Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00321/2018
-
C/ ZURBARAN N 10
Tfno:924223646
Fax:924241714
Equipo/usuario: MPG
NIG:06015 44 4 2017 0002122
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000510 /2017
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Zaira
ABOGADO/A:JOSE MANUEL REDONDO CASELLES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:FRUVAYGO S.L, LUGAR ABOGADOS&ASOCIADOS S.L.P. , FOGASA
ABOGADO/A:, , LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:, ,
GRADUADO/A SOCIAL:, ,
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
En la Ciudad de Badajoz, a veintitrés de julio de dos mil dieciocho.
Don Juan Antonio Boza Romero, juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 321
Vistos por mí, D. Juan Antonio Boza Romero, Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad, los presentes autos de juicio verbal del orden social, sobre despido, promovidos por Dña. Zaira frente a la empresa FRUIVAYGO, S.L. LUGAR ABOGADOS & ASOCIADOS SLP (Administración concursal), que no comparecieron, y FOGASA.
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 14-8-2017 se presentó demanda que tuvo entrada en este Juzgado, suscrita por la parte actora frente a la demandada en la que, después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de la misma.
SEGUNDO.- Admitida a trámite las demanda, se citó a las partes a los actos de conciliación y juicio, que finalmente tuvieron lugar el día 5 de junio de 2018, con la comparecencia indicada en el encabezamiento y las manifestaciones que obran en Acta. En el acto del juicio, la parte actora se ratificó en su demanda y solicitó el dictado de sentencia de acuerdo con el suplico de la misma, previo recibimiento del pleito a prueba. El FOGASA optó por la indemnización al amparo del art. 110.1 a) LRJS. Admitidas y practicadas las pruebas, con el resultado que consta en soporte apto para la reproducción de la imagen y del sonido, se elevaron las conclusiones a definitivas, quedando el juicio concluso y visto para Sentencia. Tras comprobarse que no se había recabado la prueba admitida consistente en que se incorporaran a los presentes autos todas aquellas sentencias, conciliaciones judiciales y decretos dictados por este Juzgado en procedimientos por despido o extinción contractual en el periodo comprendido desde el 1-6-2017 hasta el 19-2-2018, una vez recabada como diligencia final y dado traslado de la misma a las partes por plazo de 3 días para que realizaran una valoración de dicha prueba, y transcurrido el plazo sin que ninguna de las partes haya hecho alegaciones al efecto, se pusieron los autos sobre la mesa del juez para dictar la resolución que proceda.
TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-La parte actora, Dña. Zaira, mayor de edad, con DNI nº NUM000, ha venido prestando sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, mediante contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo, con antigüedad desde el 21-6-2012 y percibiendo un salario mensual, incluida la parte proporcional de pagas extra, de 1.200 euros (diario de 39,45 euros) -contrato de trabajo y nóminas aportadas por la parte actora-.
SEGUNDO.-El día 6 de julio de 2017 se notificó a la actora carta de despido disciplinario con el siguiente tenor literal 'Muy Sra. Nuestra:
La Dirección de esta empresa ha tenido conocimiento de los siguientes hechos:
Durante la última semana de trabajo, se ha podido comprobar cómo de manera constante y reiterada, cuando la manijera (encargada suya) se marchaba para hacer algún trabajo que implicaba no estar presente, ha procedido a dejar de trabajar y parar la máquina Sammo, de manera consciente y voluntaria, paralizando el proceso productivo sin ninguna razón ni justificación, lo cual ha originado pérdidas y perjuicios económicos toda vez que se han aumentado los costes de confección debido a los tiempos muertos ocasionados, y que están siendo valorados económicamente cuyos importes le serán reclamados.
Los hechos descritos constituyen incumplimientos graves y culpables de sus obligaciones contractuales, quedando despedida de esta empresa en este acto, debiendo firmar la copia adjunta para constancia de su recepción sin que ello implique conformidad con su contenido.'-doc. nº 1 aportado por la parte actora-.
La parte actora no ostentaba , ni en el momento del despido ni en el año anterior al mismo, cargos de representación legal o sindical de los trabajadores -hecho no controvertido-.
TERCERO.-Por sentencia dictada el 1/12/2017 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz, en los autos 188/177, sobre despido disciplinario efectuado el 7/02/2017 por la empresa demandada, se desestimó la demanda y se declaró el despido procedente.
Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz el 25/10/2017, en los autos 334/2017, se declaró la improcedencia del despido de Angelina realizado el 20/04/2017 por la empresa demandada.
Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz el 22/02/2018, en los autos 666/2017, se declaró la procedencia del despido por causas económicas de Aurora, efectuado el 14/09/2017 por la empresa demandada. Ese mismo día fueron despedidos por el mismo motivo cuatro trabajadores más.
El 24/08/2017 el trabajador Aquilino y el 30/08/2017 el trabajador Augusto fueron objeto de despidos objetivos por la empresa demandada.
En el hecho probado decimosexto de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz el 22/02/2018 en los autos 666/2017, se hace constar que la empresa Fruvaygo, S.L., en el período de 1 de enero a 30 de noviembre de 2017 tiene de alta a más de 500 trabajadores.
Por el UMAC se informa que desde el 1/04/2017 al 30/09/2017 han presentado demanda de conciliación por despido frente a Fruvaygo 10 trabajadores, en una de ellas se ha considerado a la parte por desistida, el resto 'sin avenencia, intentada sin efecto, tenida por no presentada'.
Se extinguieron por la empresa demandada el 6/07/2017 tres contratos por motivos disciplinarios -uno de ellos el de la actora-, que han interpuesto papeleta de conciliación -doc. nº 18 aportado por la parte actora-.
QUINTO.-La empresa demandada adeuda a la actora, en concepto de salarios del periodo comprendido entre el mes de junio y julio de 2017, parte proporcional de pagas extra y de vacaciones no disfrutadas en el año 2017, la cantidad total de 2000 euros.
SEXTO.-El día 25-7-2017, la parte actora presentó papeleta de Conciliación ante el UMAC frente a la empresa demandada, celebrándose el acto el día 9-8-2017, con el resultado de 'INTENTADO SIN EFECTO' -Doc. nº 2 aportado con la demanda-.
Fundamentos
PRIMERO.-A los efectos de lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados lo han sido de la valoración conjunta, conforme a las reglas de la sana crítica, de la prueba practicada en el acto de la vista, consistente en la documental aportada por la parte actora y en el interrogatorio de la empresa demandada, que no compareció pese a estar citada en debida forma, por lo que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 91.2 LRJS, ha de tenérsele por confesa respecto a aquellos hechos cuya carga de la prueba le corresponda.
Efectivamente, tal precepto establece una confesión presunta de carácter legal de reconocimiento de los hechos base de la pretensión del actor, en que del hecho de la incomparecencia no justificada deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión contraria, por falta de fundamento de una posición procesal de oposición. Tal presunción es en todo caso 'iuris tantum' y por lo tanto destruible por los hechos o pruebas que aparezcan en los autos en contrario, de donde se deriva el carácter de mera facultad que se le atribuye al Juez y no de obligación que se le impone; y de donde deriva asimismo la doctrina de antiguo mantenida de que la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición ( SSTS, Sala 1a, 18/5/46, 26/6/46, 21/12/55, entre otras), por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba, contenida con carácter general en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que exige al actor probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, y al demandado los impeditivos o extintivos del mismo, según constante jurisprudencia, dado que todo hecho que quiera hacerse valer ante los órganos jurisdiccionales ha de ser objeto de la oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios, o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos expresa o tácitamente por la parte obligada a ello ( STS 27/2/65).
Con carácter previo, hay que hacer constar que frente a la providencia de fecha 28-5-2018 que inadmitió la prueba solicitada por la parte actora -consistente en que se aporten a los presentes autos todas aquellas sentencias, conciliaciones judiciales y decretos judiciales dictados por el Juzgado de lo Social nº 3 y nº 4 de Badajoz en procedimientos por despido o extinción contractual en el periodo comprendido desde el 01.04.17 hasta el 25.5.18 donde haya intervenido como demandada FRUVAYGO SL a los efectos de poder acreditar el despido colectivo fraudulento defendido en la demanda- se formuló recurso de reposición, que se resolvió oralmente en sala el día del juicio al amparo del art. 85.1 LRJS, por no haber tiempo material de resolverlo por escrito antes de la celebración del juicio. El recurso fue desestimado y vuelta a reiterar la petición en el trámite de proposición de prueba, se inadmitió por los mismos motivos que la desestimación del recurso. Estos motivos fueron dos, en primer lugar, por entenderse que se trataba de un despido disciplinario que no es de aquellos que se encuentran dentro de los señalados en el último párrafo del art. 51.1 ET, lo que ciertamente y tras análisis de la jurisprudencia, no debió ser causa de inadmisión de la prueba. No obstante, también se desestimó el recurso y se inadmitió la prueba por tratarse de una prueba que no requería el auxilio de este Juzgado para poder practicarse, pudiendo la parte actora haberla solicitado a los Juzgados de referencia, como de hecho hizo al Juzgado de lo Social nº 4 de Badajoz el 25-5-2018 (doc. nº 21 aportado por la parte actora) sin que conste la resolución adoptada, por lo que no se considera que exista indefensión, no entendiéndose que este Juzgado deba suplir la falta de actividad probatoria de la parte acordando pruebas que la misma pudo obtener en tiempo y forma por sus propios medios. Por otro lado, una vez revisada la prueba obrante en este procedimiento, se observa que la prueba inadmitida se entiende además innecesaria para la resolución del pleito dado que con la prueba aportada constan todos los datos necesarios para poder resolver la cuestión suscitada por la parte actora de si ha existido o no despido colectivo.
