Sentencia SOCIAL Nº 321/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 900/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0027914
Procedimiento Recurso de Suplicación 900/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid Clasificación profesional 639/2017
Materia : Clasificación profesional
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 900/18
Sentencia número: 321/19
G.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
En la Villa de Madrid, a quince de marzo de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 900/18 formalizado por la Sra. Letrada Dª. AZAHARA VICENTE
JARA en nombre y representación de D. Carlos Jesús contra la sentencia de fecha 22-11-2017, dictada
por el Juzgado de lo Social número 2 de MADRID , en sus autos número 639/17, seguidos a instancia del
recurrente frente al AYUNTAMIENTO DE VALDEMORO, en reclamación por clasificación profesional, siendo

Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Carlos Jesús presta servicios para la demandada desde el 10/06/2005, como personal laboral fijo, por medio de contrato indefinido a tiempo parcial - fijo discontinuo, siendo llamado al puesto de trabajo del 1 de octubre al 30 de junio de cada año, con la categoría profesional de monitor de natación, con una jornada de 487,20 horas al año, y duración de 9 meses al año, con un salario bruto mensual de 737,23 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias (documentos 4, 5 ramo prueba actora, folios 20 a 22, 31 a 44, 47 a 50, 53 a 56, 62, 68 ramo prueba demandada)

SEGUNDO.- Por escrito del alcalde del Ayuntamiento de Valdemoro de fecha 16/10/2014 (folios 57 y 58 ramo prueba demandada), que se da por reproducido, se comunica al actor, en síntesis, que por razones organizativas y de urgencia, a partir del 1/11/2014 pasará a desempeñar funciones, respetando sus condiciones laborales, en el Servicio de Patrimonio y Archivo Histórico.



TERCERO.- Por Notificación del Ayuntamiento de Valdemoro de fecha 21/05/2015 (folios 59 y 60 ramo prueba demandada), que se da por reproducida, se resuelve, en síntesis, aprobar la creación o apertura de una caja de efectivo, y nombrar cajero suplente al actor.



CUARTO.- Por resolución del Ayuntamiento de Valdemoro de fecha 25/01/2016 (folios 65 y 66 ramo prueba demandada), que se da por reproducida, se adscribe al actor como personal Laboral y categoría de Monitor de Natación, a la Oficina de Turismo.



QUINTO.- Por resolución del Ayuntamiento de Valdemoro de fecha 15/09/2017 (documento 7 - folios 15 a 18 ramo prueba demandada), que se da por reproducida, se resuelve, en síntesis, adscribir al actor al Servicio de Deportes con la categoría de Monitor de Natación con fecha de efectos 1/10/2017 y una jornada de 15 horas semanales.



SEXTO.- El actor interpone demanda de modificación sustancial de condiciones laborales con vulneración de derechos fundamentales ante el Juzgado de lo Social de Madrid en fecha 2/10/2017 (documento 22 ramo prueba actora), que se da por reproducida, contra decreto del Ayuntamiento de 15/09/2017 SÉPTIMO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Valdemoro'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Carlos Jesús contra AYUNTAMIENTO DE VALDEMORO debo absolver y absuelvo a AYUNTAMIENTO DE VALDEMORO de los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 10-8-18 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 27-2-19 señalándose el día 13-3-19 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone recurso de suplicación por el actor frente a sentencia del juzgado de lo social número 2 de Madrid por la que se desestimó su demanda en solicitud de que se declare su derecho a ser adscrito a la categoría de Diplomado, condenando asimismo al demandado Ayuntamiento de Valdemoro al abono de las diferencias devengadas por importe de 6032,75 euros, o subsidiariamente se le reconozca aquella categoría que, conforme a lo dispuesto en el convenio colectivo del Ayuntamiento de Valdemoro y a su RPT, más se aproxime a las funciones que realiza y se le abonen las cantidades salariales derivadas de dicho reconocimiento desde mayo de 2016.

La sentencia recurrida declara probado que el actor viene prestando servicios por cuenta del Ayuntamiento demandado desde junio de 2005.

Su incorporación al Ayuntamiento se efectuó mediante un contrato de trabajo para ostentar la categoría de Monitor de natación.

Mediante escrito del Alcalde de 16 octubre 2014 se comunicó al actor que por razones organizativas y de urgencia a partir de 1 noviembre 2014 pasaría a desempeñar funciones en el Servicio de Patrimonio y Archivo Histórico.

Mediante notificación de 21 mayo 2015 se acordó aprobar la creación o apertura de una 'caja de efectivo', nombrando como cajero suplente al actor.

Mediante resolución del Ayuntamiento de 25 enero 2016 se adscribió al actor como personal laboral y categoría de Monitor de natación, a la Oficina de Turismo.

Por resolución del Ayuntamiento de 15 septiembre 2017 se acordó adscribir al actor al Servicio de Deportes, con categoría de Monitor de natación.

En relación con esta última comunicación se ha formulado por el actor demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo con vulneración de derechos fundamentales.

En su fundamentación jurídica la sentencia recurrida señala que no ha habido ninguna convocatoria de promoción profesional, por lo que el acogimiento de la solicitud actora sería contrario a los principios de mérito y capacidad. Asimismo indica que no ha quedado acreditado que el actor realice funciones de Diplomado.



SEGUNDO .- Como primer motivo de recurso, por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se declare la nulidad de la sentencia recurrida por no haberse practicado la prueba de interrogatorio propuesta por la parte actora, al no seguirse el trámite del artículo 315-1 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , a pesar de lo interesado por la parte actora en el Primer Otrosí de su demanda, siendo que el órgano judicial acordó en el acto del juicio que fuese el Letrado que representaba al Ayuntamiento quien respondiera a las preguntas.

El examen del escrito de demanda pone de manifiesto que la parte actora no cumplió con lo establecido en el propio precepto procesal que menciona, toda vez que interesó el 'interrogatorio del representante legal de la empresa demandada, previa citación judicial bajo los apercibimientos legales', cuando lo que tendría que haber hecho es, en su propia demanda (esto es, 'sin esperar al juicio o a la vista'), aportar 'una lista con las preguntas' para ser respondidas por escrito, al tratarse obviamente el Ayuntamiento de 'una Entidad local', no siendo por tanto adecuado proponer la prueba de interrogatorio del Ayuntamiento en la forma como lo hizo; de modo que, ante esta inadecuada forma de actuar de la propia parte demandante, no resulta pertinente declarar la nulidad que se solicita, ya que el modo de practicar dicha prueba de interrogatorio tuvo su origen en la defectuosa proposición de aquélla por quien ahora insta la nulidad. Por tanto, se desestima el motivo.



TERCERO .- Como segundo motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se revise el ordinal fáctico séptimo (en que se indica que es de aplicación el convenio colectivo del Ayuntamiento de Valdemoro), para que se haga constar en su lugar que resulta de aplicación el Estatuto de los Trabajadores.

Al respecto señala que el convenio colectivo del Ayuntamiento de Valdemoro no habría sido publicado dentro del plazo exigido por la normativa legal, ni había sido registrado, y además, en caso de haber tenido validez, habría agotado su vigencia.

Es claro que las alegaciones que se efectúan revisten carácter jurídico, y no fáctico, no siendo por tanto propias de un motivo de revisión fáctica articulado a través del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En consecuencia, se desestima el motivo.



CUARTO .- Como tercer motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se añada un nuevo ordinal fáctico en que se haga constar que se emitieron sendos informes por el comité de empresa así como por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en que se acreditaría que por el actor se han desarrollado funciones distintas a las formalmente reconocidas por la empleadora por tiempo superior al permitido por el apartado 4 del artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores .

Tal solicitud se interesa con base en documentos obrantes a folios 132 y 24 a 31 de las actuaciones.

Efectivamente a tales números de folios constan los documentos que se mencionan.

Es notable que lo que se solicita en el motivo es que se haga constar que se emitieron tales informes; pero es evidente que la emisión de tales informes, así como su incorporación a las actuaciones, constituye un dato procesal, pero ello no significa que el órgano judicial venga obligado necesariamente a tener por acreditados los extremos que figuren en tales informes, ni tampoco las consideraciones jurídicas en ellos expuestas, pues -en lo que se refiere al aspecto fáctico y probatorio- los órganos judiciales no están vinculados por lo que conste en los informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ni por el comité de empresa, sino que la convicción judicial se obtiene sobre la base de todas las pruebas practicadas en el acto del juicio.

Por consiguiente, se desestima el motivo.



QUINTO .- Como cuarto motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 39-2 del Estatuto de los Trabajadores .

Se señala al respecto que la sentencia recurrida aplica los artículos 10 y 11-2 del convenio colectivo del Ayuntamiento de Valdemoro, siendo que, según la parte recurrente, el citado convenio colectivo carecería de eficacia jurídica, y no resultaría por tanto aplicable, por no haber sido publicado dentro del plazo exigido por la normativa legal, ni haber sido registrado, siendo que además, en caso de tener validez, habría agotado su vigencia.

Indica por otro lado que el Ayuntamiento decidió trasladar al actor desde la Concejalía de Deportes a la Concejalía de Patrimonio, adscribiéndolo al Departamento de promoción e información turística, para realizar funciones completamente distintas a las que venía desarrollando como Monitor de natación. Señala que el acceso del trabajador a los puestos que se mencionan está acreditado por los decretos de nombramiento que se recogen en la sentencia recurrida, siendo lo que se discute si el actor tiene derecho o no a consolidar la categoría reclamada con base en las funciones realizadas desde 1 noviembre 2014 hasta la actualidad, de conformidad con el artículo 39-2 del Estatuto de los Trabajadores .

