Sentencia Social Nº 321/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 260/2007 de 11 de Abril de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00321/2007

Recurso núm. 260/07

Secretaria Sra. Colvée Benlloch

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

Ilmo. Sr. D. Jesús Mª Martín Morillo

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander a once de Abril de dos mil siete.

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Marta , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander, ha sido nombrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Mª Martín Morillo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Marta siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otro, sobre seguridad social, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 17 de enero de 2.007 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La demandante, Marta , nacida el día 23 de mayo de 1968, se encuentra afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social con el N° NUM000 , siendo su actividad profesional la de Auxiliar de Clínica.

2º.- Instada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS solicitando se declarara al actor en situación de incapacidad permanente, se dictó resolución de fecha 11 de mayo de 2006, en la que se declaraba que el solicitante se encontraba afecto de invalidez permanente total para su profesión habitual, con fecha de efectos al día 10 de mayo de 2006.

Presentada la correspondiente reclamación previa interesando su declaración de incapacidad permanente absoluta, se dictó resolución de fecha 4 de julio de 2006, confirmando el pronunciamiento inicial.

3º.- La demandante presenta el siguiente cuadro clínico:

ANTECEDENTES: Escoliosis infantil.

AFECTACIÓN ACTUAL: Refiere que la pierna se le queda dormida, la trae arrastrando. La cuesta levantarse de la silla. Los dolores en la columna siguen y el de la extremidad inferior izquierda además de la pérdida de sensibilidad.

El dolor de glúteos es bilateral y horroroso.

APARATO LOCOMOTOR:

Exploración física actual: se objetiva dificultad de movilidad de C. Lumbo-sacra, marcha claudicante con extremidad inferior izquierda. Muy encorvada. Dolor intenso.

Informes revisados: paciente con antecedentes de escoliosis infantil. Ingresa para intervención quirúrgica programada por lumbociática izquierda hipoestesia en territorio L5S1 izquierdo y reflejos rotulianos y aquileos exaltados. Intervención quirúrgica el 19-10-04 liberación posterolateral GILL de L5. Artrodesis instrumentada L5-S1 SINERGY, ingresa nuevamente en septiembre de 2005 para retirada de material de artrodesis del lado izquierdo que se realiza el 13-9-05. Queda pendiente de reintervención. Control el 3-2-06: persiste dolor lumbar bilateral continuo. Invalida la extremidad inferior izquierda. Sigue sin ortesis recorregida.

Tratamiento.: rehabilitación. ZYTRAM, IBUPROFENO, NMURONTIN 600, Valorar por unidad del dolor.

CONCLUSIONES:

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS:

Escoliosis infantil. Radiculopatía L5-S1 izquierda. Artrodesis instrumentada L4-SI SYNERGY, extracción de material del lado izquierdo. Persiste dolor en extremidad y limitación funcional.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CEN y SERV. DONDE HA RECIBIDO ASIS. EL ENFERMO:

Médico: NEURONTIN 600/8h. IBUPROFENO 600/12h. ZYTRAN 200/12h. OMEPRAZOL/24h. Esta en rehabilitación desde hace 1 mes y de momento no está obteniendo mejoría.

EVOLUCIÓN:

(A).Mala. Persisten dolores y limitación funcional.

POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS: Nueva intervención.

4º.- La base reguladora para la Invalidez Permanente Total y la de Invalidez Permanente Absoluta derivadas de enfermedad común ascienden a la cantidad de 892,53 euros mensuales, siendo la fecha a partir de la cual desplegaría efectos la prestación postulada el 10 de mayo de 2006.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, la demandante, auxiliar de clínica de profesión, pretendía la declaración de estar afectada de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, confirma la resolución administrativa y declara que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en situación de incapacidad permanente absoluta, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 abril , solicita la estimación de su demanda y el reconocimiento del derecho a percibir una pensión en cuantía equivalente al 100% de la base reguladora .

Segundo.- Solicita la parte actora, en un primer motivo, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, concretamente, el que figura bajo el ordinal tercero para que, con apoyo en el informe de facultativo adscrito al Centro de Salud de La Vega, que obra unido al folio 64 de la actuaciones, se complete el cuadro clínico que allí aparece recogido, añadiendo que también padece "un trastorno ansioso depresivo".

