Sentencia Social Nº 321/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2918/2014 de 04 de Febrero de 2015

Encabezamiento

RECURSO: 2918/14 - I SENTENCIA Nº 321/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. SRA. Dª. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

En Sevilla, a 4 de febrero de 2015

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 321/15

En el recurso de suplicación interpuesto por CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCIA contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de los de Sevilla en sus autos nº 449/13 ; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCIA contra DIARIO ABC S.L., DISTA S.A., ANDALUPRINT S.L., y ABC SEVILLA SLU, sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 13 de mayo de 2014 por el Juzgado de referencia, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'1º) Mediante comunicación dirigida al Ministerio de Empleo y Seguridad Social de 31/10/12 la Confederación Sindical de Comisiones Obreras, en su condición de sindicato más representativo a nivel estatal, procedió a notificar la convocatoria de una huelga general durante la jornada del día 14 de noviembre de 2012, comenzando a las 00:00 horas y terminando a las 24 horas del mismo día, que afectaría a todas las actividades laborales y funcionariales desempeñadas por los trabajadores y por los empleados públicos de las empresas y organismos establecidos dentro del ámbito geográfico y jurídico del Estado español.

2º) Los objetivos de la citada huelga eran los siguientes:

-El rechazo a la reforma del mercado laboral que ha conllevado un retroceso sin precedentes en los derechos de los trabajadores, tanto en su vertiente individual como colectiva.

-El rechazo al bloqueo en los procesos negociadores de los convenios colectivos.

-El rechazo a las políticas sociales que más allá de profundizar en el desmantelamiento del Estado del bienestar están debilitando derechos constitucionales básicos que son fundamento del contrato social y de la convivencia democrática en España.

-El rechazo a las políticas económicas y fiscales tanto a nivel europeo como en España, que lejos de dinamizar la economía están profundizando la crisis, incrementando el desempleo y la pobreza.

3º) El comité de empresa y la dirección de ABC SEVILLA SL, editora del citado periódico en esta ciudad, acordaron en relación con la indicada convocatoria de huelga que la misma tendría lugar desde las 7:00 horas del día 13 de noviembre y hasta las 7 horas del día 14 (folio 55 del tomo II de las actuaciones).

4º) Dicha jornada de huelga fue secundada por un total de 4 trabajadores de 82 que componen la plantilla de dicha empresa, distribuidos a razón de 3 personas de Gestión (16,67 % de la plantilla), con un descuento en nóminas de 520,63 €, y de 1 persona en Redacción (1,56 % de la plantilla, con un descuento de 223,73 €.

5º) El horario habitual de entrada y salida del personal de la empresa ABC SEVILLA SL es por la mañana de 12 a 14 horas y por la tarde de 16 a 21 horas o de 17 a 22 horas, con flexibilidad horaria en relación con el personal de Redacción, ante la necesidad a atender las noticias que vayan surgiendo.

En concreto, el horario de cada trabajador durante los días 12 y 13 de noviembre de 2012 consta aportado en la documentación obrante a los folios 67 a 102 del tomo II de las actuaciones, dándose por reproducido.

6º) El periódico ABC de Sevilla se imprime habitualmente en la empresa ANDALUPRINT SL, si bien debido al seguimiento mayoritario de la huelga en dicha empresa, el día 14/11/2012 el periódico fue impreso por la empresa DISTA SA, abonando por dicho trabajo la cantidad de 4.285 € (folio 349). Dicho día esta empresa imprimió asimismo los periódicos cuyas cabeceras constan relacionadas al folio 350, y de conformidad con empresas distribuidoras de los periódicos, solicitó adelantar la hora de cierre de éstos para poder realizar su impresión antes de lo habitual.

7º) El periódico ABC de Sevilla tuvo una venta el 14/11/12 de 12.678 ejemplares frente a 16.163 del día anterior, con una pérdida de ingresos por venta de 3.267 €. Asimismo, la cifra de ingresos publicitarios del día 14 fue de 378,6 €, frente a los 51.595,7 del día anterior, lo que representa una pérdida por dicho concepto de 51.217,1 €.