SEGUNDO.-Una vez aclarado lo anterior en relación con la valoración de la prueba, cabe entrar en el fondo del asunto en cuanto al análisis de la acción de despido.
Como primera pretensión de la parte actora está la de la nulidad del despido, al entender que se ha producido un despido colectivo fraudulento en la demandada, pues considera que su despido se incardina en una masiva extinción contractual fraudulenta, en la que no se han seguido ni cumplido los trámites y requisitos de imperativo cumplimiento establecidos legal y jurisprudencialmente para los despidos colectivo.
Para resolver esta cuestión, el art. 51.1 ET establece que 'A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:
a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.
Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.
Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.
Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.
Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.
Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto.'
Interpretando este precepto, la STS de 25 de noviembre de 2013 dice que ' No desconoce la Sala que en sus sentencia de 22 de enero de 2008 y en otras posteriores, como las de 22 y 26 de febrero, 14 de mayo, 15 de julio y 30 de septiembre de ese año, se sostiene que los despidos colectivos 'exigen necesariamente para su existencia la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción', de forma que 'para la existencia de un despido colectivo no basta, en forma alguna, con el hecho de que varios trabajadores hayan sido despedidos al mismo tiempo, aunque el número de esos trabajadores supere, incluso con holgura, los topes que fija el 51.1 del ET, sino que además es absolutamente preciso que esos ceses sean debidos a alguna causa económica, técnica, organizativa o de producción'. Pero esta doctrina ha sido revisada por las sentencias de 3 julio y 8 de julio de 2012Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1 ª, 08/07/2012 (rec. 2341/2011 )Despido colectivo. Exige que el despido afecte a los umbrales numéricos contemplados en el art. 51 ET , independientemente de si estos son por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción u otras causas. , en las que se reconoce que, si bien el art. 51 del ETLegislación citadaET art. 51Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. parece vinculado a un elemento causal que se refiere la existencia de causas económicas, técnicas, organizativas y productivas, lo cierto es que en la configuración final de esta modalidad extintiva resulta determinante el elemento cuantitativo, pues el citado artículo, después de establecer en el párrafo primero de su número 1 los denominados umbrales numéricos que, al combinarse con el periodo de referencia, delimitan el alcance de la decisión colectiva, prevé en su párrafo quinto que para el cómputo del número de extinciones, a efectos de establecer la existencia de un despido colectivo y aplicar las garantías de procedimiento, deben tenerse en cuenta no solo las extinciones por las causas ya mencionadas, sino 'cualesquiera otras extinciones producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c) del apartado 1 del art. 49 de esta LeyLegislación citada que se aplicaReal Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. art. 49 (08/07/2012) '; párrafo éste que se refiere a la extinción de los contratos temporales por vencimiento del término.
En el mismo sentido se pronuncia la Directiva CE 98/59 cuando en su art. 1.1Legislación citadaCE art. 1.1 ) a) define los despidos colectivos como 'los efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores' cuando el número de los despidos alcance el número aplicable a estos efectos.
De ahí que del ámbito del despido colectivo solo se excluyan las extinciones en virtud de motivos inherentes a la persona del trabajador -entre ellos, los derivados de la conducta en el orden disciplinario- y las que se produzcan por cumplimiento del término.