El motivo no puede ser favorablemente acogido, porque frente al informe médico citado, que no fue ratificado en el acto del juicio, existen en los autos otros, y sabido es que, conforme tiene dicho la doctrina de la Sala, cuando existan dictámenes discrepantes o contradictorios, el Magistrado de instancia, en uso de las facultades que le otorgan los artículos 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 97-2 de la Procesal Laboral, puede elegir aquel que estime de mayor y mejor convicción, sin que esa opción pueda ser combatida con éxito en suplicación, si no se prueba con evidencia haberse postergado dictamen de mayor valor científico e imparcialidad, lo que no acontece en este caso, dado que la valoración de la prueba pericial se ha efectuado conforme a reglas de sana crítica y el informe sobre las que la parte se apoya no ofrece una mayor garantía de acierto que los que ya fueron tenidos en cuenta y valorados, sirviendo precisamente de base al informe médico de síntesis que resulta acogido en el relato fáctico de instancia y, además, la revisión postulada resulta intrascendente para el signo del fallo, como después expondremos.

Segundo.- Denuncia la recurrente, en el motivo segundo de su Recurso, infracción de lo dispuesto en el artículo 137 núm. 5 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio , por considerar que su estado de salud le impide desempeñar cualquier profesión u oficio.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta en: Escoliosis infantil. Radiculopatía L5-S1 izquierda. Artrodesis instrumentada L4-S1 SYNERGY, extracción de material del lado izquierdo. Persiste dolor en extremidad y limitación funcional.

Partiendo del estado residual actual de la trabajadora recurrente, hay que concluir que dicho cuadro clínico no posee entidad suficiente ni hace acreedora a quien lo padece de una incapacidad permanente, en el grado de absoluta. Efectivamente, como mantiene la jurisprudencia, el grado absoluto de invalidez permanente requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal manera que no sea capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo (STS 9-3-1989 ). Es cierto que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , pero no lo es menos que dichas actividades y la aptitud para su desarrollo no debe comprender el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos incluye tal grado de invalidez.

En el supuesto de autos, la demandante, padece unas lesiones ciertamente cronificadas e irreversibles, con evidente trascendencia funcional en el aparato locomotor debido a los cambios degenerativos a nivel de L5-S1 con artrodesis instrumentada y afectación neurológica o radicular, lo que se traduce en dificultades para la deambulación y en algías lumbares, que conllevan, a su vez, ciertas restricciones para aquellas tareas que comporten esfuerzo físico y la sobrecarga estática o dinámica del raquis o para la flexo-extensión y bipedestación prolongadas, características que acompañan a algunas de las labores que ha de acometer la trabajadora demandante para dispensar la atención requerida a pacientes y usuarios, lo que sin duda ha de menoscabar la capacidad de su rendimiento profesional como auxiliar de clínica en una elevada proporción, dada la gravedad y trascendencia funcional de dichas secuelas.

Pero es evidente también que las lesiones detalladas, unidas a la escoliosis que padece desde la infancia, no pueden considerarse incompatibles con el desarrollo de actividades que no requieran esfuerzos, ni comporten especiales exigencias de flexibilidad o sobrecarga en las zonas afectadas y, desde luego, no le impiden desarrollar trabajos sedentarios o livianos pues, y así lo advierte el Juzgador de instancia, aquellas carecen en si mismos consideradas de la virtualidad suficiente para imposibilitar la asunción de ese tipo de cometidos que permiten alternar sedestación y bipedestación o que implican una actividad aeróbica moderada, al conservar la plena funcionalidad de las extremidades superiores, no constando, por otra parte, que precise del apoyo de un bastón para deambular, razón por la cual el estado clínico de la demandante resulta incardinable en el artículo 137.4 de la L.G.S.S ., pero no en el Art. 137.5 como se pretende en la demanda y, en consecuencia, hay que concluir que, no ha sido infringido sino correctamente aplicado en la sentencia recurrida, el precepto legal citado, lo que conduce a la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de Dª Marta contra la sentencia de 17 de enero de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Santander en los autos núm. 423/06 , seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando la misma en todos sus extremos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para unificación de doctrina, para ante la Sala de Lo Social del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.