8º) Las empresas ABC SEVILLA SL, DIARIO ABC SL y ANDALUPRINT SL pertenecen al grupo empresarial VOCENTO, y la empresa DISTA SA está participada al 100% por PROMOTORA DE INFORMACIONES SA (PRISA)'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCIA que fue impugnado por la empresa DISTA S.A. y ANDALUPRINT S.L.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda ejercitada por el Sindicato demandante -CCOO- que postulaba la declaración de nulidad de la conducta de las empresas demandadas, consistente en la publicación del diario ABC de Sevilla el día 14-11-12, mediante el adelantamiento de su cierre y su impresión por otra empresa distinta a la habitual, por vulneración del derecho de huelga, con la condena solidaria a todas ellas, a estar y pasar por tal declaración, a cesar en dichas conductas y a indemnizar al sindicato demandante en la cantidad de 100.000 euros, se alza en suplicación dicha parte actora, articulando su recurso al amparo del art. 193 a ) y c) de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-Por razones de orden público, y habida cuenta que su estimación determinaría la nulidad de la sentencia recurrida, con reposición de las actuaciones al momento anterior a su dictado, procede analizar en primer término el motivo esgrimido con base en el art. 193 a) de la LRJSS, entendiendo el recurrente que se ha vulnerado el art. 399.1º de la Ley de Enjuiciamiento civil y el art. 80 de la Ley Reguladora de la jurisdicción social , en relación con el art. 24 de la Constitución Española . Entiende en esencia el recurrente que la demanda había de dirigirse contra todos los que actuaban en los hechos cuyo enjuiciamiento se pedía, y que la estimación de la falta de legitimación pasiva de todas las empresas, a excepción de ABC SEVILLA S.L. está conculcando las normas citadas, que han de interpretarse en el sentido que ya lo hizo la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, sede Sevilla, de fecha 22-01-04 .

La sentencia recurrida, tras señalar que las empresas ABC SEVILLA S.L. , DIARIO ABC S.L. y ANDALUPRINT S.L. pertenecen al grupo empresarial VOCENTO, y que DISTA S.A. está participada al 100% por PROMOTORA DE INFORMACIONES S.A. (PRISA), razona en su fundamento jurídico primero que no fue controvertido el tema referido al Grupo mercantil de empresas ni la ausencia de repercusión a efectos laborales, al no haberse practicado prueba del carácter patológico de tales grupos; y al hilo de lo expuesto, resuelve que debe excluirse la pretensión de condena de la demanda respecto de tales empresas, a las que no se imputaba en la demanda conducta atentatoria alguna del derecho de huelga, estimando en tal sentido la referida excepción de falta de legitimación pasiva respecto de todas ellas, a excepción de ABC SEVILLA S.L.U.

Y entiende la Sala, que el análisis y resolución realizados en la sentencia de instancia en modo alguno infringen las normas invocadas por el recurrente, toda vez que sin perjuicio de que el demandante pueda y deba llamar a juicio a todos los que puedan tener un interés en el pleito (legitimación ad processum), lo cierto es que la legitimación ad caussam entra de lleno en el fondo del asunto, y es preciso analizar las pretensiones ejercitadas en la demanda, y la actuación de cada una de las demandadas, amén de la existencia de Grupo mercantil, para determinar si existe esa legitimación pasiva ad caussam en todas las codemandadas; y la sentencia de instancia no niega la legitimación ad processum, y analizando debidamente el fondo, entiende que no puede otorgarse legitimación pasiva ad caussam a las codemandadas, por los motivos que la misma expone; por lo que no se aprecia infracción alguna de las normas reguladoras de la sentencia, que justificarían la pretendida nulidad.

