su objetivo criterio pueda sobreponerse el más interesado y parcial del afectado a no ser que se evidencie error notorio en aquella valoración. Por otro lado, no tiene por qué figurar en los hechos probados el contenido de toda la prueba practicada, sino sólo aquellos hechos contenidos en la misma que hayan llegado al convencimiento del juzgador tras aquella valoración conjunta de la prueba practicada.

Dicho lo cual, no se deduce error evidente y notorio de la juzgadora cuando da mayor relevancia al contenido del informe del EVI y de la pericial practicada a instancias de la Mutua frente a la practicada a instancias del actor, razonándose en la sentencia que las conclusiones de esta pericial se basan en un informe oftalmológico privado que no fue ratificado en el actor del juicio. Como la valoración conjunta de la prueba, según lo dicho, corresponde en exclusiva en el proceso laboral al juzgador de instancia, y no se puede calificar la efectuada como arbitraria o ilógica, sino como razonada y razonable, no puede ser revisada por esta Sala para resolver el recurso de suplicación. Y en cuanto a la adición postulada al Hecho Cuarto, tampoco procede pues frente al informe invocado por la recurrente de 4 de julio de 2016, emitido por la Dra. Penélope , anterior a la práctica de la intervención referida en el mismo, obra otro en autos, emitido por la misma Doctora el 23 de diciembre de 2016 (f. 234), en el que ya se valora el resultado tras la colocación de lente opaca, que define las limitaciones permanentes y valorables del trabajador, que no las previas a su sometimiento a tal tratamiento.

En consecuencia, fracasa este motivo de recurso formulado por el actor.



SEGUNDO.- A continuación formula otro motivo, sin cita de amparo procesal, en el que, sin mención de precepto sustantivo alguno que entienda infringido, realiza un análisis de la prueba practicada en el acto del juicio y una crítica de la valoración efectuada por la juzgadora de instancia, refiriendo únicamente una sentencia emitida por el T.S. que versa sobre la valoración del la prueba, proponiendo en definitiva una nueva redacción para el Fundamento de Derecho Segundo.

Olvida el recurrente con ello que es su obligación determinar y concretar qué precepto sustantivo o jurisprudencia relativa a los mismos se considera infringida, y así lo tiene establecido el Tribunal Constitucional en sus Sentencias de 25 de Enero de 1993 y 18 de Noviembre de 1993, al afirmar que 'el recurso de Suplicación no constituye una segunda instancia de las pruebas practicadas en juicio sino un recurso extraordinario de objeto limitado que de conformidad con lo prevenido en los arts. 191 y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral , exige en su formulación la determinación correcta del o de los preceptos o la doctrina jurisprudencial que se estima infringida, pues la omisión de tal requisito impide el éxito del recurso, dado que a la Sala le está vedada la posibilidad de construirlo de oficio suplantando la actividad obligatoria de la parte.'. No obstante, el propio TC precisó en sentencia 35/1998 que, 'como se dijo en la STC 18/1993 , desde la perspectiva constitucional, en último extremo, lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido' y que, desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que, cuando éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión del recurrente y de la argumentación que la sustenta la decisión de desestimar el recurso 'puede vulnerar el art. 24.1 C.E . al estar basada en un error material o ser arbitraria ( SSTC 55/1993 y 37/1995 ), por cuanto prescinde de los datos aportados en dicho escrito'. Siendo evidente que del contenido del recurso lo que se mantiene es que el actor fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de obrero agrícola frente al grado de incapacidad permanente parcial reconocido en vía administrativa, es obvio que se refiere a la infracción por la sentencia de instancia de los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social.

Conforme a lo indicado, para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, ya vigente a la fecha del hecho causante), en la redacción establecida en la Disposición Transitoria 26ª, de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias a las que se refiere el apartado 3 de ese art.

194, establece que ' 3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. 4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.'.

Por su parte el art. 193 de ese mismo texto normativo dispone en su apartado primero que 1. 'La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

Evidentemente, la valoración de la teórica capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90).

Respecto a la incapacidad permanente parcial se ha dicho que el porcentaje exigido del 33% constituye un indicador aproximado, que no rígido STCT de 4 de abril de 1978 , a determinar en cada caso concreto STCT de 13 de diciembre de 1976 ; siendo lo esencial que la lesión suponga una disminución notable en la prestación laboral STCT de 18 de mayo y 7 de diciembre de 1978 y por ende que el trabajo desempeñado resulta más penoso o peligroso, de modo que el mantenimiento del rendimiento productivo previo al accidente no sea posible sin importante esfuerzo STCT de 5 de diciembre de 1975 , al tiempo que no es la lesión sino la 'merma, quebranto, o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza'.

En el presente supuesto, según el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, en el que se han de considerar incluidas las afirmaciones de tal carácter indebidamente incluidas en los fundamentos de derecho, resulta que el actor, obrero agrícola, sufrió desprendimiento de retina en el trabajo, a consecuencias del impacto de una aceituna, y queda, según la juzgadora, con una agudeza visual de 0,9 en un ojo y en el otro tiene prescrito el uso de una lente opaca para tratar la diplopía; por el recurrente se mantiene que la AV es de 0,65% en un ojo y de 0,35% en el otro, pero no es posible en este recurso, conforme a lo indicado más arriba, modificar esta conclusión fáctica ante la valoración efectuada por la juzgadora de los distintos informes médicos aportados al acto del juicio. Es indiferente la agudeza visual que presente en este último ojo ya que, como hemos dicho más arriba, para evitar los efectos de la diplopía y los de la metamorfopsia que presenta, debe usar lente opaca. El uso de esta lente es para anular la visión con el ojo afectado, que puede ser conseguida por otros medios. Con estos antecedentes, no hay motivo para tachar de errónea la conclusión de la juzgadora cuando expone que el trabajador está limitado para realizar tareas que requieran de visión binocular, es decir, para tareas de precisión. Manteniendo que la diplopía que presenta se corrige con la utilización de la lente opaca que le fue prescrita, no hay razón para considerar que no pueda seguir realizando, con la debida eficacia, las fundamentales tareas de su profesión habitual, ya que las mismas no requieren de la precisión que no conservaría el actor. Esa lente la puede mantener durante una jornada laboral completa. En consecuencia, si bien presenta limitaciones para el ejercicio de algunas de las tareas propias de esa profesión, requiriendo para su ejercicio un mayor esfuerzo, no parece que tenga abolida la capacidad para realizar, como ya hemos dicho, las fundamentales. En todo caso, poniendo de manifiesto que tanto la Escala de Wecker como el baremo del art. 37 del derogado Reglamento de Accidentes de Trabajo son meramente orientativos, resulta que la juzgadora considera que tenía un porcentaje de pérdida de visión del 36%, lo que lo haría tributario de incapacidad permanente parcial según esa Escala, y lo mismo según el precepto indicado, al conservar prácticamente íntegra la visión del ojo mejor. Todo ello comporta que confirmemos la sentencia recurrida, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto contra la misma.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose María contra la sentencia dictada el 16 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Social Número Uno de Córdoba, en autos seguidos a instancias del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua La Fraternidad-Muprespa y D. Ignacio , sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La extiendo yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe.