Sentencia Social Nº 321/2015, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 311/2015 de 19 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00321/2015

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno:941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2014 0001953

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000311 /2015

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000651 /2014

Sobre: EXTINCION CONTRATO TEMPORAL

RECURRENTE/S D/ña Teofilo

ABOGADO/A:FRANCISCO JAVIER PEREZ DELGADO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:CONSTRUCTORA DE OBRAS MUNICIPALES, ADMINISTRACION CONCURSAL DE COMSA, D. Jesús Manuel , FOGASA FOGASA , MINISTERIO FISAL

ABOGADO/A:FEDERICO JOSE BRAVO HERNANDEZ, , ABOGACÍA DEL ESTADO FOGASA, LA RIOJA ,

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Sent. Nº 321/15

Rec. 311/15

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra.: Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a diecinueve de noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 311/15 interpuesto por D. Teofilo asistido por el Letrado D. Javier Pérez Delgado, contra la sentencia nº 260/15 del Juzgado de lo Social nº Tres de La Rioja de fecha veintidós de mayo de dos mil quince y siendo recurridos CONSTRUCTORA DE OBRAS MUNICIPALES (COMSA) asistido por el Letrado D. Federico Bravo Hernández y la ADMINISTRACION CONCURSAL DE COMSA en la persona de D. Jesús Manuel , FONDO DE GARANTIA SALARIAL asistido por el Letrado de FOGASA y MINISTERIO FISCAL, ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. DON Miguel Azagra Solano.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Teofilo se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social Tres de La Rioja, contra los recurridos CONSTRUCTORA DE OBRAS MUNICIPALES (COMSA), su Administración Concursal en la persona de D. Jesús Manuel , FONDO DE GARANTIA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL, en reclamación de EXTINCION.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha veintidós de mayo de dos mil quince , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS :

PRIMERO.-El demandante venía prestando sus servicios por cuenta y órdenes de la demandada con una antigüedad del 24.01.2005, categoría profesional de Jefe de Obra y salario bruto diario de 105Ž00 € (ipp). Desde Febrero2012 estaba desplazado a Panamá.

La relación laboral se ha desarrollado en virtud de los contratos que siguen:

- Contrato de trabajo de duración determinada (interinidad) y a tiempo completo suscrito el 24.01.2005.

- Contrato de trabajo de duración determinada (por obra o servicio determinado) y a tiempo completo suscrito el 1.03.2005, convertido en indefinido el 20.11.2006.

SEGUNDO.-A la relación laboral existente entre las partes le era de aplicación el Convenio Colectivo de Construcción y Obras Públicas.

TERCERO.- Con fecha 22 de Julio de 2014 se celebró el correspondiente y preceptivo acto de conciliación previo a la vía jurisdiccional sobre extinción de la relación y que el actor había instado el 15.07.2014, con el resultado de SIN AVENENCIA frente a la empresa e INTENTADO SIN EFECTO frente al administrador concursal.

Con fecha 26.06.2014 el actor había presentado otra papeleta con idéntica pretensión de la que desistió el 7.07.2014 al haber presentado una nueva que incluía a la administración concursal.

CUARTO.- Con fecha 1.08.2014 la empresa le comunicó su despido mediante carta del siguiente tenor literal:

« Muy Sr Mío:

Por la presente le notifico, de conformidad con lo establecido en el art. 51.1 TRET y en el V Convenio Colectivo del Sector de la Construcción la decisión de la Dirección de seta empresa de sancionarle, imponiéndole una sanción consistente en despido disciplinario, que tendrá efecto al finalizar la jornada de hoy, 1 de agosto de 2014. Esta decisión se toma en atención a los incumplimientos laborales que se describen a continuación, graduando la falta y sanción aplicable conforme a la legislación vigente en esta materia:

HECHOS:

1º.- Ud desempeña su puesto de trabajo en esta empresa con la categoría profesional de JEFE DE OBRA. Desde 2012 está desplazado en Panamá, desarrollando tareas técnicas, de coordinación y gestión de las obras realizadas en dicho país. para el desarrollo de sus funciones Us ostenta facultades conferidas en escritura pública de poder; facultades que también se extienden a nuestra empresa CONSTRUCTORA DE OBRAS MUNICIPALES PANAMA S.A., (en adelante COMSA PANAMA).

En el desarrollo de su prestación de servicios, cada tres meses aproximadamente retorna Ud a España por períodos aproximados de 15 días. En estos períodos se aprovecha su presencia ne España para analizar cuestiones propias de su ámbito de actuación que afectan a nuestra actividad en panamá. Parte de estos períodos corresponden a vacaciones.

El 20 de Junio de 2014 Ud retornó a España en el marco de uno de estos desplazamientos trimestrales.

2º.- Entre las facultades que Ud tiene conferidas está la de realizar disposiciones y transferencias de la cuenta bancaria abierta a nombre de COMSA PANAMA en la entidad BAC Credomatic Panamá. una de las formas de operar con dicha cuenta bancaria es la posibilidad de operar telepáticamente por medio del usuario Cerilla registrado a su nombre y asociado a la cuenta de correo electrónico DIRECCION000 . Concurre la circunstancia de que Ud es el titular de dicho usuario y de la cuenta corporativa de correo electrónico señalada.

3º.- El 13.06.2014 se le solicitó a Ud mediante correo electrónico, que facilitase a D. Gerardo extracto de la cuenta corriente que COMSA PANAMA tiene en la entidad BAC Credomatic Panamá ya que, tras el proceso de migración de sistema que había estado realizando la entidad en los días previos, era Ud la única persona autorizada en la cuenta con dispositivo electrónico para hacer consultas o realizar movimientos. No hubo respuesta a este correo.

D. Gerardo insistió nuevamente el 14.06.2014 en los mismos términos, sin éxito una vez más. Finalmente el 17.06.2014 se cursa esa misma solicitud a nuestra gestora de cuentas en BAC Credomatic Panamá, Dña Olga , quien remite un extracto donde detectamos una transferencia realizada el 17 de junio de 2014, a las 2:10 p.m. (hora panameña) de 35.000 $ (dólares USA) cuyo concepto es 'consultoría' y que no corresponde a ningún pago previsto o autorizado por la empresa. Inmediatamente D. Gerardo se dirigió a Ud pidiéndole alguna aclaración o dato adicional al respecto, sin éxito una vez más.

El 18.06.2014 el propio D. Gerardo envió un correo al banco indicando que ese traspaso no era conforme y no corresponde con ningún pago autorizado por la empresa. A partir de esa fecha y hasta el 21.06.2014 se suceden numerosos correos reclamando al banco aclaraciones y exigiendo la retrocesión de un cargo que presumíamos erróneo, dado que ni el importe de la transferencia ni el beneficiario se correspondía con ningún pago previsto o documentado, ni se trataba de un proveedor de esta empresa ni se tenía conocimiento de factura u otro documento mercantil que justificase esta disposición. De hecho esta disposición suponía prácticamente dejar sin fondos la citada cuenta bancaria, lo que inicialmente imposibilitó -y en el corto plazo dificultó- el pago de otras obligaciones correctamente asumidas, causando perjuicios a esta empresa por no poder atender obligaciones contraídas. Entre los destinatarios de estas comunicaciones se encontraba Ud, que en ningún momento hizo manifestación o comentario alguno.

Tras diversas gestiones, confirma de forma verbal que en la disposición de los 35.000 $ no es un error ni se debe a una actuación externa, sino que la misma ha sido realizada desde la banca en línea por un autorizado, usuario Cerilla registrado a su nombre y asociado a la cuenta de correo electrónico DIRECCION000 , vinculado a la cuenta de internet # NUM000 , envío de pagos NUM001 , desde el plan # NUM002 .

Esta situación motiva que el 23.06.2014 -dado que Ud ya se encontraba en España y dado que la disposición se realiza con sus datos y claves para operar telepáticamente con esta cuenta- D. Gerardo contacta telefónicamente con Ud. En esa conversación le confirma que el pago lo ha realizado Ud mismo y argumenta que es el pago a una subcontrata. Sin embargo la subcontrata que Ud afirma ser beneficiaria de la transferencia no consta entre nuestro proveedores ni se ha tenido vinculación alguna con la misma ni consta que haya prestado suministro o servicio alguno para COMSA PANAMA.

El 25.06.2014 es citado en Madrid y a esa reunión asiste Ud mismo, D. Gerardo y D. Florian . En el desarrollo de la misma Ud pretende obtener una indemnización por despido improcedente y en caso de acceder la empresa a esta pretensión, Ud ofrece el reintegro de la cantidad transferida. Llega Ud incluso a manifestar que la transferencia es correcta, pero que si se accede a sus pretensiones, el 'dinero aparecerá'.

4º.- Ante le gravedad de la situación se decide acometer una investigación en profundidad de todo lo acontecido y entre tanto se confirman y/o se obtienen datos, se le ha concedido permiso retribuido.

5º.- En el marco de este proceso de investigación se han obtenido estos datos:

5.1. BAC Credomatic Panamá emite certificado de fecha 23.07.2014 en el que constata que el 17 de Junio de 2014, a las 2:10 p.m. hora panameña, se realizó una transferencia de 35.000 $, cargados en la cuenta bancaria abierta a nombre de CONSTRUCTORA DE OBRAS MUNICIPALES PANAMA S.A. en dicha entidad. La transferencia se realiza a una cuenta de la entidad St. Paulino , siendo beneficiario de la misma CONSULTORIA NEDDSAN.

5.2. El 30.07.2014 se le ha remitido burofax en los siguientes términos:

Muy señor nuestro,

El pasado 17 de junio tuvimos conocimiento de que usted realizó una transferencia por importe de 35.000 $ desde la cuenta corriente que la empresa Constructora de Obras Municipales panamá S.A. de la que usted era apoderado en virtud del contrato de colaboración que esa sociedad mantiene con Constructora de Obras Municipales S.A. Como quiera que dicho pago no había sido autorizado por sus superiores, contraviniendo los procedimientos establecidos en la empresa, ni correspondía a ninguna compra o servicio establecidos en la empresa, ni correspondía a ninguna compra o servicio realizado para aquella sociedad, se le solicitaron las aclaraciones oportunas sin que hasta la fecha haya facilitado ninguna información al respecto.

Por este motivo, y ante la evidente sospecha de que se trataba de un traspaso de fondos irregular, hemos realizado las indagaciones oportunas a través de nuestra entidad bancaria para tratar de esclarecer los hechos. De acuerdo con la información facilitada, la transferencia se realizó desde la banca en línea con las claves de usuario y el dispositivo electrónico que le fueron asignados a usted. El nombre que figura en la orden de transferencia realizada por usted como empresa destinataria del pago es Consultoría Neddsam. Una vez realizadas las oportunas investigaciones en el Registro Público de Empresas de Panamá hemos podido comprobar que dicha sociedad no se encuentra inscrita en dicho Registro y por tanto no se está facultada para realizar ninguna actividad mercantil en el país.

Por todo ello le requerimos para que en el improrrogable plazo de veinticuatro horas nos facilite toda la información que permita aclarar la procedencia de dicho pago, nombre, razón y domicilio social de la empresa que supuestamente realizó los trabajos, actividad principal de la sociedad, centro en el que se llevaron a cabo, naturaleza y detalle de los servicios prestados y nombre del personal que los realizó, fechas en las que se produjo la prestación, así como toda aquella documentación que soporten esa supuesta relación mercantil, copia del presupuesto inicial de la empresa, pedido o contrato si los hubiere y factura fiscal correspondiente al pago realizado, ya que tras una búsqueda exhaustiva en los archivos de la oficina de nuestra empresa en panamá no hemos hallado rastro alguno de la citada documentación.