Y desde luego, nada tiene que ver la Sentencia previa de esta Sala de 22-01-12 que analiza la lesión del derecho fundamental a la huelga, en relación con la sustitución de trabajadores en huelga por otros no huelguistas pertenecientes al mismo centro de trabajo.

TERCERO.-Y en sede de censura jurídica, por el cauce del apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia el recurrente la violación del art. 28.2 de la CE , tal y como fue interpretado por la Sentencia de esta Sala antes citada, de 22-01-04 .

Entiende básicamente el recurrente que en el presente caso, se trataba de una huelga laboral en la que el destinatario no debe ser estrictamente el empleador directo, o al menos algunos de sus efectos pueden trasladarse a terceros, que no son meros clientes o usuarios de la actividad empresarial sino otras empresas con vínculos de colaboración con la directa. Y acreditado que la empresa ABC SEVILLA S.L.U. buscó a otra empresa que cubriera el servicio que le prestaba ANDALUPRINT S.L., dado el seguimiento mayoritario de a huelga en esta última, debe enjuiciarse lo hecho por todas las empresas codemandadas en detrimento del derecho de huelga. Y con base en el mismo apartado c) del art. 193, denuncia el recurrente la violación del art. 6.5º del Real Decreto ley de Relaciones de trabajo y jurisprudencia que lo interpreta.

Señala al respecto el recurrente que la jurisprudencia viene interpretando que el ius variandiestá aletargado durante la huelga de manera que durante la misma la empresa no puede usarlo para dejar sin efecto dicha huelga; por tanto, entiende que si los trabajadores de ABC tenían un horario flexible o si la alteración de horarios se produce por exigencias de la nueva empresa impresora o no, es totalmente indiferente, constituyendo dicha conducta una clara violación del derecho de huelga. E invoca en apoyo de su pretensión, una serie de sentencias de diversos Tribunales Superiores de Justicia, que no integran la jurisprudencia, a los efectos del art. 1.6 del código Civil .

Se oponen los recurridos (ANDALUPRINT S.L., DISTA S.A. y ABC SEVILLA S.L.) a los motivos de recurso señalando que en el presente supuesto no se discute la licitud de la huelga, y que en aplicación del principio de congruencia, el juzgador de instancia debe resolver las excepciones de falta de legitimación pasiva alegada por las diversas demandadas pudiendo estimarla si entendía que se acreditaban los argumentos esgrimidos.

Que los trabajadores de ANDALUPRINT ejercieron y se sumaron mayoritariamente al ejercicio de su derecho de huelga, sin que se imprimiese por dicha empresa ninguno de los diarios que venía imprimiendo; y por el contrario, ni los trabajadores de ABC SEVILLA S.L. ni los de DISTASA secundaron mayoritariamente la huelga general, sino que ejercieron voluntariamente su legítimo derecho al trabajo, siendo lícito que ABC SEVILLA S.L. utilizase los servicios de un tercero (DISTASA), para la impresión de su periódico.

Centrado así el objeto de debate que plantea el recurrente, debemos señalar que un tema prácticamente idéntico ya fue resuelto por la Audiencia Nacional, en sentencia de 29-07-13 . Recuerda la citada sentencia la anterior del Tribunal Supremo, de 11-05-01 a cuyo tenor 'los sujetos directamente concernidos en el derecho de huelga son los trabajadores y la empresa a la que aquellos se hallan vinculados por el contrato de trabajo, pero los clientes o público en general que goza o se sirve de las prestaciones realizadas por la empresa están completamente desvinculados del derecho de huelga, por ello tienen absoluta libertad para buscar los servicios o prestaciones que la empresa en huelga les suministraba en otras empresas o por los medios que tengan por conveniente.'Y con base en el criterio expuesto, entiende que ' es perfectamente lícito que durante la huelga las empresas clientes busquen a otras empresas que cubra el servicio que les presta la empresa en huelga' y señala, de acuerdo con lo expuesto que 'es una perversión del derecho a la misma (a la huelga) perjudicar a terceros'.

