Sentencia Social Nº 321/2006, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 321/2006 de 27 de Marzo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00321/2006

Rec. Núm. 321/06

Ilmos. Sres.:

D. Gabriel Coullaut Ariño

Presidente

D. Manuel Mª Benito López

D. Juan José Casas Nombela

En Valladolid a veintisiete de marzo de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 321/06 interpuesto por INSS-TGSS contra la Sentencia del Juzgado de lo Social 2 de Ponferrada de fecha 30 de noviembre de 2005, recaída en autos nº 399/05 , seguidos a virtud de demanda promovida por D. Sebastián contra ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA -ONCE- y contra precitados recurrentes, sobre BASE REGULADORA DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON Manuel Mª Benito López.

Antecedentes

primero.- Con fecha 14 de julio de 2005, tuvo entrada en el Juzgado de lo Social 2 de Ponferrada demanda formulada por D. Sebastián en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia estimando referida demanda.

Segundo.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: "PRIMERO.- El actor, D. Sebastián, mayor de edad nacido el día 27 de julio de 1941, vecino de Ponferrada (León), con D.N.I. número NUM000, afiliado a la Seguridad Social al número NUM001 y encuadrado en el Régimen General, viene percibiendo prestación de jubilación contributiva como consecuencia de resolución de la Dirección Provincial del INSS de León de 8 de febrero de 2002, reconociéndole más de 35 años cotizados, una base reguladora de 1.131,86 euros mensuales, un porcentaje de pensión del 76 por 100, y con efectos económicos desde el 22 de diciembre de 2001.- SEGUNDO.- Las bases de cotización tenidas en cuenta por la Entidad Gestora para determinar la base reguladora de la prestación de jubilación se han obtenido de las cotizaciones producidas como consecuencia de la relación laboral prestada por el demandante como Agente Vendedor en la empresa Organización Nacional de Ciegos de España ONCE.- TERCERO.- El demandante ha venido prestando servicios laborales para la ONCE como Agente Vendedor en virtud de contrato de trabajo especial de representantes de comercio para minusválidos vendedores de la ONCE, con categoría profesional de Vendedor, estando incluido en el Régimen General de la Seguridad Social, aunque efectuándose las cotizaciones aplicando las normas específicas previstas para el colectivo de representantes de comercio o mediadores mercantiles con aplicación de los topes de bases máximas de cotización establecidos anualmente para los representantes de comercio y con inclusión en el grupo profesional V.- CUARTO.- En informe emitido por el Director General del ministerio de Trabajo y Seguridad Social de fecha de 18 de septiembre de 1987 y dirigido a la ONCE, se indica que los Agentes Vendedores de la ONCE se encuentran en la actualidad dentro del Régimen General, siéndoles plenamente de aplicación las modalidades de integración establecidas en la Sección Tercera del Real Decreto 2621/1985 de 24 de diciembre , respecto a la formalización de la afiliación, alta y baja, cotización y recaudación, entre las cuales se incluye lo dispuesto en materia de base de cotización por los números 1 y 2 del artículo 67 , señalando que de igual modo resulta de aplicación al mencionado colectivo lo dispuesto en materia de bases máximas de cotización en su disposición transitoria tercera.- QUINTO.- En fecha de 15 de octubre de 1991 la Subdirección General de Asistencia Técnico Jurídica de la Seguridad Social comunicó a la Tesorería General de la Seguridad Social que procedía extender al colectivo de Vendedores incluido en el Régimen General por Acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de marzo de 1991, la aplicación de las normas específicas de cotización al Régimen General de la Seguridad Social de los incluidos en el mismo provenientes del extinguido Régimen Especial de Representantes de Comercio y le asigna el grupo de cotización 5º noveno.- SEXTO.- En informe de septiembre de 1997 emitido por la Subdirección General del Ministerio de Trabajo, dirigido a la Inspección de Trabajo, y en el que se establecen como conclusiones que todos los vendedores del cupón de la ONCE están dentro del campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social, sin que hasta el momento se haya dispuesto un sistema especial en cuanto a materia de cotización y recaudación, que la cotización al Régimen General por los vendedores del cupón de la ONCE en el grupo 5º de la escala, está afectada por el límite de base máxima fijada cada año por el Gobierno para los representantes de comercio. Y en nuevo informe emitido por la Dirección General del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de marzo de 2000 se concluye que la aplicación a los agentes de la ONCE de la base de cotización prevista transitoriamente para los representantes de comercio se ajusta a la resolución interpretativa de la extinta Dirección General del Régimen Jurídico de la Seguridad Social.- SÉPTIMO.- El artículo 44 del XI Convenio Colectivo de la INCE y su personal, aprobado por Resolución de 1 de agosto de 2001 y publicado en B.O.E. de 20 de agosto de 2001, reconoce la naturaleza común de trabajadores por cuenta ajena de la relación de los Agentes Vendedores del cupón de la ONCE.- OCTAVO.- En informe de la Subdirección General del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de septiembre de 2001, dirigido a la Tesorería General de la Seguridad social, se indica que, a la vista de las nuevas tendencias jurisprudenciales que consideran a los trabajadores de la ONCE como trabajadores por cuenta ajena, y de lo previsto en el XI Convenio Colectivo de la ONCE de 10 de julio de 2001 , deben serles de aplicación a los trabajadores de la ONCE las normas comunes del Régimen General de la Seguridad Social, incluidas las correspondientes a cotización, indicando asimismo que a partir de las cuotas devengadas en octubre de 2001 las cuotas relativas a los vendedores de la ONCE, se liquidarán e ingresarán de acuerdo con las normas comunes sobre la materia vigentes en dicho régimen, sin especialidad alguna, e informándose en el mismo sentido a la ONCE.- NOVENO.- La base reguladora de la prestación de jubilación contributiva reconocida al demandante, teniendo en cuenta las bases de cotización del demandante sin aplicación de los topes máximos de cotización establecidos anualmente para los representantes de comercio, asciende a 1.565,22 euros mensuales.- DÉCIMO.- Interesando el actor que se le reconozca el derecho a percibir pensión de jubilación contributiva con arreglo a la base reguladora de 1.565,22 euros mensuales con efectos desde el mes de marzo de 2005, formuló reclamación previa en fecha de 20 de junio de 2005, siendo desestimada por resolución administrativa de 29 de junio de 2005. Agotada la reclamación previa a la vía judicial, en fecha de 14 de julio de 2005 se presentó demanda ante el Juzgado Decano que fue turnada a este Juzgado de lo Social".