En aras de evitar una dilación innecesaria le emplazamos a que nos envíe los datos requeridos a la dirección de correo electrónico: DIRECCION001 .es dentro del plazo establecido al efecto.

Caso de no ofrecer las explicaciones que permitan aclarar las circunstancias en las que se realizó el traspaso de fondos, consideraremos que se habrá incurrido en una falta de carácter muy grave, sin perjuicio de iniciar las acciones judiciales en defensa de los derechos de nuestra sociedad.

Este requerimiento no ha sido atendido.

5.3. Ud ha constituido una sociedad en Panamá con el nombre de MART ARQUITECTURA S.A. Afirmando ser Presidente de esta sociedad, se ha dirigido a algunos de nuestros clientes en Panamá solicitándoles la firma de cartas de recomendación para Ud y su empresa, afirmando estar trabajando en diversos proyectos de construcción en Panamá desde hace al menos ocho meses. Al solicitar estas cartas, Ud ha manifestado que las quiere para su futuro profesional.

5.4. En el desarrollo de estas visitas para obtener la firma de cartas de recomendación Ud ha llegado a comentar a nuestros clientes que COMSA ESPAÑA y COMSA PANAMA estaban incurriendo en un engaño o estafa para con nuestros clientes. En concreto D. Roberto , para el que estamos trabajando en su proyecto 'Residencial Los Valles' nos ha manifestado que Ud atribuyó a COMSA ESPAÑA y COMSA PANAMA actuaciones ilícitas en la ejecución del desmonte y relleno de tierras y en los criterios de medición y certificación de estos trabajos, habiéndose dirigido un requerimiento para que aclaremos estas imputaciones realizadas por Ud.

6º.- En definitiva, consideramos acreditado:

6.1. Que Ud ha transferido 35.000 $ de la cuenta bancaria de la empresa en la entidad BAC Credomatic Panamá haciendo uso de la banca en línea usuario Cerilla registrado a su nombre y asociado a la cuenta de correo electrónico DIRECCION000 ,, vinculado a la cuenta de internet # NUM000 , envío de pagos NUM001 , desde el plan # NUM002 .

6.2. Que dicho importe no responde a ninguna obligación de pago de COMSA ESPAÑA o COMSA PANAMA, por lo que se ha realizado haciendo un uso ilegítimo de sus facultades y al margen de cualquier procedimiento de actuación de la empresa, contraviniendo por completo las instrucciones y protocolos empresariales al respecto.

6.3. Que dicha actuación constituye presuntamente una apropiación indebida. Al margen de esta actuación disciplinaria en el ámbito laboral, se ha encargado a nuestros servicios jurídicos que interpongan las oportunas acciones penales en defensa de nuestros intereses,

6.4. Que esta disposición tenía como finalidad añadida obligar a la empresa a que le despidiese con el abono de una indemnización, ofreciendo a cambio la devolución del citado importe.

Para obtener esta finalidad viene además Ud ejercitando de forma sistemática acciones judiciales carentes de sentido, desistiendo a posteriori de las mismas, con la única pretensión de generar una ficticia apariencia de conflictividad y menoscabo de sus derechos laborales por la empresa.

6.5. Que su última intención, además de obtener una salida indemnizada de la empresa, era continuar su actividad profesional por medio de la empresa MART ARQUITECTURA S.A., intentando además lograr una vinculación de esta empresa a proyectos en los que no ha intervenido y cuya participación ha sido desarrollada por COMSA ESPAÑA y COMSA PANAMA.

6.6. Que Ud ha comunicado a nuestros clientes que COMSA ESPAÑA y COMSA PANAMA estaban incurriendo en un engaño o estaba para con ellos, buscando perjudicarnos y lograr una cierta empatía con nuestros clientes que le permitiesen conseguir cartas de recomendación que pretende aprovechar en su futuro profesional y lograr futuras colaboraciones con nuestros clientes.

GRADUACIÓN DE LA FALTA.

De conformidad con lo establecido en el art. 101 del V Convenio del Sector de la Construcción , os hechos descritos constituyen un incumplimiento laboral consistente en:

a) Fraude, la deslealtad y el abuso de confianza en le trabajo, gestión o actividad encomendados; hurto o robo que afecta a la empresa o a cualquier persona que se halle en le centro de trabajo o fuera del mismo, durante el desarrollo de su actividad laboral.

b) La desobediencia continuada o persistente.

c) Los actos desarrollados en el centro de trabajo o fuera de él, con motivo u ocasión del trabajo encomendado, que puedan ser constitutivos de delito.

d) La emisión maliciosa, o por negligencia inexcusable, de noticias o información falsa referente a la empresa o centro de trabajo.

Todas estas conductas están tipificadas como faltas muy graves.

SANCIÓN.

A efectos de tipificar esta conducta, la empresa ha tenido en cuenta su grado de responsabilidad, su categoría profesional y la repercusión de los hechos.

Concurren además infracciones muy graves que cada una por separado constituye falta muy grave que justifica la aplicación de la sanción más rigurosa prevista en el régimen disciplinario y evidencian una actuación orquestada para obtener una finalidad absolutamente reprobable. Pero incluso aunque se considerase que los hechos descritos quedan subsumidos en una única falta de contenido plural, ésta en todo caso sería de especial gravedad, calificable como falta muy grave y susceptible de ser sancionada con despido.