Analiza la Audiencia nacional el Grupo empresarial al que afectaba la litis (Grupo PRISA), y tras dejar claro que no existe un grupo de empresas a efectos laborales, señala 'si estuviésemos ante un grupo de los llamados patológicos y por lo tanto ante un única empresa real, no tendríamos dudas en sostener que nos encontraríamos ante un supuesto del llamado esquirolaje externo, de hecho así lo hemos sostenido en nuestra SAN de 15 de noviembre de 2011 (Rec. 185/2011 ). Ciertamente el art. 6.5 del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo ( RCL 1977, 490 ) , sobre relaciones de trabajo (Real Decreto LegislativoRT) se refiere a la sustitución de los huelguistas por 'trabajadores dependientes o por cuenta ajena', pero dicho precepto debe ser interpretado de una forma extensiva y comprender también aquellos supuestos en los que la empresa que soporta la huelga contrata a otra empresa para que preste el servicio que realizan los huelguistas. Una interpretación finalista y favorable a la efectividad del derecho constitucional de huelga impone dicha interpretación.

Nuestro caso es, sin embargo, más complejo, pues estamos ante un grupo mercantil no patológico en el que las distintas empresas guardan una completa autonomía productiva respecto de aquella en la que se desarrolla la huelga. Dicho de otro modo, aquellas empresas son clientes de la última, lo que les permite, en principio, acudir a terceros para cubrir los servicios que no puede prestar la empresa afectada por la huelga.

La aplicación de las nuevas tecnologías - STS de 11 de junio (RJ 2012, 6841 ) y 5 de diciembre de 2012 (RJ 2013 , 1751) ( Rec.110 y 265/2011 )- y la aparición de nuevas formas de organización empresarial están planteando complejos problemas que, ante la existencia de un vació normativo, debemos resolver acudiendo a los principios. En efecto, en el ámbito de la organización empresarial existen verdaderas redes de conexión entre las empresas y debe analizarse hasta que punto una estrategia coordinada entre las mismas puede afectar al ejercicio del derecho a la huelga.

La primera cuestión que debemos plantearnos es si resulta posible que un tercero, que no sea el empresario ante el que se ejerce la huelga, pueda lesionar el derecho a la huelga de los trabajadores, realizando acciones que puedan restringir el derecho de los huelguistas. En nuestra opinión la cuestión se encuentra resuelta por la doctrina contenida en las STC 75 (RTC 2010, 75) , 76 (RTC 2010, 76) , 98 (RTC 2010, 98 ) y 112/2010 (RTC 2010, 112) , en las que se admite que un tercero, en este caso el empresario principal, pueda lesionar el derecho a la huelga de los trabajadores de la empresa subcontratada, pese a no ser su empresario.

El Tribunal razona que, con independencia de que la legislación no regule expresamente las consecuencias para estos casos, 'cuando de la tutela de los derechos fundamentales se trata, este Tribunal ha de garantizar dicha tutela sin que puedan existir espacios inmunes a la vigencia de los derechos fundamentales'. Y añade que 'no sería admisible que en los procesos de descentralización productiva los trabajadores carecieran de los instrumentos de garantía y tutela de sus derechos fundamentales con que cuentan en los supuestos de actividad no descentralizada, ante actuaciones empresariales lesivas de los mismos'. No puede ser obstáculo para proteger el derecho fundamental de huelga 'el hecho de que ningún vínculo contractual ligue a dicha empresa principal con los trabajadores despedidos como consecuencia de su decisión'. Siendo posible que los derechos fundamentales de los trabajadores puedan 'ser vulnerados por quien no es su empresario en la relación laboral pero interviene o interactúa con él en conexión directa con la relación laboral'.

Por lo tanto, si un empresario tercero puede lesionar el derecho a la huelga, lógicamente también puede hacerlo quien no es empresario de los huelguistas y está dentro del mismo grupo mercantil. SEXTO

La huelga consiste en el cese colectivo y concertado en la prestación de trabajo para la defensa de los intereses de los trabajadores. Y durante la misma, la buena fe exige que la parte empresarial, entendida en sentido amplio, no realice actividades que puedan vaciar de contenido o disminuir la eficacia del derecho.

Como ya hemos razonado anteriormente, la denominada 'sustitución externa indirecta' puede constituir una lesión del derecho de huelga, la cual se produce cuando se acude a la contratación de empresas con el fin de disminuir el alcance o la efectividad de la huelga. Ciertamente el empresario no pierde su poder de gestión durante la huelga, pero cuando lo ejercita para disminuir la eficacia del derecho su conducta no queda amparada por el principio constitucional de libertad de empresa - art 38 CE ( RCL 1978, 2836 ) -. En esta línea son claras la STC 123/1992 (RTC 1992, 123) donde se afirma que las facultades organizativas de las empresas no pueden ser utilizadas como 'instrumento para privar de efectividad a la huelga' y la STC 33/2011 (RTC 2011, 33) razona que no puede realizarse por las empresas conductas que produzcan un 'vaciamiento del contenido del derecho a la huelga, o una desactivación o aminoración de la presión asociada a su ejercicio'.

Durante el ejercicio del derecho a la huelga se produce 'el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario.....cuando se utiliza como instrumento para privar de efectividad a la huelga' - STC 123/1992 -.

Podemos por ello concluir que cuando empresarios terceros, en nuestro caso pertenecientes a un grupo de empresas, acuden a una 'sustitución externa indirecta' con el fin de disminuir la eficacia de la huelga, puede producirse una lesión del derecho fundamental de huelga.

SEPTIMO

La última premisa que debemos tener en cuenta es el juego del principio de proporcionalidad en el ejercicio del derecho de huelga. El juego del principio de proporcionalidad se traduce en que debe existir un cierto equilibrio, no igualdad, entre el daño soportado por los huelguistas y el daño sufrido por la empresa. La STC 11/1981 (RTC 1981, 11) sostiene que el derecho de los huelguistas, lógicamente, no es un derecho absoluto y 'exige por ello una proporcionalidad y unos sacrificios mutuos, que hacen que cuando tales exigencias no se observen, las huelgas puedan considerarse abusivas'. Este desequilibrio se puede producir cuando 'la perturbación de la producción que la huelga acarrea se le dota de un efecto multiplicador, de manera que la huelga desencadena una desorganización de los elementos de la empresa y de su capacidad productiva que sólo puede ser superada mucho tiempo después de que la huelga haya cesado'. En la misma línea la STC 41/1984 (RTC 1984, 41) razona que si bien es cierto que la huelga es un instrumento de presión, no lo es menos que la efectividad del derecho 'no constituye un valor absoluto al que deba sacrificarse cualquier otro o un principio que legitime cualquier modalidad de huelga o cualquier comportamiento durante su transcurso'. Al enjuiciar el ejercicio de los poderes del empresario durante la huelga nuestra jurisprudencia acude reiteradamente al principio de proporcionalidad en los sacrificios - STC 189/1993 (RTC 1993, 189) y STS 14 de noviembre de 2012 ( RJ 2013, 1066 ) (Rec. 283/2011 )-.

La aplicación del principio de 'proporcionalidad' y del 'efecto multiplicador' debe ser tenida en cuenta a la hora de ponderar la conducta del empresario en el ejercicio de sus poderes de gestión y dirección, con el fin de determinar la razonabilidad de su conducta. Principios que también deben aplicarse cuando la conducta presuntamente lesiva del derecho a la huelga provenga de un empresario tercero, en nuestro caso, integrado en el grupo mercantil.

