Sentencia Social Nº 321/2007, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2493/2006 de 30 de Enero de 2007

Encabezamiento

RECURSO Nº: 2493/06

N.I.G. 00.01.4-06/001174

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a treinta de enero de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por el representante legal de CUESTA OCHOA S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número1 de Vitoria, de fecha dos de junio de dos mil seis, dictada en los autos núm. 846/05, seguidos a instancias de D. Rogelio , frente a la ahora recurrente, sobre Reclamación de cantidad (CNT).

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- D. Rogelio ha prestado sus servicios profesionales por cuenta de la empresa demandada Cuesta Ochoa S. L., desde el 19 de diciembre de 2003 a 10 de septiembre de 2004, con categoría profesional de conductor estatal y salario de 43,27 euros brutos al día incluido pagas extras, siendo de aplicación a la relación laboral de las partes el Convenio de Transporte de mercancías por carretera de Álava.

2).- La empresa demandada adeuda a D. Rogelio 3.183,32 euros en concepto de salarios no percibidos entre el 19 de diciembre de 2003 y el 10 de septiembre de 2004.

3).- La empresa demandada no ha satisfecho a D. Rogelio 794 horas extras y 125 horas nocturnas que el trabajador realizó entre el 16 de febrero de 2004 y el 9 de septiembre de 2004, según detalle y desglose que consta en el informe pericial folios 122 y 123 de las actuaciones.

4).- El valor de la hora extraordinaria en el caso de la actora asciende a 11,06 euros/día y el del complemento de la hora nocturna a 2,23 euros/hora.

5).- Con fecha 3 de enero de 2005 se celebró el preceptivo acto de conciliación previo a la vía jurisdiccional con el resultado de intentado sin efecto.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia, aclarada por auto de 14 de junio de 2006 , dice: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Rogelio , contra Cuesta Ochoa, S.L., debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actor la suma de 12.243,71 euros, que devengarán, en su caso los intereses procesales del artículo 576 de la LEC .

TERCERO.- Frente a dicha resolución judicial interpuso la empresa demandada l recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia, tras declarar probado que el actor prestó servicios laborales para la empresa demandada, dedicada a la actividad de transporte de mercancías por carretera, entre el 9 de diciembre de 2003 y el 10 de septiembre de 2004, con categoría profesional de conductor nacional, percibiendo una remuneración total neta de 7.339,32 euros, estimó en parte la parte la pretensión deducida por el trabajador, condenando a su empleador a abonarle la suma de 12.243,71 euros, de la que 3.183,32 euros corresponden a diferencias salariales, 8.781,64 euros a las 794 horas extraordinarias trabajadas y 278,75 euros al complemento de nocturnidad devengado por las 125 horas efectuadas en horario nocturno.

La decisión judicial descansa en una doble consideración. De un lado, en que siendo un hecho conforme que el demandante debió percibir la cantidad líquida de 10.582,64 euros por la realización de la jornada ordinaria establecida en el convenio colectivo de aplicación, los recibos salariales que suscribió, obrantes a los folios 139 a 146, documentan la entrega de 6.650,94 euros, inferior a los 7.399,32 euros consignados en la demanda, por lo que no habiendo probado la empresa el abono de otras sumas fuera de nómina, ha de partirse de la cantidad que el trabajador manifiesta haber percibido. De otro lado, en que ha quedado acreditado el exceso de jornada y las horas nocturnas a través de los discos-diagrama de tacógrafo y del informe pericial aportados por el demandante, sin que hayan sido desvirtuados por prueba en contrario.

SEGUNDO.- Frente a la expresada sentencia se alza la empresa en suplicación al objeto de que se desestime íntegramente la demanda origen de las actuaciones, articulando a tal fin seis motivos de impugnación: el segundo y el quinto se acogen al cauce que ofrece el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral con la finalidad de modificar el relato de hechos probados; los restantes, al amparo del apartado c) del mismo precepto adjetivo, están dedicados a la revisión del derecho aplicado.

Los dos primeros motivos giran en torno a las diferencias retributivas reconocidas en sentencia. El inicial imputa a la sentencia la infracción de las reglas valorativas de la prueba contenidas en los artículos 326.1 y 329 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de las normas sobre la carga de la prueba recogidas en los apartados 2º y 6º del artículo 217 del mismo Texto Legal, por no declarar probado el pago de la cantidad de 13.676 ,26 euros, pese a estar documentado en las nóminas y en los justificantes de las transferencias ordenadas por la empresa, que el trabajador no impugnó, limitándose a manifestar que no sabía lo que había recibido y que tendría que efectuar las comprobaciones oportunas, olvidando así que el Juzgado le había requerido para que aportase la totalidad de los recibos salariales y de los pagos recibidos fuera de nómina, lo que no hizo, presentando únicamente las nóminas de los meses de febrero a julio de 2004. Añade que a la vista de esa declaración la demandada solicitó, como diligencia final, que se oficiara a la entidad a la que se efectuaron las transferencias, a fin de que certificara las cantidades ingresadas por esta vía en la cuenta corriente del actor, pero que esta prueba que fue acordada por la Juzgadora, por considerar, como expone en el fundamento de derecho primero de su sentencia, que se trataba de hechos conocidos por la empresa y que en su caso debió aportar al proceso, lo que no responde a la realidad, pues no tiene acceso a la cuenta bancaria del demandante. Por su parte, el segundo motivo insta la rectificación del hecho segundo de los declarados probados, aunque por error material se haga referencia al tercero. En su desarrollo se dice que no es cierta la afirmación de que la empresa adeuda al actor la cantidad de 3.183,32 euros en concepto de salarios no percibidos, resultando contradicha por los documentos que cita, consistentes en las nóminas y las órdenes bancarias, unidas a los folios 139 a 149 y 150 a 179, respectivamente, por lo que en la nueva redacción que ofrece pretende que se deje constancia de que la retribución total abonada en el período reclamado fue de 13.676,26 euros.

La anterior exposición pone de manifiesto que ambos motivos se dirigen a la revisión del hecho probado segundo, por el doble cauce de la denuncia de la infracción de las reglas de valoración legal y carga de la prueba, y de la modificación de los hechos probados en base a pruebas documentales obrantes en autos, lo que aconseja su estudio conjunto. Realizado éste, procede su estimación parcial en los términos que seguidamente se exponen.

El motivo inicial parte de dos premisas - el abono de cantidades fuera de nómina y la falta de impugnación de los documentos presentados por la demandada -, que no responden a la realidad, en tanto que lo que manifestó el actor en la prueba de interrogatorio, según se recoge en el acta del juicio suscrita sin reserva alguna por la demandada, es que sólo reconocía las nóminas firmadas, cuyo importe le era ingresado en una entidad bancaria, y que "no le daban nada más", aunque admitía que podía haber cobrado el salario de agosto y la paga extra de julio de 2004, no recordando si había cobrado los 10 días trabajados en el mes de septiembre de ese mismo año. En su consecuencia, el hecho de que el trabajador no aportase los justificantes de los supuestos ingresos recibidos al margen de la nómina no se puede valorar como una negativa injustificada a su exhibición a efectos de lo dispuesto en el artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , específicamente aplicable en el proceso social. Por otra parte, y frente a las alegaciones vertidas en el motivo, la recurrente tenía cumplido conocimiento del número de cuenta corriente del actor en la BBK, a la que hacía las transferencias, por lo que pudo solicitar al Juzgado de lo Social que requiriese a la indicada Caja de Ahorros para que certificase los ingresos realizados en concepto de nómina. También pudo dirigirse directamente a la entidad con la que opera - Caja Vital Kutxa - para que especificase los traspasos efectuados a esa cuenta.

Aclarado lo anterior, la falta de impugnación expresa de los documentos invocados en el motivo, si bien no les priva de eficacia probatoria, tampoco les otorga la fuerza demostrativa postulada por la recurrente y lo que determina es que el Juzgado haya de ponderar y valorar su grado de credibilidad en conjunción con los restantes medios de prueba conforme a las reglas de la sana crítica, según preceptúa el número 2 del artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pues bien, la Juzgadora se atuvo a estas normas al negar eficacia probatoria a los recibos salariales de la paga extra de julio, a la mensualidad de agosto y a la primera decena de septiembre de 2004 al no estar firmados por el actor, así como a las copias de las órdenes de transferencia correspondientes a los meses de diciembre de 2003 a julio de 2004, al ser documentos confeccionados por la propia parte demandada, que no acreditan por sí mismos que Caja Vital Kutxa transfiriese las cantidades reseñadas en ellos, no pudiéndose llegar a conclusión contraria por los extractos de la cuenta corriente de la empresa, pues aparte de tratarse de meras fotocopias no adveradas, sólo recogen importes totales, sin identificar a los beneficiarios. Por el contrario, la Juez de instancia se apartó de forma patente e injustificada de las normas de la lógica al no reconocer eficacia probatoria a las órdenes de transferencia correspondientes al salario del mes de agosto (1.189,19 euros) y a los 10 días de septiembre (711,61 euros), y a otro concepto que no consta identificado (613,85 euros), habida cuenta que tales órdenes aparecen selladas por la Caja Vital Kutxa en fecha 31 de agosto y 1 de octubre de 2004 y el trabajador no negó que hubiese cobrado el salario de esos meses y el importe de la paga extra de julio de 2006, a la que puede corresponder la otra cantidad - al menos en parte -, como lo corrobora que no los reclamase en la demanda que dio inicio al proceso, y sin que exista ningún elemento de juicio que permita afirmar que el abono de la tercera de las citadas cantidades no obedeciese al concepto expresado.

Corolario de lo expuesto es que, con estimación parcial de los dos primeros motivos del recurso, haya de declararse que en el período trabajado el actor percibió la cantidad total de 9.165,59 euros netos (6.650,94 documentados con las nóminas firmadas más 2.514,65 euros correspondientes a las tres transferencias reseñadas), por lo que siendo un hecho conforme que la que le correspondía percibir era la de 10.582,64 euros, la diferencia a su favor no es la fijada en el hecho segundo de la sentencia, sino la de 1.417 ,05 euros.