Dentro del cuadro normativo aplicable a estas conductas y teniendo en cuneta todas las circunstancias concurrentes, se ha decidido imponerle una sanción consistente en despido disciplinario, que se hará efectivo a la finalización de la jornada de hoy, 1 de agosto de 2014.

DECLARACIONES ADICINALES

A los efectos previstos en el art. 55.1 TRET le manifestamos que no nos consta que Ud estuviera afiliado a un sindicato.

En virtud de la exigencia establecida en el art. 64.4.c) TRET, se debe informar a los representantes de los trabajadores de todas las sanciones impuestas por faltas muy graves. No se cursa esta información por carecer la empresa de representación legal de los trabajadores.

Le rogamos firme el duplicado de este escrito para nuestra constancia y archivo. Sin otro particular, aprovecho la ocasión para saludarle.

Atentamente».

QUINTO.- COMSA PANAMA se constituyó mediante escritura notarial de 27.12.2012 y conforme a la legislación panameña, que se registró en el Registro Público Panameño el 2.01.2013, siendo sus suscriptores IMS INCORPORATORS I S.A. e IMS INCORPORATORS II S.A. con un capital de 10.000 $ (dólares americanos). Como presidente se designaba a D. Cosme , D. Felicisimo como tesorero y el actor como Secretario, siendo también uno de los cuatro directores nombrados, junto con los mencionados D. Cosme y D. Felicisimo además de D. Gerardo . En la fecha de su constitución se otorgó poder amplio a favor del actor para actuar en nombre de dicha mercantil.

Durante su estancia en Panamá el actor asumió la gestión de los intereses comerciales de ambas mercantiles, COMSA ESPAÑA y COMSA PANAMA en este país, tanto de consecución de obras como formalización de acuerdos y ejecución de los mismos, a través de subcontratas, realizaba también el control de facturación y emitía la cos correspondientes certificaciones de obra. Su retribución (monetaria y en especie) se abonaba por COMSA ESPAÑA. Los medios materiales de que se servía correspondían indistintamente a COMSA ESPAÑA y COMSA PANAMÄ. De su gestión rendía cuentas ante Gerardo , con quien se comunicaba habitualmente vía telefónica o por Skype.

SEXTO.- Desde su incorporación al puesto de trabajo en Panamá el actor ha viajado a España en numerosas ocasiones, permaneciendo aquí los períodos que seguidamente se indican:

20.02.2012.1 Madrid-Panamá

27.03.2012.1 Panamá-Madrid

28.03.2012-09.04.2012 (13 días)

10.04.2012 Madrid Panamá

23.06.2012 Panamá Madrid

24.06.2012-09.07.2012 (15 días; abonados por tal concepto y en su nómina de Julio12: 6)

10.07.2012 Madrid-Panamá

28.09.2012 Panamá-Madrid

29.09.2012-05.10.2012 (7 días)

06.10.2012 Madrid-Panamá

19.12.2012 Panamá-Madrid

20.12.2012-09.01.2013 (21 días; abonados por tal concepto y en su nómina de Diciembre12: 24)

10.01.2013 Madrid-Panamá

21.03.2013 Panamá-Madrid

22.03.2013-08.04.2013 (17 días; abonados por tal concepto y en sus nóminas de Marzo y Abril13: 3 y 7, respectivamente)

09.04.2013 Madrid-Panamá

21.06.2013 Panamá-Madrid

22.06.2013-08.07.2013 (17 días; abonados por tal concepto y en su nómina de Julio13: 12)

09.07.2013 Madrid-Panamá

24.09.2013 Panamá-Madrid

25.09.2013-05.10.2013 (11 días; abonados por tal concepto y en sus nóminas de Septiembre y Octubre13: 6 y 6, respectivamente)

06.10.2013 Madrid-Panamá

19.12.2013 Panamá-Madrid

20.12.2013-06.01.2014 (18 días)

07.01.2014 Madrid-Panamá

11.04.2014 Panamá-Madrid

12.04.2014-21.04.2014 (10 días; abonados por tal concepto y en su nómina de Mayo14: 4)

22.04.2014 Madrid-Panamá

20.06.2014 Panamá-Madrid

SÉPTIMO.- Por el actor y en Julio13 se preguntó al Director de Producción D. Gerardo sobre la solicitud de un permiso de trabajo después de recabar la información sobre los gastos que ello podía comportar, sin que conste respuesta.

OCTAVO.- La demandada fue declarada en concurso voluntario de acreedores en fecha 20.03.2013 (procedimiento nº 127/13 del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid), designándose como administrador concursal a D. Jesús Manuel , conservando la empresa las facultades de administración y disposición de su patrimonio pero sometidas éstas a la intervención de la administración concursal.

Celebrada Junta de acreedores el 10.06.2014 en la que sobre la lista el número de acreedores asistentes se comprobó que las adhesiones de los créditos ordinarios representados alcanzaba el 64,8469% del total pasivo ordinario, de los cuales el 55,6759% correspondía con adhesiones formuladas sobre la alternativa B de la propuesta de Convenio y el 9,1710% a adhesiones sobre la alternativa A, se dictó con fecha 15.09.2014 sentencia que aprobó esa propuesta de Convenio, acordando el cese de la declaración del concurso sobre las facultades de administración y disposición del deudor así como los efectos de tal declaración, así como el cese del Administrador concursal.

NOVENO.- En el mes de Mayo14 viajó a Panamá el Director de producción de la demandada D. Gerardo , al que acompañó el empleado destinado entonces en la oficina de Logroño, D. Jose Pablo , con quien comunicaron verbalmente al actor iba a intercambiar su puesto de trabajo.

El 17.06.2014 el actor interesó vía mail confirmación escrita de dicha orden, que recibió por igual vía ese mismo día, conminándole a incorporarse después de su regreso de Panamá el Lunes 23 de Junio en Logroño. En cuanto a las fechas de disfrute de vacaciones durante su estancia en España se le conminó a interesarlas al responsable de personal D. Anselmo .

A su regreso a España fue conminado a una reunión en Madrid, que se celebró en las oficinas de COMSA España con D. Gerardo .

El 4.07.2014 D. Gerardo le solicitó la entrega de las dos tarjetas de crédito extendidas a su nombre desde las cuentas corrientes de COMSA y COMSA PANAMÁ, lo que llevó a efecto después de intercambiarse varios mails para regularizar los pagos que se abonaban con dichas tarjetas.

Con fecha 11.07.2014 se le comunicó vía email que habían detectado diversas irregularidades en relación con su gestión para la empresa como Jefe de Obra, concediéndole un permiso retribuido y solicitándole despejara su puesto de trabajo, dejando ordenador y resto de equipo de oficina durante el plazo de diez días y desde esa fecha.

El 18.07.2014 le comunicaron mediante burofax que se prorrogaba esa situación de permiso retribuido hasta el 31 de Julio, estando previsto que la investigación no finalizara más tarde de esa fecha.

COMSA PANAMA solicitó información a BAC Panamá sobre la transferencia de fondos (35.0000 $) realizadas desde su cuenta el 17.06.2014, contestándole esta entidad bancaria mediante escrito de 23.07.2014 en el que le informaba que el usuario Cerilla a nombre de Teofilo con correo electrónico DIRECCION000 estaba vinculado a la cuenta de internet # NUM000 con le rol de usuario master con todos los privilegios para consultar, enviar y aprobar envíos de ACH desde la cuenta corriente 668352101 a nombre de CONSTRUCTORA DE OBRAS MUNICIPALES PANAMA S.A. y que realizó la transacción del envío de pagos NUM001 desde el plan # NUM002 por un monto de $35.000,00 procesado por le cliente el 17.06.2014 a las 2:10 p.m. y enviado al beneficiario correctamente en el Sr Paulino de CONSULTORIA NEDDSA.

El 29.07.2014 la demandada remitió al actor el burofax reseñado en carta de despido anteriormente reproducida que éste contestó por idéntica vía el 31.07.2014, burofax que se tiene aquí por reproducido (folio 1.242).

DÉCIMO.- El actor presentó en fecha 26.06.2014 demanda de vacaciones cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad (autos 508/2014). En el acto de conciliación ante la Sra Secretaria Judicial, celebrado el 30.07.2014, manifestó el actor desistir de su acción, lo que se proveyó con archivo del expediente por Decreto de igual fecha.

En esa misma fecha (26.06.2014) presentó papeleta de conciliación en impugnación de la movilidad geográfica y funcional de la que con su traslado a Logroño había sido objeto.

El 11.07.2014 la empresa le había remitido burofax aprobando las fechas de vacaciones solicitadazas mediante carta del siguiente tenor literal:

« Muy Sr Nuestro.

En contestación a su correo electrónico de fecha 10 de julio, en el que nos solicita vacaciones desde el día 4 de agosto hasta el 18 de agosto, pongo en su conocimiento la aprobación de dichas fechas como vacaciones de verano, sin perjuicio de que el resto puedan ser acordadas en fechas posteriores previa solicitud.

Por otro lado queremos aclararle que la empresa en ningún momento le ha denegado el derecho al disfrute de vacaciones, lo único que le ha indicado es la necesidad de haberlas solicitado por el conducto establecido, lo cual, en el momento que se ha hecho ha generado la respuesta oportuna.

Tampoco admitimos la existencia de un derecho al disfrute de 15 días de vacaciones trimestralmente, puesto que le hecho de venir a España cada tres meses no tiene nada que ver con le disfrute de vacaciones, queremos dejar claro que los días a los que tiene derecho son 30 días naturales al año, habiendo disfrutado ya de 4 días que, sumados a los 15 que ha solicitado hacen 19 días naturales.

Atentamente».

DECIMOPRIMERO.- El actor efectuó la meritada transferencia ese 17.06.2014 a favor de CONSULTORIA NEEDDSAM, perteneciendo la cuenta a la que fue efectuada a mercantil constituida por él mismo en Panamá a finales de Diciembre13, MART ARQUITECTURA S.A., de la que ostenta su representación legal.

Los días anteriores se le había solicitado al actor información sobre el estado y movimientos de esa cuenta con motivo de la migración de datos debido a la absorción del BBVA Panamá por BAC Credomatic y fallos que daba el sistema.

En relación a esa transferencia y frente al actor, acusado de un delito de apropiación indebida, se siguen sendas actuaciones penales, una ante el Juzgado Central de Instrucción nº 1 (Diligencias Previas 80/14), y otra por las autoridades panameñas.

DECIMOSEGUNDO.- Previas actuaciones inspectoras que detectaron deficiencias e irregularidades en materia de cotización al Régimen General de la Seguridad Social por parte de la demandada y en relación al trabajador demandante, al no incluirse durante el período de 1.03.2012 a 30.06.2014 y en la correspondiente base de cotización mensual todos los conceptos salariales y en especia satisfechos y disfrutados por le mismo, se efectuó un requerimiento de pago de cuotas a la mercantil, actuaciones que no habían finalizado a la fecha de emisión del informe solicitado (folio 1.205).

DECIMOTERCERO.- El actor no ostentaba cargo de representación de los trabajadores.

DECIMOCUARTO.- Con fecha 12.08.2014 se celebró el correspondiente acto previo a la vía jurisdiccional (por despido) con el resultado de SIN AVENENCIA frente a la empresa e INTENTADO SIN EFECTO frente al administrador concursal.

FALLO.-Que desestimando las demandas interpuestas por D. Teofilo contra la empresa CONSTRUCTORA DE OBRAS MUNICIPALES S.A. (COMSA), en reclamación de resolución de su contrato (autos 651/14 de este Juzgado) e impugnación de despido (autos 697/14 del Juzgado de lo Social nº 2 acumulados), debo declarar y declaro la procedencia del habido con efectos del 1.08.2014, absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Teofilo , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia desestima las demandas interpuestas por D. Teofilo contra la empresa 'Constructora de Obras Municipales, S.A. (COMSA), y absuelve a la mercantil demandada de las peticiones deducidas en su contra.

Las reclamaciones que dan inicio a las presentes actuaciones se corresponden con una petición de extinción de la relación laboral a instancias del trabajador, que fue turnada al juzgado de lo social nº 3 de Logroño dando lugar a los autos 651/2014; y con una reclamación por despido cuyo conocimiento correspondió al juzgado de lo social nº 2, siendo referenciada con el nº de autos 697/2014.

Como consta en los antecedentes de hecho de la resolución que ahora se pretende recurrir, las demandas antes referidas fueron acumuladas en correcta aplicación del art. 32 de la LRJS , siendo ambas rechazadas en la sentencia del juzgado que, tras desestimar la acción resolutoria ejercitada por el actor ex art. 50 ET , declaró la procedencia del despido llevado a cabo con efectos del 01/08/2014.

El sentido de la resolución referida no se comparte por la representación letrada de D. Teofilo y, por tal circunstancia, interpone este recurso que ampara en cuatro motivos distintos, destinando los tres primeros a solicitar la revisión del relato de hechos de la sentencia de instancia, y el cuarto a solicitar el examen del derecho aplicado en ella.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se ampara correctamente en el art. 193.b) de la LRJS , y tiene por objeto dar una nueva redacción al hecho probado quinto de la sentencia recurrida.

La redacción que se propone para el mencionado hecho es la siguiente:

'Durante su estancia en Panamá el actor asumió la gestión de los intereses comerciales de ambas mercantiles, COMSA ESPAÑA Y COMSA PANAMA en este país, tanto de consecución de obras como formalización de acuerdos y ejecución de los mismos, a través de subcontratas, realizaba también el control de la facturación y emitía las correspondientes certificaciones de obra. Su retribución (monetaria y en especie) se abonaba por COMSA ESPAÑA , sin que conste en las actuaciones la remuneración que percibía por COMSA PANAMA. Los medios materiales de que se servía correspondían según los casosa COMSA ESPAÑA Y COMSA PANAMA. De su gestión en COMSA ESPAÑA rendía cuentas entre otrosante Gerardo , con quien se comunicaba habitualmente vía telefónica o por Skype. No consta en las actuaciones la forma en que se adoptaban las decisiones en COMSA PANAMA.

Los documentos en los que la parte recurrente basa su solicitud revisora son los obrantes a los folios 1243 bis, en donde consta un certificado emitido por el Registro Público de Panamá, y la escritura pública de constitución de la empresa 'Constructora de Obras Municipales Panamá, S.A.' que consta en los folios 1245 a 1251 de lo actuado.

Las variaciones solicitadas por el recurrente se centran en el segundo párrafo del hecho probado quinto y, dentro del mismo, se ciñen al intento de introducir cuatro expresiones, manteniendo el resto de su redacción.

Estas cuatro expresiones se concretan en las siguientes: en la segunda frase del párrafo segundo del hecho quinto, quiere añadirse 'sin que conste en las actuaciones la remuneración que percibía de COMSA PANAMÁ'.

En la tercera frase del referido hecho, se pretende sustituir la palabra 'indistintamente'por la expresión 'según los casos',y en la cuarta añadir que 'De su gestión en COMSA ESPAÑArendía cuentas entre otrosante Gerardo .

Por último, pretende añadir una última frase en la que se refleje que 'No consta en las actuaciones la forma en la que se adoptaban las decisiones en COMSA PANAMÁ'.

Pues bien, las modificaciones solicitadas en modo alguno pueden ser admitidas, y esto es así por lo siguiente:

1º.- Porque los documentos en los que la parte recurrente funda su pretensión revisora han sido objeto de expresa valoración por parte de la juzgadora de instancia y, a este respecto, es suficiente acudir al contenido del fundamento de derecho primero de su sentencia, para colegir que los hechos que se declaran probados en la resolución son producto de la valoración conjunta de la prueba practicada, y especialmente, de la prueba documental aportada por ambas partes, así como de la prueba testifical e interrogatorio del actor deducidas en juicio, lo que supone que, todos y cada uno de los documentos base para la petición, han sido considerados y valorados en la instancia, sin que esta Sala pueda sustituir el criterio de valoración judicial por el pretendido por la parte, salvo error manifiesto en aquella que, en este caso, en modo alguno se aprecia.

2º.- Porque, como es conocido, para que pueda procederse a la modificación de hechos probados de cualquier sentencia, no es suficiente en absoluto la alegación de que 'no hay prueba en tal sentido', sino que es necesario que se haya producido un error en la valoración probatoria por parte del juzgador, que tal error sea diáfano, y que se desprenda de los documentos y periciales obrantes en autos, oportunamente invocados por la parte recurrente; no siendo tales las circunstancias del caso.

Reiterada doctrina jurisprudencial que por conocida no merece ser reseñada, establece que la invocación de prueba negativa o ausencia de prueba es inhábil a los pretendidos efectos revisorios, no pudiendo basarse una revisión fáctica en la inexistencia de prueba, o en la alegación de hecho negativo, pues ello haría olvidar que el magistrado de instancia, forma su convicción, término mucho más amplio que probanza estricta, con la valoración y apreciación de los diversos datos y elementos que convergen en el proceso, alegaciones de parte, conducta procesal y la totalidad de la prueba practicada.