OCTAVO

Podemos resumir las reglas que tendremos en cuenta para resolver el presente caso en los siguientes puntos:

1.- Es, en principio, lícito que las empresas clientes, durante la huelga, contraten servicios con una empresa distinta a aquella en la que se desarrolla la huelga. Y, en este sentido, también lo es que, en los supuestos en los que no existe grupo empresarial laboral o patológico, empresas del grupo con autonomía productiva contraten con una empresa diferente a aquella con la que venían contratando durante la situación de huelga.

2.- Es posible que empresas terceras -es decir distinta de la empresa en la que se desarrolla la huelga- lesionen el derecho fundamental de huelga cuando de forma concertada con la empresa que padece la huelga realicen maquinaciones con el fin de disminuir la eficacia de la huelga y, lógicamente, si pueden lesionar el derecho a la huelga terceras empresas, con mayor razón podrán hacerlo empresas integradas en un grupo mercantil donde las posibilidades de realizar una conducta coordinada son mucho mayores.

3.- No obstante, a la hora de ponderar la medida o la conducta realizada por la parte empresarial, entendida en sentido amplio, debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad, el denominado 'efecto multiplicador' y, en suma, la razonabilidad de la medida adoptada...'

En el supuesto que aquí analizamos, nos encontramos al igual que en el que resolvía la Audiencia Nacional, ante un Grupo empresarial mercantil (VOCENTO), no ante un grupo a efectos laborales, y sería lícito que las empresas-clientes de la empresa que padece la huelga, aunque pertenezcan al mismo grupo pudieran acudir durante la misma a terceras empresas para cubrir las necesidades de su ciclo productivo. Sin embargo, lo cierto es que la empresa DISTA S.A. que es quien imprimió el periódico ABC de Sevilla el día de la huelga, ni siquiera pertenece a dicho Grupo empresarial, sino al Grupo PRISA.

No se aprecia que la decisión de la empresa ABC SEVILLA S.L., que es por tanto la única que aquí se ha de analizar, consistente en el adelantamiento del cierre del periódico, y el acordar su impresión por una tercera empresa, perteneciente a un Grupo de la competencia, dañase o perjudicase en modo alguno el derecho a la huelga de los trabajadores de ABC SEVILLA S.L. ya que la huelga tan solo fue secundada por 4 trabajadores de una plantilla de 82. Ninguna decisión de ANDALUPRINT S.L. se está aquí analizando.

Dicho lo cual, consta que el daño de aquellos trabajadores de ABC, afectados, supuso un descuento en nóminas de 520,63 euros, para las tres personas que secundaron la huelga en el Departamento de Gestión, y de 223,73 euros para la persona que lo secundó en Redacción. Mientras que las ganancias dejadas de percibir por dicha empresa ABC SEVILLA S.L. por el ejercicio de la huelga de sus trabajadores ascendieron a 3.267 euros en pérdida de ingresos respecto a las ventas del día anterior, y a 51.217,10 euros en ingresos publicitarios respecto del día anterior. Siendo por tanto el daño sufrido por la empresa muy superior al de los trabajadores. La empresa ABC SEVILLA S.L. era una empresa cliente de ANDALUPRINT S.L. constituyendo ambas Grupo mercantil, y ante el seguimiento mayoritario de la huelga en esta última, ABC SEVILLA S.L. estaba en su derecho de acudir a terceros para lograr la publicación de su periódico, ya que, como muy bien razonaba la sentencia de la Audiencia Nacional, de no permitirse a esta empresa cliente y pertenecientes al grupo, acudir a terceros para lograr la publicación de los periódicos, ello implicaría que el citado grupo debería abonar los salarios a los trabajadores y demás costes de edición del periódico sin que el mismo pudiera acceder al mercado, produciéndose con ello una total paralización del grupo por el ejercicio de la huelga en una de sus empresas, produciéndose un 'efecto multiplicador', con ruptura del principio de proporcionalidad.