TERCERO.- En los tres siguientes motivos del recurso se combate, desde sus planos respectivos, la valoración judicial sobre el exceso de jornada y el trabajo nocturno. En el primero de ellos - tercero del recurso - se alega que la convicción alcanzada por la Juzgadora en el sentido de que el actor realizó 794 horas extraordinarias y 125 horas nocturnas, según el desglose que consta en el informe pericial, se funda en las fotocopias de los discos-diagrama aportadas por el demandante que, a juicio de la recurrente, carecen de efectos probatorios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues fueron expresamente impugnados por la demandada y las anotaciones que en ellos figuran relativas a la matrícula del vehículo, fecha, ruta, y kilometraje han sido realizadas por el propio trabajador, sin que la parte demandante interesase su cotejo, ni propusiera ningún medio de prueba para demostrar que tales discos se correspondían con los viajes efectuados por el demandante. En el motivo cuarto se denuncia la infracción de los artículos 336.1, 337.1 y 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , bajo el doble argumento de que la Juez de instancia no debió admitir la prueba pericial propuesta en el mismo acto del juicio, por extemporánea y generadora de indefensión, y no concurrir las condiciones técnicas necesarias en la persona designada al carecer de titulo oficial. En su consecuencia, el motivo quinto propone la supresión íntegra del hecho probado tercero.

Tales motivos no pueden ser admitidos. El cuarto, porque además de no haberse articulado por la vía procesal adecuada ni pedir la nulidad de las actuaciones, el órgano de instancia no quebrantó las normas procesales invocadas por la recurrente, pues: 1º) en el proceso social, la prueba pericial se propone en el mismo acto del juicio, como previene el artículo 87.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , no siendo aplicable la exigencia de que los dictámenes se aporten con la demanda y la contestación, y tampoco la del anuncio de su presentación y posterior traslado a la contraparte; 2º) la materia objeto del dictamen pericial no estaba comprendida en títulos profesionales oficiales y la persona propuesta es experta en el asunto; y, 3º) la supuesta indefensión resulta exclusivamente imputable a la pasividad de quien la alega, que no propuso la práctica de dicho medio de prueba en el acto del juicio, pese a ser conocedora de que el actor fundamentaba su pretensión en los discos de tacógrafo, ni formuló protesta alguna al respecto.

El error de derecho que denuncia el tercer motivo no puede ser apreciado. Y ello, porque para formar su convicción el Juez de instancia puede ponderar todos los documentos aportados por las partes, incluso si se trata de fotocopias, y reconocerles el valor y efectos que según su criterio les corresponde, como indica la sentencia de 6 de julio de 1990 (RJ 6068), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , y el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no resulta conculcado por el hecho de que el juzgador haya reconocido eficacia probatoria a las fotocopias de las hojas de registro del tacógrafo aportadas por el demandante, siendo así que los originales estaban en poder de la parte que ha impugnado su autenticidad, que no los ha aportado al proceso ni ha solicitado su cotejo, y tampoco ha propuesto ningún otro medio de prueba útil y pertinente al efecto, no debiendo soportar el trabajador las consecuencias negativas de una decisión imputable a la empresa, como es la destrucción de los originales so pretexto de que sólo está obligado a conservarlos un año, a efectos administrativos.

El último motivo decae necesariamente, al haber sido rechazados los anteriores y ser doctrina reiterada de la Sala que para que proceda la eliminación de los antecedentes fácticos que pudieran haber sido equivocadamente incluidos por el Juez de instancia, es indispensable que la pretensión revisoria se base en pruebas documentales o periciales, requisito que no se cumple en este caso.

CUARTO.- La suerte de los motivos anteriores provoca la estimación parcial del último motivo de recurso en tanto acusa la vulneración por el fallo de instancia del artículo 29.1 del Estatuto de los Trabajadores , por haber reconocido en concepto de diferencias salariales una cantidad superior a la adeudada por la empresa y su rechazo en lo que respecta a la pretendida infracción del artículo 35 del mismo Texto legal, y obliga a la revocación parcial de la resolución recurrida en el sentido de reducir la cantidad objeto de condena a 10.477,44 euros.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto determina, una vez firme esta resolución, la devolución a la empresa del depósito que se vio obligada a efectuar y de la diferencia de la cantidad de condena consignada, así como que no haya parte vencida a efectos de imponerle el pago de las costas, de conformidad todo ello con lo dispuesto en los artículos 201 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por Cuesta Ochoa, S. L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Vitoria, de fecha 2 de junio de 2006 , dictada en los autos nº 846/05, seguidos a instancias de D. Rogelio contra la ahora recurrente, sobre Reclamación de cantidad. En su consecuencia, revocamos parcialmente la sentencia en el sentido de condenar a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 10.477,44 euros, manteniendo el pronunciamiento relativo a los intereses procesales.

Una vez firme esta resolución, devuélvase a la empresa demandada el depósito de 150,25 euros, y la diferencia en la cantidad de condena consignada para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número 4699-000-66-2493/06 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-2493/06 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.