Tercero.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha Sentencia por Inss-Tgss, fue impugnado por el actor y por la organización codemandada. Elevados los autos a esta Sala se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo, señalar que no hay inconveniente en admitir la copia de la STS de 28-11-05 (RCUD 4928/04 ) que aporta la recurrida con su escrito de impugnación, al tratarse de mera instructa que tiene por finalidad ilustrar al Tribunal sobre doctrina unificada recaída en relación a cuestión similar a la que se plantea en el recurso, no tratándose por ende de prueba documental u otra sujeta a las prescripciones de los art. 231 LPL y 270 y 271 LEC , ello sin perjuicio de la aplicabilidad o no al supuesto enjuiciado de la doctrina sentada en indicada sentencia.

SEGUNDO.- Pasando al examen del recurso, se fundamenta en un único motivo amparado en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que se denuncia infracción de los art 104, 107, 126 y 162 de la vigente Ley General de la Seguridad Social en relación con los art 94 a 96 de la de 1966 , y con el que se viene a sostener que debe establecerse la responsabilidad de la codemandada Once por infracotización respecto a la diferencia de base reguladora de la prestación reconocida al actor, argumentado que los sucesivos convenios de empresa calificaron la relación laboral de los vendedores del cupón como la especial del art 2.1.f ET de modo erróneo, pues tal vinculo no reúne sino los caracteres propios de toda relación laboral común (STS de 26-9-00 ), y es ésta inadecuada calificación de la naturaleza de la relación laboral, proclamada en la norma en cuya elaboración participó la empresa en el ejercicio de su capacidad negociadora, la que ha arrastrado la desviación en el deber de cotización del empresario conforme a derecho, siendo por tanto ese ejercicio inadecuado de la potestad normativa que, como sujeto al que el ordenamiento atribuye capacidad negocial colectiva, ostenta el empresario, la que, como efecto directo, ha determinado se aparte del correcto deber de cotización que le alcanza, lo que debe conducir a la imputación de responsabilidad de la Once por infracotización, sin perjuicio del deber de anticipo de la Entidad Gestora y del consiguiente derecho de repetición. No cuestiona pues la recurrente la nueva base reguladora de la pensión de jubilación reconocida al actor que se fija en el hecho noveno, quedando reducida la cuestión por tanto en sede de recurso, como antes se ha dicho reproduciendo la argumentación de la recurrente, a determinar si esa modificación al alza de la base y por tanto de la pensión debe ser a cargo del Sistema de la Seguridad Social o por el contrario de la empresa codemandada por infracotización y sin perjuicio de su anticipo por la Entidad Gestora; pues bien esta misma cuestión ha sido ya resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo antes citada de 28 de Noviembre de 2.005 en cuyo fundamento de derecho tercero se dice: "Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 18 de Septiembre de 1980 , ha venido señalando que, si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía, pero se ha cotizado en forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder. Esta doctrina ha sido seguida por varias resoluciones posteriores, siendo de citar, por todas, las Sentencias de 1 de Febrero de 2.000, 29 de Febrero de 2.000, y 5 de Abril de 2.001 , cuya doctrina puede resumirse diciendo que la Sala ha entendido que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 94.2.b) de la LGSS de 1.966 , que sigue estimándose aplicable con carácter reglamentario mientras no se desarrolle el art. 126.2 de la LGSS vigente, la responsabilidad por las prestaciones que deriven de accidente de trabajo recae sobre el empresario que de forma reiterada ha dejado de cumplir con su obligación de cotizar, distinguiendo a tal efecto los supuestos de descubierto ocasional (en los que por su intrascendencia la responsabilidad sería de la Entidad Gestora o Colaboradora), de aquellos otros reiterados, duraderos y por ello calificables de rupturistas, por encubrir un verdadero incumplimiento de la obligación de cotizar (en los que la responsabilidad recae sobre la empresa). Doctrina que debe ser aplicable también a todas las prestaciones contributivas, aunque no deriven de accidente de trabajo, pues también la cuantía de estas prestaciones se fija en función de lo cotizado. Conforme a lo antes dicho, debe llegarse a la conclusión en el sentido de que en aquellos supuestos, como el presente, en los que la Once ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el Inss. Ello sin perjuicio del posible derecho de éste a reclamar de aquélla las correspondientes diferencias de cuotas, en la parte no prescrita, cuestión ésta sobre la que aquí no podemos pronunciarnos, al no resultar objeto del recurso".

De conformidad con el criterio contenido en indicada Sentencia, no alcanza a la Once responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, debiendo asumir tal responsabilidad el Inss, con lo que, no existiendo infracción de los preceptos citados en el recurso, debe ser desestimado.

Por todo lo expuesto, y

En nombre del rey

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por INSS-TGSS contra la Sentencia del Juzgado de lo Social 2 de Ponferrada de fecha 30 de noviembre de 2005, recaída en autos nº 399/05 , seguidos a virtud de demanda promovida por D. Sebastián contra ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA -ONCE- y contra precitados recurrentes, sobre BASE REGULADORA DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia.

Notifíquesela presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.