El art. 6.5 del Real Decreto Ley de Relaciones de Trabajo , señalaba que 'En tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma, salvo caso de incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado número 7 de este artículo.'Y entiende el recurrente que si los trabajadores de ABC tenían un horario flexible o si la alteración de horarios se produce por exigencias de la nueva empresa impresora o no es indiferente, constando acreditado que para evitar la huelga de los impresores, se buscó una empresa distinta y consta que para evitar la huelga del resto de personal que transporta y distribuye el periódico se alteró el horario de trabajo, entendiendo que ello supone una clara violación del derecho de huelga.

Pues bien, analizada ya la licitud en cuanto a la decisión de acudir a terceros para lograr la publicación del periódico, y partiendo del relato fáctico de la sentencia recurrida, que el recurrente mantuvo inalterado, resulta que la empresa DISTA S.A. , que imprimió el periódico ABC de Sevilla el 14-11-12 , de conformidad con empresas distribuidoras de los periódicos, solicitó adelantar la hora de cierre de éstos para poder realizar su impresión antes de lo habitual. Resulta igualmente que el horario habitual de entrada y salida del personal de la empresa ABC SEVILLA S.L. es de 12 a 14 horas y de 16 a 21 o de 17 a 22 horas, con flexibilidad horaria en relación con el personal de redacción, ante la necesidad de atender las noticias que vayan surgiendo. Y que el día señalado, se adelantó el horario de salida del personal de redacción. Resultó igualmente acreditado que la incidencia de la huelga en ABC SEVILLA S.L. fue mínima, con un seguimiento de 3 personas de gestión y 1 en Redacción (4 en total de una plantilla de 82); con tales datos, resulta evidente que la citada empresa contaba con personal suficiente para la elaboración del periódico, y lo cierto es que el día de la huelga, hizo uso de esa flexibilidad en el horario del personal de redacción, a instancias de la propia empresa impresora contratada, y con la finalidad de lograr la correcta realización de su actividad, sin que conste la existencia de impugnación o queja alguna en cuanto a la modificación de horarios por parte de su personal; y si bien es cierto que durante el ejercicio del derecho a la huelga se produce el efecto de paralizar esa potestad directiva del empresario, ello sucede cuando esta se utiliza como instrumento para privar de efectividad a la huelga.

Y como señalaba el Tribunal Constitucional en sentencia 123/1992 de 28 de septiembre ese ius variandi constituye el ejercicio abusivo de un derecho desde el momento en que su potestad de dirección se maneja con fines distintos a los previstos en el ordenamiento jurídico y en una situación conflictiva, no como medida objetivamente necesaria para la buena marcha de la empresa, sino para desactivar la presión producida por el paro en el trabajo. Sin embargo, en el presente supuesto, lo cierto es que la edición del periódico estaba garantizada con el personal existente en ABC SEVILLA S.L. y al haber sido precisa y lícita la contratación de otra empresa distinta a la habitual para la impresión del mismo, si ésta nueva contratada pide el adelanto del cierre para poder realizar la impresión antes de lo habitual, de cara a su distribución, lo cierto es que la decisión de ABC de adelantar el horario de su personal de redacción, dentro de la flexibilidad que tenía permitida convencionalmente, no es sino una medida objetivamente necesaria para la buena marcha de la empresa, en la que no cabe ver una intención lesiva del derecho fundamental aquí analizado, ni una medida tendente a desactivar la presión producida por el paro en el trabajo, máxime cuando la incidencia de dicho paro en la citada empresa fue mínima.

De todo lo expuesto, no cabe sino la confirmación de la sentencia de instancia, en la que no se aprecian las infracciones denunciadas por el recurrente, con la desestimación íntegra del citado recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con DESESTIMACIÓN del recurso de suplicación interpuesto por CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCIA contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de los de Sevilla en virtud de demanda sobre Tutela de Derechos Fundamentales, formulada por CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCIA contra DIARIO ABC S.L., DISTA S.A., ANDALUPRINT S.L., y ABC SEVILLA SLU, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 12 de febrero de 2015