Sentencia SOCIAL Nº 321/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 250/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 250/18
Recurso de Suplicación 000250/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Luis Enrique Nores Torres
En València, a cinco de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000321/2019
En el Recurso de Suplicación 000250/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de marzo de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE VALENCIA , en los autos 000823/2015, seguidos
sobre INVALIDEZ, a instancia de Sandra asistida por el letrado D. Luis Miguel Alventosa del Río, contra
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Sandra , ha actuado como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. María Milagros contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión en su contra deducida'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante Dña. María Milagros nacida el día NUM000 -62, con Documento Nacional de Identidad NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores autónomos, con el nº NUM002 , como autónoma familiar colaboradora del titular de la explotación, consistente en bar, siendo su trabajo el de cocinera/camarera.

SEGUNDO.- Iniciado por el INSS , previa solicitud de la actora de fecha 14-4-15 , expediente de incapacidad permanente, la Entidad Gestora mediante resolución de fecha 23-4-15 declaró que la actora no se encontraba afecta de invalidez permanente en grado alguno Contra la misma interpuso aquella reclamación previa en fecha 2-6-15 en solicitud del grado de invalidez permanente total para su profesión habitual ,que fue desestimada por resolución de fecha 15-6-15.

TERCERO .-El informe médico evaluador del INSS fue emitido en fecha 17-4-15 ,estableciendo el siguiente cuadro clínico: Antecedentes :Solicitud IP a instancia de parte. Alta PIT septiembre 14 por cefalea y malestar general a estudio R128 en marzo 15 por sintomatología compatible con fibromialgia sin variación respecto de la última valoración UMEVI( 10-3-15). Afectación actual: Mujer de 55 años que solicita IP por dolor generalizado. Le han dicho que es fibromialgia, llora cuando lo cuenta, desesperanza y sensación de inutilidad. No se puede mover cuando se levanta por la mañana, se siente mal consigo misma y con su familia; 'parece que no se llevar nada'. Tiene un hijo de 9 y otro de 18, este ha dejado de estudiar .En consulta predomina el cuadro afectivo, con intensa angustia, sensación de inutilidad, impotencia y culpabilidad. En cuanto al dolor lo peor quizá sea las manos, cervical, lumbar... Comprobaciones objetivas: Estado general: conservado Marcha: normal Nutrición: sobrepeso. Exploraciones por aparatos: Aparato Locomotor: Seguimiento en Reumatología H.

Manises: Poliartralgias mecánicas, parestesias en manos nocturnas. EF: No signos inflamatorios, contractura paravertebral, crujido articular. RX:Manos: rizartrosis incipiente. Cervical-dorsal y lumbar: osteoartrosis Fp y FT I-II de predominio izdo. EMG MMII; normal. El 1-4-14 va a Urgencias por cervicalgia intensa que no cede con tto habitual. Otros aparatos y sistemas: Hiperparatiroidismo a estudio. MAP: Fibromialgia, SAD, HTA, Hipercolesterolemia, artrosis, hipotiroidismo. Conclusiones: Deficiencias más significativas: Artropatía degenerativa con componente fibromiálgico Espondiloartrosis cervico lumbar. Gonartrosis tricompartimental GI. Rizartrosis incipiente. Trastorno ansioso depresivo. Tto efectuado: Zaldiar(3), Lyrica(3), Cymbalta 60, Diazepán 5 y Tenormin. Evolución:Tórpida. Limitaciones orgánicas y funcionales:Síndrome doloroso generalizado artrósico-fibromiálgico con predominio en la actualidad de sintomatología afectiva que interfiere de forma moderada en el funcionamiento útil de la paciente. Conclusiones: Mujer de 52 años , autónoma hostelería, que solicita IP por dolor generalizado de aspecto fibromiálgico, con poliartrosis grado I, y síntomas depresivos predominantes en la actualidad . El Dictamen -Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades -EVI- se emitió el día 21-4-15 , proponiendo la declaración de la actora como no afecta de incapacidad permanente en grado alguno.

CUARTO.-La demandante presenta el cuadro clínico descrito en el informe del médico evaluador del INSS, que recoge el contenido de todos los informes de los servicios médicos de la Seguridad Social que fueron aportados al expediente.