Por ello, si un despido disciplinario -en principio, vinculado a la conducta del trabajador, como ya se ha dicho- se declara improcedente y, pese a ello, el contrato se extingue, el cese no podrá ser excluido del cómputo a efectos del despido colectivo, como tampoco podrá serlo, la falsa alegación del vencimiento del término en un contrato que no es temporal. En consecuencia, los despidos disciplinarios que en el presente caso se reconocieron improcedentes son computables a efectos de los umbrales del art. 51.1 del ETLegislación citadaET art. 51.1Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. y lo mismo ocurre con los despidos por causas objetivas para los que también se admitió su improcedencia y ello con independencia de lo que dispone el párrafo sexto del nº 1 del art. 51 ETLegislación citadaET art. 51.1Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. .
También es conveniente recordar que el procedimiento de despido colectivo, que contiene garantías que han de vincularse con el orden público laboral, no es disponible para el empresario, de forma que este no puede optar por aceptar las consecuencias de la improcedencia para evitar el mencionado procedimiento. Así lo reconoce el apartado b) del art. 124.2 de la LRJSLegislación citada que se interpretaLey 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. art. 124 (08/07/2012) y antes el art. 124 de la LPLLegislación citadaLPL art. 124 y así lo ha declarado también la Sala en la sentencia ya citada de 8 de julio de 2012Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 08/07/2012 (rec. 2341/2011 )Despido colectivo. Exige que el despido afecte a los umbrales numéricos contemplados en el art. 51 ET , independientemente de si estos son por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción u otras causas. , en la que se dice que 'el empresario no puede legítimamente optar -para extinguir un número de contratos de trabajo que alcancen los umbrales del art. 51.1 ETLegislación citadaET art. 51.1Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. - entre seguir el oportuno ERE con extinción indemnizada de 20 días año/servicio o bien acudir al cese ordinario de los mismos trabajadores y abonar una indemnización de 45 días año/servicio, pues los plurales intereses en juego [...] le imponen preceptivamente que haya de seguir el cauce colectivo que contempla el citado art. 51 ETLegislación citadaET art. 51Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. '.
Por otro lado, la STS de 3-7-2012 declaró 'pero si se trata de contrataciones temporales en que la obra o el servicio concertados no ha finalizado, no cabe excluir del cómputo tales trabajadores a los efectos discutidos, pues en otro caso se dejaría al arbitrio del empleador la utilización de la vía del despido colectivo, excluyendo de los referidos umbrales las contrataciones de esta clase.
Una interpretación sistemática del artículo 51 ET , en la que el texto de la Directiva es también relevante, conduce a la interpretación que antes se expuso, en el sentido de que tales extinciones han de computarse en el caso de que se trate de extinciones sobre contrataciones absolutamente alejadas de la efectividad de las cláusulas de los contratos en cuanto a la eventual conclusión del tiempo pactado o la realización de los servicios concertados' Ahora bien, el hecho de que existan extinciones de contratos temporales no obliga al juzgador a analizar todas y cada una de ellas para determinar si se ha producido un fraude en la contratación y, por ello, se trataría de un despido improcedente computable a efectos del despido colectivo, pues, como dice la STSJ de Madrid, de 5 de marzo de 2018 ,'Para determinar si se sobrepasa el umbral numérico del art. 51.1 ET Legislación citadaET art. 51.1Real Decreto Legislati vo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. y comprobar si, efectivamente, se había alcanzado aquél, el órgano judicial no podría entrar a examinar si los contratos de trabajo afectados eran o no fraudulentos, pues es ésta una cuestión previa de la que habría de depender que estuviéramos o no ante un despido colectivo irregular o de hecho.
4. Por consiguiente, la competencia para conocer de la acción de impugnación de la terminación del contrato de trabajo corresponde al Juzgado de lo Social a través del cauce de los arts. 103 Legislación citadaLRJS art. 103 a 113 Legislación citadaLRJS art. 113 y 120 Legislación citadaLRJS art. 120 a 123 LRJS Legislación citadaLRJS art. 123 .
[...]
Tal doctrina resulta de aplicación al supuesto litigioso actual. Para poder acudir al proceso de despido colectivo no basta simplemente con un número de extinciones contractuales superior a los umbrales legales. Tienen que concurrir los presupuestos del despido colectivo - ( a) la naturaleza indefinida del vínculo laboral existente entre las partes; b) la existencia de un sustrato económico/productivo/organizativo en las decisiones extintivas; y c) la concurrencia de extinciones contractuales en número superior al determinante del despido colectivo - siendo necesario que tales presupuestos consten previamente, pues no cabe indagar en un proceso de despido colectivo si realmente existió un despido colectivo. De no tenerse tal certidumbre, la vía adecuada es la de los procesos individuales de despido, en los cuales sí podrá dilucidarse si los contratos temporales eran o no fraudulentos o si concurría o no la causa de extinción. '
Aplicando la normativa y doctrina expuestas a los hechos declarados probados en el caso presente, se observa que se trata de una empresa de más de 500 trabajadores, por lo que se deberían haber extinguido al menos 30 contratos por las causas anteriormente citadas.