De esta manera, el intento de hacer constar expresiones tales como: 'sin que conste en las actuaciones la remuneración que percibía en COMSA PANAMÁ',o que 'No consta en las actuaciones la forma en la que se adoptaban las decisiones en COMSA PANAMÁ',no pueden tener acceso al relato fáctico de la sentencia por la vía elegida.

3º.- Porque el resto de adiciones propuestas, esto es, sustituir la expresión 'indistintamente'por 'según los casos';o que de su gestión 'en COMSA ESPAÑA,rendía cuentas 'entre otros'ante Gerardo , carecen de trascendencia alguna para el resultado del litigio.

4º.- Porque, a mayores, de ninguno de los documentos que sirven de base a la petición, cabe deducir la redacción que se postula sin acudir a conjeturas o hipótesis, las cuales impiden acceder a la revisión solicitada.

Por lo expuesto, el primer motivo del recurso no se acoge.

TERCERO:Solicita igualmente la parte recurrente la revisión del último párrafo del hecho undécimo de la sentencia de instancia, solicitando que el mismo quede redactado del siguiente modo:

'En relación a esa transferencia y frente al actor, acusado de un delito de apropiación indebida, se siguen sendas actuaciones penales, una ante el Juzgado Central de Instrucción nº 1 (Diligencias Previas 80/14), y otra por las autoridades panameñas. En ninguna de ellas aparece como perjudicada o denunciante la demandada COMSA'.

La solicitud se basa en los documentos obrantes a los folios 1190 a 1192 de las actuaciones.

Como puede observarse al comparar el texto del hecho undécimo que contiene la sentencia recurrida y el texto propuesto, la variación se ciñe al intento de introducir una frase, la última, en donde se pretende nuevamente introducir un hecho negativo como es la falta de constancia o prueba de un hecho, lo que hace que la solicitud esté llamada al fracaso.

CUARTO:El último de los motivos dedicados a la revisión fáctica, postula la inclusión en el hecho probado séptimo de un segundo párrafo del tenor siguiente:

'De la documentación aportada se desprende que COMSA no solicitó nunca el pertinente permiso de trabajo para el actor'.

La adición que se solicita intenta basarse en los documentos obrantes a los folios 1243 bis y 1244 de las actuaciones.

Pues bien, como ocurriera con las peticiones anteriores, la presente debe ser igualmente rechazada, tanto por el hecho de que el texto propuesto no se desprende en modo alguno de los documentos en los que se funda, como por el hecho de que nuevamente se intenta introducir un hecho negativo que, por las razones expuestas en ordinales anteriores, no puede ser acogido.

De este modo, los motivos destinados a la revisión de hechos probados de la sentencia, no pueden admitirse.

QUINTO:El último motivo del recurso se destina a la censura jurídica de la sentencia recurrida y, con correcto amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la LRJS , la parte recurrente entiende que la resolución combatida infringe los arts. 50 y 54 del ET , 102 del Convenio Colectivo del Sector de la Construcción y 24 CE .

En relación con la alegada infracción del art. 50 de la noma estatutaria, en el recurso se afirma -en resumida síntesis-, que al actor se le ha privado sin motivo de su derecho a la ocupación efectiva, siendo el exponente más claro de esta circunstancia la concesión de un 'permiso retribuido' en el mes de julio de 2014, si bien, también se afirma que el actor fue privado totalmente de ocupación efectiva desde su cese en el puesto de trabajo en Panamá, hecho que se produjo en el mes de mayo de 2014. A estas consideraciones, la parte que recurre parece incluir como causa para la solicitud de extinción de su contrato, la existencia de una situación de irregularidad laboral en la prestación de sus servicios en Panamá.

Para dar respuesta a esta cuestión no está de más recordar que el art. 50.1 del ET , letra c), establece como causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato, cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor. Así pues, el precepto no establece de forma literal que la falta de ocupación efectiva sea motivo justo para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato, si bien se viene entendiendo que debe incluirse en dicho apartado la falta de ocupación efectiva en cuanto que el art. 4.2 a) del ET , hace referencia al derecho a la ocupación efectiva y el art. 20.2 del ET , establece que las relaciones entre empresarios y trabajadores serán presididas por el principio de la buena fe. Se ha de valorar, por tanto, en cada caso si la falta de ocupación efectiva existe y si esta, de existir, es imputable a la empresa y reviste los caracteres de gravedad e injustificación necesarios para viabilizar la extinción indemnizada del contrato del trabajador, valorando igualmente las circunstancias del caso desde un punto de vista objetivo, temporal y cuantitativo.

En el caso traído a enjuiciamiento debemos analizar la concurrencia o no de las circunstancias expuestas a la luz del inalterado relato de hechos probados que se recoge en la sentencia recurrida.

Conforme al mismo no resulta posible acceder a la pretensión deducida por el recurrente y, esta aseveración, lejos de revestir caracteres de gratuidad es consecuencia de lo siguiente: en relación a la alegada falta de ocupación efectiva del demandante desde su cese en el puesto de trabajo en Panamá, la sentencia recurrida rechaza la realidad de la misma. A este respecto, el párrafo sexto del fundamento de derecho tercero de la resolución de instancia, con evidente valor fáctico, establece la falta de prueba sobre esa falta de ocupación, no quedando acreditada la falta de contenido del nuevo puesto de trabajo encomendad al actor.

En lo atinente a la alegación de falta de ocupación efectiva derivada de la concesión al demandante de un permiso retribuido, el hecho probado noveno de la sentencia recurrida confirma su concesión en el mes de julio de 2014 y su prórroga hasta el día 31 de ese mes. Ahora bien, la concesión del mencionado permiso, en modo alguno puede encuadrarse en una actuación empresarial tendente a desconocer uno de los derechos esenciales del trabajador.

