Sentencia SOCIAL Nº 3205/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1895/2018 de 06 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO -MDM-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0000035
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001895 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000011 /2017
Sobre: ACCIDENTE
JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de VIGO
RECURRENTE/S D/ña Pedro Antonio
ABOGADO/A: LOURDES ALVAREZ ALVERTE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , INDUSTRIAS FRIGORIFICAS DEL LOURO,S.A. , MUTUA GALLEGA DE
ACCIDENTES DE TRABAJO
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , , LUIS ESTEBAN LEYENDA MARTINEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a seis de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001895/2018, formalizado por LA LETRADA DOÑA LOURDES
ALVAREZ ALVERTE, en nombre y representación de DON Pedro Antonio , contra la sentencia dictada
por EL XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000011/2017,
seguidos a instancia de DON Pedro Antonio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado por EL LETRADO DON
MARIO PAREDES RODRIGUEZ, INDUSTRIAS FRIGORIFICAS DEL LOURO,S.A., y MUTUA GALLEGA DE
ACCIDENTES DE TRABAJO representada por EL LETRADO DON LUIS ESTEBAN LEYENDA MARTINEZ,
siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Pedro Antonio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INDUSTRIAS FRIGORIFICAS DEL LOURO,S.A., y MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiséis de enero de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- El demandante D. Pedro Antonio , nacido el día NUM000 de 1967, que figura afiliado y en alta en la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 , viene trabajando desde el 16 de noviembre de 2004 para la empresa Frigoríficos del Louro, S.A., dedicada a la actividad de matadero de animales, haciéndolo como operario de limpieza y teniendo una base reguladora total diaria a efectos de contingencias profesionales, aseguradas por la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, de 52'47 euros. Segundo.- El día 26 de septiembre de 2016 el actor inició incapacidad temporal expedida por enfermedad común con diagnóstico de 'epicondilitis lateral' e, instado expediente de determinación de contingencia, el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló el día 18 de noviembre a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Vigo el preceptivo pero no vinculante dictamen propuesta acordando declarar que dicha baja derivaba de enfermedad común, dictamen propuesta así asumido por dicho Instituto que dictó resolución el mismo día en tal sentido. Tercero.- El trabajador sufre epicondilitis radial de codo derecho. Cuarto.- El demandante trabaja como operario de limpieza realizando labores de limpieza, recogiendo la zona durante una hora y luego baldeando agua y usando la mayor parte del tiempo mangueras a presión.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Pedro Antonio frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Frigoríficos del Louro, S.A. y la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones contra ellos deducidas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Pedro Antonio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO CUATRO DE PONTEVEDRA de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha VEINTITRÉS DE MAYO DE DOS MIL DIECIOCHO.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día CINCO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora presenta demanda de determinación de contingencia en la que solicita que se declare que la situación de IT en la que se encuentra el actor desde el 26 de septiembre de 2016 es derivada de contingencia profesional y ello con base a que sufrió un pinchazo muy fuerte en su codo derecho mientras estaba en su puesto y en horario de trabajo, y que su patología está directamente relacionada con las actividades de limpieza que realiza en su puesto de trabajo.

La sentencia de instancia desestima la demanda argumentando que: a) no se ha acreditado el presunto accidente que el trabajador dice que tuvo lugar a finales de julio de 2016, y b) que la epicondilitis radial de codo derecho se reconoce como enfermedad profesional en relación con unas profesiones entre las que no está incluida la del actor- limpiador-; añade que- aun no tratándose de tal cuadro de un 'númerus clausus' - en todo caso no procedería la declaración de enfermedad profesional en el supuesto del actor ya que tal declaración estaría justificada para cuando en las tareas de limpieza a realizar 'movimientos de antebrazos y sus articulaciones desempeña una constante y retirada actividad productora de fatiga de las vainas tendinosas, así como de las inserciones musculares y tendinosas' , esto es, tareas que impliquen pasar bayetas, paños del polvo, estropajos , fregonas, etc, lo que no es el caso del actor que en su jornada habitual recoge la zona durante una hora y luego la baldea con agua para dedicar la mayor parte del tiempo a limpiar con una manguera a presión por lo que no existe una constante y reiterada movilidad de antebrazos que fatiguen el codo.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, estimación del recurso formulado se revoque la sentencia de instancia y se estime la demanda formulada declarando que la contingencia de la que derivó la incapacidad temporal iniciada el 26 de septiembre de 2016 es derivada de contingencia profesional en aplicación del art. 115 de la LGSS. El recurso ha sido impugnado por la Mutua Gallega quien solicita la desestimación.