En este sentido, acogiendo los argumentos utilizados por la sentencia dictada el 28-3-2018 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz en el procedimiento nº 507/2017, que resolvió una cuestión similar a la que nos ocupa, cabe decir, como señala la sentencia citada, que, por un lado, la actora fue despedida el 6/07/2017 y si se analizan el informe de la Tesorería General de la Seguridad Social relativo a la vida laboral de la empresa, se observa que en los 90 días anteriores y posteriores a su despido lo que se producen son finalizaciones de contratos temporales o fijos discontinuos, los cuales han de excluirse del cómputo, ya que, además y siguiendo el criterio jurisprudencial expuesto, no se ha acreditado que estas finalizaciones se hayan realizado en fraude de ley, y se haya declarado su improcedencia en acto de conciliación o sentencia judicial dentro de los límites numéricos previstos.
Por tanto, lo que resta comprobar es el número de despidos objetivos y disciplinarios declarados o reconocidos improcedentes en el periodo de referencia de 1-4-2017 a 30-9-2017. Para ello, se ha de atender a la información facilitada por el UMAC, que manifestó que en el citado periodo de referencia han presentado demanda por despido frente a Fruvaygo 10 trabajadores, si bien una de ellas se ha de excluir al tenerla por desistido. Entre los 9 restantes, se encuentra la hoy actora y otros dos trabajadores que fueron despedidos por motivos disciplinarios. También se encuentra la trabajadora Angelina, cuyo despido fue declarado improcedente por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz el 25-10-2017, en los autos 334/2017, al no haber hecho entrega de la indemnización de forma simultánea. Por último, de otra de las sentencias aportadas, la dictada en los autos 666/2017, se considera que por la empresa se han practicado 7 despidos por causas objetivas.
Ya con estos datos que constan se hace absolutamente innecesario acudir a la vía de solicitar las sentencias, conciliaciones y decretos judiciales dictados por los Juzgados de lo Social nº 3 y 4 de Badajoz, pues aun considerando que no se han podido judicializar más de 10 despidos, puesto que todos ellos requieren de previa conciliación ante el UMAC, y aun asumiendo la hipótesis de que los 10 despidos son disciplinarios y hubieran sido declarados o reconocidos improcedentes, y que los restantes 7 despidos por causas objetivas no se hubieran impugnado judicialmente, lo cierto es que, en el mejor de los casos, se trataría, en el periodo de referencia de los 90 días anteriores y posteriores al despido, de 17 extinciones computables a efectos de despido colectivo, que no alcanza el mínimo de 30 trabajadores que se exige en este caso, dado el número de trabajadores de la empresa, para calificar el despido como colectivo.
Lo expuesto justifica la desestimación de la pretensión principal de nulidad del despido.
TERCERO.-Corresponde, a continuación, analizar la pretensión subsidiaria de improcedencia del despido. Al respecto, cabe decir que, para el caso del despido, el art. 105.1 LRJS impone al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido, lo cual no exime a la parte actora de probar el hecho de la existencia de la relación laboral, sus características, así como especialmente el hecho mismo del despido.
Los hechos relativos a la relación laboral y características, así como el hecho del despido aparecen acreditadas por el contrato de trabajo, nóminas y carta de despido, sin que la parte demandada haya acreditado por prueba alguna, dada su incomparecencia, la veracidad de los hechos que el empresario imputara a la trabajador para justificar el despido, lo que obligaría a declarar la improcedencia del mismo a tenor de lo establecido en el art. 55. 4 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 108 de la LRJS y con los efectos que asimismo disponen el art. 56 del E.T. y el art. 110 de la LRJS y demás preceptos concordantes.
No obstante, hay que hacer una precisión, cual es que el FOGASA ejercitó la opción por la indemización, al amparo del art. 110.1 a) LRJS, toda vez que la empresa demandada no compareció al acto del juicio. A esta solicitud se opuso la parte actora, por entender que esta opción solo le corresponde a la empresa ejercerla.
Para resolver esta cuestión, cabe citar la STSJ de la Comunidad Valenciana, de de 21 de diciembre de 2017, según la cual 'esta Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión aquí suscitada en la sentencia nº 1177/2014 de 13 de mayo (rec. 464/2014Jurisprudencia citada a favorSTSJ , Comunidad Valenciana , Sala 4ª, Sección: 1 ª, 13/05/2014 (rec. 464/2014)Legitimidad que ostenta el FOGASA para solicitar en el juicio la extinción de la relación laboral en los despidos improcedentes de empresas incomparecidas, cerradas o sin actividad, en las que resulta imposible la readmisión del trabajador. ), entre otras más recientes (la recaída en Recurso de suplicación1757-17), que no es sino la de determinar la legitimidad que ostenta el FOGASA para solicitar en el juicio la extinción de la relación laboral en los despidos improcedentes de empresas incomparecidas, cerradas o sin actividad, en las que resulta imposible la readmisión del trabajador. En la primera dijimos que '....De conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción SocialLegislación citada que se aplicaLey 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. art. 23 (11/12/2011) el Fondo de Garantía Salarial puede comparecer como parte en cualquier fase o momento en los procesos de los que pudiera derivar prestaciones de garantía salarial en defensa de los intereses públicos que gestiona y para ejercitar las acciones o recursos oportunos, disponiendo de conformidad con el art. 23.3 de la LRJSLegislación citadaLRJS art. 23.3 de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aún los personales del demandado, y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda, todo lo cual revela que el Fondo de Garantía Salarial dispone de plenas facultades para actuar en el proceso como parte y lo mismo debe predicarse en el trámite de recurso.....'.
En definitiva, entendemos que el FOGASA se encuentra legitimado para hacer uso de la posibilidad que el art. 110.1 a) atribuye al titular de la opción entre la indemnización y la readmisión para anticipar el sentido de la misma, en el caso de que proceda la declaración de improcedencia del despido, pudiendo ejercitarla en el juicio, desde luego, cuando la empresa no comparece y es imposible la readmisión por tratarse de empresas desaparecidas y sin actividad, en defensa de los intereses públicos que gestiona.
En consecuencia, razones de igualdad en aplicación de la Ley imponen seguir aquí el mismo criterio, que no consta corregido por el Tribunal Supremo y es acorde igualmente con el mantenido por los distintos TSJ que han conocido sobre la misma cuestión ( STSJ de Andalucía -Sevilla- de 14-1-2016 -rec. 106/2015Jurisprudencia citada a favorSTSJ , Andalucía , Sala 4ª, Sección: 1 ª, 14/01/2016 (rec. 106/2015 ) Legitimidad que ostenta el FOGASA para solicitar en el juicio la extinción de la relación laboral en los despidos improcedentes de empresas incomparecidas, cerradas o sin actividad, en las que resulta imposible la readmisión del trabajador. -, Galicia 4-3-16 -rec. 18/2016 Jurisprudencia citada a favorSTSJ , Galicia , Sala 4ª, Sección: 1ª, 04/03/2016 (rec. 18/2016 )Legitimidad que ostenta el FOGASA para solicitar en el juicio la extinción de la relación laboral en los despidos improcedentes de empresas incomparecidas, cerradas o sin actividad, en las que resulta imposible la readmisión del trabajador. -, Murcia 23-6-2014 -rec. 195/2014Jurisprudencia citada a favorSTSJ , Murcia , Sala 4ª, Sección: 1ª, 23/06/2014 (rec. 195/2014)Legitimidad que ostenta el FOGASA para solicitar en el juicio la extinción de la relación laboral en los despidos improcedentes de empresas incomparecidas, cerradas o sin actividad, en las que resulta imposible la readmisión del trabajador. -, o Castilla León, Valladolid de 29-4-2015-rec. 571/2015-).
Sin embargo, otro tema es el de los efectos que produce la opción en las circunstancias expresadas, para lo que habrá que estar al art. 110.1.b) de la LRJSLegislación citadaLRJS art. 110.1.b y no al a) del mismo precepto. Dispone el primero que: 'A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.'
Y en este orden de cosas, hay que dar la razón al recurrente en lo relacionado con el derecho a percibir tanto la indemnización, como los salarios de tramitación, hasta la fecha de la extinción de la relación laboral que declara la sentencia recurrida, derecho que no consta concedido en la misma y procede acordar en estos casos, según se refleja en las SSTS de 19 de julio de 2016 (rec. 338/2015Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1 ª, 19/07/2016 (rec. 338/2015 )Efectos que produce la opción conforme al art 110.1.b LRJS . ) y 21 de julio de 2016 (rec. 879/2015Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 21/07/2016 (rec. 879/2015)Efectos que produce la opción conforme al art 110.1.b LRJS . ), cuyos argumentos son innecesarios reproducir y son coherentes con la decidido sobre la legitimación del FOGASA para solicitar la extinción.