La concesión del permiso retribuido tuvo una causa concreta, como era el hecho de haber detectado irregularidades patentes del actor en el desarrollo de su gestión para la empresa como jefe de obra. De este modo, la falta de ocupación derivada de la concesión causalizada de un permiso retribuido, ni ataca a la dignidad del trabajador, ni demuestra una voluntad empresarial tendente a extinguir la relación de trabajo. Muy por el contrario, se debe a la necesidad imperiosa de investigar una situación de trascendencia empresarial como son las posibles irregularidades en la gestión del demandante, cuestión esta a la que la juzgadora de instancia da también cumplida respuesta en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho tercero de su sentencia.

Por último, la alegación de una posible situación irregular del actor mientras prestaba servicios en Panamá, lugar al que había sido desplazado, conforma otra circunstancia abordada y resuelta en la sentencia recurrida, sin que respecto de la conclusión allí alcanzada, esta Sala deba hacer objeción alguna. La resolución rechaza que la afirmada falta de tramitación del permiso de trabajo en Panamá suponga un incumplimiento empresarial que justifique la extinción indemnizada del contrato de trabajo del actor, máxime cuando el actor incumplió la obligación establecida en el art. 281 de la LEC sobre la prueba del derecho extranjero aplicable y fue el propio demandante el que aportó a las actuaciones una certificación (folio 1244) relativa a la ausencia de la obligación empresarial de inscribirse como empleador en ese país.

Si a todo ello unimos, que en el recurso ni se impugna ni se discuten el resto de razonamientos de magistrada de instancia sobre las otras causas de extinción inicialmente alegadas y rechazadas en la sentencia recurrida, solo cabe rechazar el recurso en este punto.

SEXTO:Se afirma también en el recurso, y así lo hemos recogido anteriormente, que la sentencia del juzgado infringe el art. 54 del ET en relación con el art. 102 del Convenio Colectivo de aplicación.

En el recurso se asevera que el actor no puede ser sancionado con despido, pues el art. 102 del Convenio Colectivo aplicable sanciona como falta grave 'los actos desarrollados en el centro de trabajo o fuera de él, con motivo u ocasión del trabajo encomendado, que puedan ser constitutivos de delito',y, en el parecer de quien recurre, no ha quedado acreditado que el actor haya realizado las conductas imputadas con motivo u ocasión del trabajo encomendado, pues, siempre según su entender, los hechos se producen en el marco de su actuación como apoderado general de una mercantil panameña.

Pues bien, a este respecto y, como ya hicimos en el ordinal anterior, resulta totalmente necesario partir del inalterado relato de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, así como de las manifestaciones que con aquel carácter se establecen en su fundamentación.

A este respecto, el incombatido hecho probado primero de la resolución recurrida establece que el demandante venía prestando servicios por cuenta y órdenes de la demandada desde el 24/01/2005, con la categoría de Jefe de Obra, un salario de 105,00 € diarios, y que desde febrero de 2012 estaba desplazado a Panamá. Por su parte, el inalterado hecho probado quinto y el penúltimo párrafo del fundamento cuarto, establecen como probado que durante su estancia en Panamá el actor asumió la gestión de los intereses comerciales de COMSA ESPAÑA y COMSA PANAMÁ en ese país y que, si bien su retribución se abonaba por COMSA, los medios materiales de que se servía correspondían indistintamente a COMSA ESPAÑA y COMSA PANAMÁ.

En este ámbito de actuación y, reconociéndose en los fundamento de derecho de la sentencia la existencia de un grupo empresarial, es donde el demandante realiza la transferencia de 35.000 $ de la cuenta bancaria de la empresa, a favor de la consultora NEEDDSAM, perteneciendo la cuenta a la que fue efectuada la trasferencia a la mercantil MART ARQUITECTURA, S.A, constituida en Panamá por el propio actor y sobre la que ostenta su representación legal. La trasferencia, reconocida por el demandante, carecía de justificación alguna y supuso un desplazamiento patrimonial no autorizado que comportó un beneficio personal en detrimento de la empresa.

Si a ello unimos que la sentencia argumenta que los hechos, a la vista de la documental obrante en autos, pueden ser constitutivos de un delito y que esta afirmación, realizada en el fundamento de derecho cuarto, se corresponde con un pronunciamiento que como cuestión prejudicial provoca la aplicación del art. 10.1 de la LOPJ y el 4 de la Ley Procesal Laboral , no podemos sino concluir que en la sentencia recurrida no se producen ninguna de las infracciones denunciadas, y que la decisión adoptada declarando la procedencia del despido es ajustada a derecho, debiendo confirmarse la resolución combatida en su integridad, sin expresa imposición de costas, y sin que a ello pueda oponerse la infracción del art. 24 de la CE , pues la sentencia recurrida no vulnera en modo alguno el principio de presunción de inocencia establecido en el precepto, limitándose a dar cumplimiento a lo preceptuado en el art. 4 de la LRJS , sobre la base de la contundente prueba documental obrante en autos y con el alcance que allí se establece.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por la representación letrada de D. Teofilo , frente a la sentencia nº 260/15 dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de La Rioja de fecha 22 de mayo de 2015 , correspondiente a los autos acumulados números 651/14 -de ese juzgado- y 697/14 -del juzgado de lo social nº 2-, seguidos en materia de extinción contractual y despido, por la parte recurrente frente a la empresa 'CONSTRUCTORA DE OBRAS MUNICIPALES, S.A.', y en el que han sido parte el MINISTERIO FISCAL y el FOGASA, , CONFIRMANDO la sentencia recurrida en su integridad y ello sin expresa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0311-15 del SANTANDER, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./