SEGUNDO .- En primer lugar solicita la recurrente, al amparo del art 193 b) de la LRJS , la revisión del relato fáctico para que se incluya un nuevo hecho probado que sería el quinto con el siguiente tenor literal: ' El actor a finales de julio de 2016 siento un pinchazo y molestias en el codo derecho mientras prestaba servicios en la empresa'.

Apoya la redacción en la solicitud de asistencia médica a la Mutua Gallega ( folio 72), informe médico de la Mutua Gallega ( folio 62), informe del servicio de reumatología del CHUVI ( folio 65) y declaración del testigo Sr. Enrique en el acto del juicio oral La petición ha de ser examinada conforme a la doctrina que sostiene que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de tales premisas la adición no prospera. Así, por un lado la declaración testifical no puede considerarse apta a efectos revisorios, por lo que tal prueba no ha de ser tenida en consideración en esta fase procesal. Y por otro lado, en lo que se refiere a los documentos su lectura no sustenta la redacción propuesta por el recurrente; los documentos obrantes a los folios 62 y 72 hacen referencia a molestias en el codo derecho desde hace 2 meses, pero nada indican en relación al momento en el que aparece esa molestia y que efectivamente debutase en tiempo y lugar de trabajo; en cuanto al documento obrante al folio 65 se indica esa sensación de pinchazo mientras trabajaba pero tal concreción se hace en base a meras manifestaciones del actor por lo que tampoco puede ser hábil a efectos revisorios .

Por lo tanto el relato de hechos probados se mantiene inalterado.



TERCERO .- A continuación, por la vía del art. 193 c) de la LRJS la parte actora alega la infracción, por inaplicación del art. 115 de la LGSS, que reproduce en su integridad. Tal como señala la Mutua al impugnar el recurso hemos de entender que la pretensión del recurrente se centra en el art. 115.2. f) de la anterior LGSS y art. 156.2. f) del actual , habida cuenta que - además de subrayar ese párrafo (la letra f) en el texto completo que reproduce del art 115 - en el recurso indica: ' si el juzgador de instancia no considera acreditado que el actor a finales de julio sufrió un accidente laboral y tampoco considera que nos encontramos ante una enfermedad profesional , consideramos que aunque el actor tuviese unas dolencias anteriores , las cuales no se habían puesto de manifiesto , dado que el mismo mantenía un vida normal, el art. 115.2.f) determina que la agravación de las dolencias padecidas anteriormente deberán ser consideradas igualmente accidente de trabajo'.

Pues bien, centrado así el debate , hemos de indicar que el recurso no prospera ya que como señala la Mutua al impugnar la aplicación de tal precepto exige como premisa la existencia de una lesión constitutiva de accidente de trabajo, cuya carga de la prueba le corresponde al actor . Es clara la doctrina jurisprudencial que establece- ( en este sentido STSJ a Asturias Sala de lo Social, sec. 1ª, S 7-5-2004, nº 1544/2004, rec.

1428/2003 o la STSJ Navarra Sala de lo Social de 29 marzo 2004 , o la de esta Sala del TSJ de Galicia de 28 de octubre de 2010 , recurso 993/2007 ) que tiene la consideración de accidente de trabajo aquellos supuestos en los que consecuencia de una lesión constitutiva de accidente se produce la descompensación de la patología o proceso degenerativo previo que el trabajador presentaba y que hasta ese momento estaba latente y compensado y permitía al trabajador realizar su ocupación. Pero tal descompensación, insistimos, ha de ser provocada por una lesión constitutiva de accidente, que es precisamente lo que nos falta en este caso ya que el Juez a quo categóricamente ha indicado que no se acredita el presunto accidente que el trabajador dice que tuvo lugar a finales de julio de 2016 , y tampoco se ha admitido la modificación fáctica que en este punto pretendía la recurrente.

En base a todo entendemos que la sentencia de instancia no es merecedora del reproche jurídico que contra ella se dirige, por lo que procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación presentado por la Letrada Dña. Lourdes Álvarez Alverte , actuando en nombre y representación de D. Pedro Antonio contra la sentencia dictada el día veintiséis de enero de dos mil dieciocho en autos 11/2017 del Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo, seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, y la empresa FRIGORÍFICAS DEL LOURO S.A. sobre determinación de contingencia, por lo que confirmamos la misma en su integridad.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.