QUINTO.-La base reguladora de la prestación solicitada asciende a la cantidad mensual de 774#04 euros y la fecha de efectos económicos la del cese en el trabajo, , permaneciendo de alta en la actualidad ( hecho conforme)'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Sandra siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Con dos motivos se construye el recurso de suplicación entablado por la representación letrada de la parte actora frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Nueve de los de Valencia que desestima la demanda sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, habiendo sido impugnado el recurso por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

El primero de los motivos que se introduce por el apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) tiene como objeto la adición de un nuevo hecho probado (adicionado al hecho probado tercero), con el siguiente tenor: 'A continuación ha quedado acreditado de conformidad con el informe pericial (folios 19 a 22 de los autos), emitido por el Perito Especialista en Valoración del daño Corporal y Peritaje Médico (D.

Nazario ), que D° Sandra sufre una florida pluripatología; destacando una grave afectación osteomuscular degenerativa asociada a un cuadro miálgico así como a un trastorno ansioso-depresivo que se confirma le ha impedido realizar sus ocupaciones laborales en los últimos meses. En fecha 1 1/09/13 causó baja laboral; la cual se prolongó durante un año. Las múltiples dolencias físicas no se vieron alteradas por los diversos tratamientos aplicados en los Servicios de Neurología, Rehabilitación y Reumatología de su hospital de referencia (Manises).En abril de este año 2015 solicitó ante el 1 NS. 5. una incapacidad Permanente; la cual sorpresivamente es denegada pese a que el propio Equipo de Valoración de incapacidades recoge un síndrome doloroso generalizado artrósico-fibromiálgico con predominio en la actualidad de sintomatología afectiva que interfiere de forma moderada en el funcionamiento útil de la paciente. Como no podía ser de otra manera, causó posteriormente baja laboral; situación en la que se encuentra actualmente'.'Las opciones terapéuticas están agotadas a día de hoy. Como se ha podido comprobar, el cuadro es crónico, degenerativo, progresivo e irreversible.- Actualmente presenta como:+ Cuadro Clínico:1.- Artropatía degenerativa. 2.- Poliaríralgias generalizadas en el contexto de una Fibromialgia. 3.- Espondiloartrosis lumbar y cervical con discopatía asociada. 4.- Gonartrosis tricompatimental 5.- Rizartrosis incipiente.6.- Síndrome cervical con vértigos, mareos, cefaleas y cervicalgia. 7- Trastorno ansioso-depresivo.7.- Hipertensión arterial.8.-Dislipemia.

9.- Hiperparatiroidismo.Consecuencia de las anteriores dolencias presenta las limitaciones orgánicas y funcionales Siguientes:1.Imposibilidad de realización de esfuerzos físicos.2.Poliartralgia crónica diaria que no cede con analgésicos habituales. 3. Trastorno ansioso-depresivo. La importante limitación funcional que presenta la interesada para realizar esfuerzos Viene determinada por la grave afectación artrósico- álgica tanto raquídea como de miembros.El trastorno ansioso- depresivo crónico resistente al tratamiento empeora la evolución del resto de gnosias y a su vez se ve 'retroalimentado' por las limitaciones físicas incapacitantes.La interesada está impedida para la realización de esfuerzos; los cuales son necesarios para el correcto desempeño de su profesión habitual; la cual ha quedado demostrado queEl propio Equipo de Valoración de Incapacidades de INSS, recoge este complejo cuadro clínico residual. reconociendo limitaciones que interfieren de forma moderada en el funcionamiento útil de la paciente.Si aplicamos esta situación a un requerirniento laboral tan notable como el suyo, sorprende por tanto en gran medida el hecho de que posteriormente el IN S.S. no le contemplara ningún grado de incapacidad Permanente; debiendo iniciar un nuevo proceso de baja laboral que perdura en la actualidad' La adición solicitada se sustenta en los folios 43 y 44 que es el informe de valoración médica de la demandante y en los folios 19 a 22 que es el informe pericial aportado por la actora, ahora bien los datos extraídos del informe de valoración médica de la demandante ya se encuentran recogidos en el tenor original del hecho probado tercero, mientras que los datos extraídos del informe pericial no pueden ser acogidos ya que las conclusiones periciales no fueron asumidas como expresivas de la realidad acreditada por el Juzgado de instancia -que en el caso no las aceptó- no pudiendo tampoco aceptarlas este Tribunal de suplicación habida cuenta que la documental o pericial en que se base la revisión ha de evidenciar por sí misma de manera irrefutable e indiscutible el error del Juez 'a quo' ( SSTS 24-11-86 y 18-7-89 , entre otras), lo que no ocurre cuando, como en el presente caso, existen dictámenes discrepantes que han podido ser asumidos, concediendo mayor valor probatorio a unos que a otros por parte del Juez 'a quo', al que corresponde la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de la prueba practicada, conforme al art. 97.2 de la Ley Procesal Laboral - actualmente de la LJS - ( STS 24-2-92 ), sin que, a efectos de suplicación una prueba alcance mayor valor que otra, ni quepa el intento de sustituir por el del propio recurrente el criterio fáctico del Juez, más objetivo e imparcial. Se ha de tener presente la doctrina jurisprudencial recogida entre otras muchas, en la sentencia del TS de 22 de julio de 2015 ROJ: STS 3433/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3433 , Recurso: 130/2014 , y según la cual 'En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba , como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación.

En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'. Al ser de aplicación al recurso de suplicación la doctrina expuesta, dado el carácter extraordinario del mismo, no cabe sino desestimar la revisión fáctica postulada como ya se adelantó y habida cuenta que la Magistrada de instancia obtiene su convicción sobre las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de las dolencias que presenta la actora, del informe del médico evaluador del INSS al que da prioridad respecto al informe pericial aportado por la demandante lo que es legítimo por ser al Magistrado 'a quo' al que corresponde fijar las premisas fácticas de su resolución, conforme al acerbo probatorio del que extrae sus convicciones y que se ha de respetar salvo error evidente que en el presente caso no se constata.



SEGUNDO.- El correlativo motivo de recurso que se formula por el cauce del apartado c del art. 193 de la LJS y que tiene por objeto el examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia, imputa a ésta la infracción por aplicación errónea del art. 136 en relación con el apartado 4 del art. 137, ambos de la Ley General de la Seguridad Social .

Aduce la defensa de la parte actora que dadas las importantes limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de la pluripatología que aqueja a la demandante es inviable que la misma desempeñe las principales funciones de su profesión habitual de cocinera/camarera cuyos requerimientos físicos exceden con mucho de la capacidad laboral que presenta la demandante.

La incapacidad permanente total viene definida por el art. 137.4 de ley General de la Seguridad Social (que en la fecha del hecho causante se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal ), como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado. Teniendo en cuenta que la profesión habitual, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, es aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral, incluida la compatibilidad con un ambiente determinado.

En el presente caso del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia cuyo tenor íntegro se recoge en los antecedentes de hecho de esta resolución y al que la Sala se encuentra vinculada al no haber prosperado la revisión fáctica interesada en el anterior motivo, procede destacar a efectos de dilucidar si procede la pretensión ejercitada por la actora, que la misma que nació en el año 1962 padece artropatía degenerativa con componente fibromiálgico, espondiloartrosis cervico lumbar, gonartrosis tricompartimental GI., rizartrosis incipiente y trastorno ansioso depresivo y dichas dolencias le ocasionan como limitaciones orgánicas y funcionales: síndrome doloroso generalizado artrósico-fibromiálgico con predominio en la actualidad de sintomatología afectiva que interfiere de forma moderada en el funcionamiento útil de la paciente.

Puestas en relación las indicadas limitaciones con la profesión habitual de la demandante que es la de cocinera/camarera en calidad de autónoma familiar colaboradora del titular de la explotación, consistente en un bar, se ha de concluir que las dolencias de la actora si bien producen a la actora algias generalizadas de predominio de raquis y rodillas que requieren tratamiento conservador, no limitan la movilidad de las articulaciones afectadas ni conllevan claudicación por lo que no consta que las indicadas dolencias incidan en la capacidad laboral de la demandante de forma tal que inhabiliten a la misma para el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de camarera ya que si bien es cierto que la indicada profesión exige una bipedestación prolongada y una movilidad constante de los miembros superiores, la demandante no presenta limitación alguna, derivada de su patología, que le impida realizar los indicados requerimientos físicos inherentes a su profesión habitual en contra de lo aducido por la actora y lo mismo cabe decir de la fibromialgia cuya intensidad no consta sin que el trastorno de ansiedad que padece la actora merme de forma significativa sus facultades mentales. En definitiva las dolencias que presenta la demandante no tienen en la actualidad la trascendencia suficiente para impedirle el desempeño de su profesión, por lo que su situación no cabe encuadrarla en el art. 137.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción original vigente por aplicación de la Disposición Transitorias Quinta bis del mismo texto legal, preceptos que son aplicables al presente caso habida cuenta de la remisión contenida al Régimen General en el artículo 36.2 del Decreto 2350/1970, de 20 de agosto y al ser esta la conclusión alcanzada por la Magistrada 'a quo', cuya apreciación es plenamente compartida por este Tribunal, procede la confirmación de la sentencia del Juzgado, previa desestimación del recurso.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D.ª Sandra , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Nueve de los de Valencia y su provincia, de fecha 29 de marzo de 2017 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0250 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a cinco de febrero de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.