Por todo ello, procede estimar en parte el recurso, concediendo la indemnización calculada a razón de 33 días por año de servicio desde el ingreso del trabajador en la empresa hasta la fecha de la extinción que declara la sentencia (10-10- 2016 ), y los salarios de tramitación desde la fecha del despido (23-09-2015) hasta la de la sentencia recurrida (10-10- 2016) que declara la extinción, lo que importa, por un lado, la cifra (s.e.u.o) de 2.805,00 € de indemnización y por otro, la cantidad resultante de multiplicar los 40,80 € diarios por los días que van desde el despido hasta la fecha de 10-10-2016, en concepto de salarios de tramitación.
Por tanto, al no haber comparecido la empresa, cabe admitir el ejercicio por el FOGASA de la opción por la indemnización prevista en el art. 110.1 a) LRJS, ahora bien, con los efectos del art. 1101 b) LRJS, declarando extinguida la relación laboral en sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia y además, como dice la doctrina citada, a abonar los salarios de tramitación.
Ahora bien, cabe señalar que la actora es una trabajadora fija discontinua, por lo que, como dice la STSJ de Andalucía (Granada), de 24 de junio de 2009, para la fijación de la indemnización que le corresponde por despido improcedente habrá de estar al número de días totalmente trabajados a lo largo de su relación laboral con la empresa, lo que tendrá que acreditar la parte actora, con lo cual, efectivamente, para el cálculo de los 33 días de salario por año de servicio habrá que ver el total de días trabajados. De esta manera, como dice la sentencia citada, la fórmula para el cálculo de la indemnización será la de partir del salario diario de 39,45 euros que se multiplica por 33 días de indemnización y se divide por 365, dando así una indemnización por día que se multiplicará a su vez por los días trabajados. Así, a la vista del informe de vida laboral de la trabajadora y de la empresa aportados por la actora, se desprende que prestó servicios para la demandada por un total de 262 días, con lo cual, teniendo en cuenta un total 262 días trabajados a razón de 33 días por año, resulta que la cantidad a indemnizar sería de 934,52 euros.
TERCERO.-Procede, a continuación, el análisis de la acción de reclamación de cantidad interpuesta por la parte actora. Respecto a la normativa aplicable a la reclamación salarial, hay que decir que, conforme al art. 4.2 f) en relación con el art. 29 del Estatuto de los Trabajadores, el trabajador tiene como derecho básico la percepción puntual de los salarios pactados o legalmente establecidos, percepción de salarios que constituye la contraprestación fundamental que al empresario corresponde en el contrato de trabajo por los servicios del trabajador y que viene constituido por la totalidad de las percepciones económicas que aquél reciba, en dinero o en especie, al margen de los que tengan la consideración de suplidos por los gastos realizados por el trabajador durante su actividad laboral o de aquellos otros importes indemnizatorios que legalmente correspondan ( art. 26 ET).
Al respecto, cabe tener presente la aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba, contenida con carácter general en el art. 217 LEC , que impone al actor la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado de los impeditivos o extintivos de la misma, y que la aplicación de este principio a la reclamación de pago de salarios debidos determina que el reclamante venga obligado a demostrar la prestación de los servicios cuyo pago reclama, así como el devengo del importe solicitado, y que al demandado incumba demostrar su pago ( STS 2/3/93 , en unificación de doctrina).
Respecto a la cuestión de la reclamación de las vacaciones no disfrutadas, hay que decir que, como establece la STSJ de Castilla La Mancha, de 17 de febrero de 2009 ' según el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores , el derecho a vacaciones anuales retribuidas no es sustituible por compensación económica, salvo que el trabajador deje de prestar sus servicios antes de haber disfrutado del permiso anual retribuido, como tiene declarado la jurisprudencia ( Ss. 10 abril 1990 y 30 abril 1996 ).De esta manera, solo cuando el trabajador deje de prestar sus servicios antes de haber disfrutado el periodo de vacaciones, debe percibir la parte proporcional que le corresponda. Salvo esta circunstancia, no se puede compensar su no disfrute con el pago de cantidad alguna.
Asimismo, cabe citar la STSJ de Castilla León, de 24 de junio de 2009, según la cual 'lo que ha de valorarse es la eventual vulneración del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a la distribución de la carga de la prueba . Dicho artículo opera en aquellos supuestos en los que no existe prueba y, por tanto, el órgano judicial ha de determinar si esta ausencia beneficia o perjudica las pretensiones de fijación de hechos de las partes, según cuál sea la parte a la que correspondía acreditar su versión del hecho controvertido.
En este sentido ya dijimos en nuestra sentencia de 2 de julio de 2007, rec. 793/2007 , que la carga de la prueba sobre el disfrute de vacaciones , conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al empleador. En definitiva las vacaciones (como aquí también la reducción de jornada) son derechos del trabajador con el correlativo deber del empleador, esto es, son el objeto de obligaciones laborales del empleador, correspondiendo a éste la prueba de la concurrencia de hechos extintivos de la obligación, como es el pago (o disfrute, en este supuesto).'
Teniendo en cuenta la doctrina expuesta, - dado que la entidad demandada no ha acreditado el disfrute de las vacaciones de la parte actora ni el abono de dicha cantidad, como le correspondía en virtud de las reglas sobre la carga de la prueba analizadas anteriormente-, lo relevante en este caso para que se pueda admitir el adeudo de la cantidad reclamada por este concepto es la existencia de la extinción de la relación laboral, cuya prueba le corresponde a la parte actora.
En el presente caso, la parte actora ha acreditado la prestación de servicios en el tiempo a que se contrae su reclamación, la extinción laboral por causa de despido así como el devengo de las cantidades solicitadas, sin que la empresa demandada haya acreditado haber abonado a la actora cantidad alguna por los conceptos reclamados, por lo que cabe concluir que la empresa demandada adeuda a la actora, en concepto de salarios del periodo comprendido entre el mes de junio y julio de 2017, parte proporcional de pagas extra y de vacaciones no disfrutadas en el año 2017, la cantidad total de 2000 euros.
Todo lo expuesto deriva en la estimación parcial de la demanda interpuesta.
CUARTO.- En materia de intereses, conforme a lo previsto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores , procede su aplicación, a razón del 10% sobre la liquidación del salario reclamada y la parte proporcional de vacaciones no disfrutadas, por la cuantía de 2.000 euros, al tener que considerarse toda la deuda como salarial.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación.
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Zaira contra FRUVAYGO SL, en acción de despido y reclamación de cantidad, debo declarar y declaro que el día 6-7-2017 la actora fue objeto de un despido IMPROCEDENTE, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por la presente declaración y a que, dada la opción ejercitada por el FOGASA, abone a la actora la cantidad de 934,53 euros en concepto de indemnización por despido improcedente calculada a la fecha de esta sentencia, declarando extinguida la relación laboral a la fecha de esta sentencia, y a que le abone también los salarios de tramitación, a razón de 39,45 € diarios, dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, con descuento, asimismo, de la cuantía que corresponda por las prestaciones de desempleo percibidas por el actor, en su caso, también desde que se produjo el despido, que deberá reintegrar la empresa al S.P.E.E.
Asimismo, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que abone al actor, en concepto de salarios del periodo comprendido entre el mes de junio y julio de 2017, parte proporcional de pagas extra y de vacaciones no disfrutadas en el año 2017, la cantidad total de 2.000 euros, más los intereses por mora al tipo del 10% sobre esta cantidad.
No ha lugar a pronunciamiento expreso respecto de la administración concursal y del FOGASA, dada su condición de interviniente adhesivo, sin perjuicio del cumplimiento de sus respectivas responsabilidades legales.
Notifíquese a las partes la presente resolución, con advertencia de que no es firme, y que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a esta notificación, bastando, para ello, la mera manifestación de la parte o de su abogado o representante, al hacerle la notificación, de su propósito de entablar tal recurso, o por comparecencia o por escrito, también de cualquiera de ellos, ante este Juzgado de lo Social.
Con todo, será indispensable que, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, al tiempo de anunciar el recurso de suplicación, acredite haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este juzgado la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista. En cambio, si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de seguridad social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la TGSS y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este juzgado.
Además, el recurrente deberá, bien al anunciar el recurso de suplicación o bien al momento de formalizarlo, hacer un depósito de 300 euros en la precitada cuenta.
Por último, y en cualquier caso, están exceptuados de hacer todos estos ingresos las entidades públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador (no, por tanto, de personal estatutario de la seguridad social) o beneficiario del régimen público de seguridad social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de seguridad social de pago periódico, al anunciar el recurso, deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que, en su caso, lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por SS. el juez D. Juan Antonio Boza Romero, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.