De los hechos declarados probados en la sentencia recurrida se desprende con claridad que el actor dejó de realizar funciones propias de Monitor de natación desde 1 noviembre 2014, en que pasó a efectuar actividad laboral en el Servicio de Patrimonio y Archivo Histórico. Es evidente que en dicho Servicio las funciones del actor no podían ser propias de Monitor de natación. Posteriormente el demandante fue adscrito en enero de 2016 a la Oficina de Turismo, donde tampoco podía realizar funciones de Monitor de natación.

Se mantuvo en tal situación hasta septiembre-octubre de 2017, en que el Ayuntamiento decidió retornarle a realizar funciones de Monitor de natación, decisión esta última que ha sido impugnada en otro procedimiento judicial por el actor.

Es claro, por tanto, que el actor no ha realizado funciones propias de Monitor de natación en el periodo comprendido entre noviembre de 2014 y octubre de 2017, esto es, durante prácticamente tres años.

El precepto legal que el demandante considera infringido por la sentencia recurrida es el artículo 39-2 del Estatuto de los Trabajadores , a cuyo tenor 'La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional solo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención.

El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de esta a los representantes de los trabajadores.

En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un periodo superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables.

Contra la negativa de la empresa, y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción social.

Mediante la negociación colectiva se podrán establecer periodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de vacantes'.

Pues bien, para que procediera la aplicación de dicho precepto legal, la parte actora tendría que haber acreditado la realización de funciones propias de un grupo profesional superior durante el período mínimo indicado en el referido precepto.

Consta probado, como ya se ha señalado, que durante casi tres años el actor vino realizando funciones que no eran de Monitor de natación. Sin embargo, esto no es suficiente, pues el demandante debería además haber probado que las funciones realizadas eran propias de la categoría profesional que pretende se le asigne (Diplomado), o de otra categoría profesional concreta (habida cuenta de los amplios términos en que formula su petición subsidiaria).

Pero sucede que la parte actora no ofrece una descripción normativa del contenido funcional de la categoría de Diplomado, ni de ninguna otra categoría profesional en que hacer efectiva su pretensión, pues no hace mención alguna a la normativa que definiría dicho marco funcional de Diplomado, y además sostiene que el convenio colectivo del Ayuntamiento de Valdemoro no resulta de aplicación por las razones que expone en su recurso (no haber sido publicado dentro del plazo exigido por la normativa legal, ni haber sido registrado, y también porque, en caso de tener validez, habría agotado su vigencia).

En estas condiciones, la pretensión actora no puede de ningún modo acogerse, ya que, aunque el actor ha acreditado que durante tres años no hizo funciones de Monitor de natación, sin embargo no ha probado que las tareas por él realizadas en ese tiempo hayan sido jurídicamente las propias de otra categoría o grupo profesional concretos, siendo que el actor niega la vigencia (y consiguiente aplicabilidad) del convenio colectivo del Ayuntamiento de Valdemoro.

Este último es un dato del que la Sala se ve obligada a partir, toda vez que constituye la posición del propio actor sostenida en su recurso, siendo que la Sala no puede construir ni reelaborar de otro modo el recurso de suplicación, sino que ha de partir del planteamiento efectuado por la parte recurrente, pues de lo contrario sería el propio Tribunal quien tendría que construir y fundamentar el recurso, con la consiguiente pérdida de la obligada neutralidad de aquél. 'La construcción y argumentación del recurso únicamente a la parte recurrente incumbe' (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 21 noviembre 2018, Recurso 88/2017 ).

Sosteniendo la parte recurrente que no resulta de aplicación el convenio colectivo del Ayuntamiento de Valdemoro (por las razones que dicho recurrente expone), y no aportando ningún marco convencional ni normativo aplicable en que consten claramente las concretas tareas o cometidos (esto es, el concreto contenido funcional) de la categoría profesional en que pretende ser jurídicamente reclasificado (Diplomado), es evidente que la pretensión queda ayuna de toda base o soporte normativo para poder fundar la reclasificación que se pretende, debiendo por tanto desestimarse la pretensión, tal como ha entendido el órgano judicial 'a quo'.

Por todo lo expuesto, ha de llegarse a la conclusión de que la sentencia recurrida no ha infringido las disposiciones normativas y doctrina judicial mencionadas en el motivo, debiendo por tanto desestimarse éste y, con él, el recurso de suplicación, con la consiguiente confirmación de la resolución de instancia.



SEXTO .- En la sentencia recurrida se contiene un último motivo de recurso, relativo a la pertinencia de apreciar la recurribilidad de la sentencia de instancia, lo cual ya fue resuelto por el auto dictado por esta Sala a virtud del recurso de queja que en su momento se interpuso frente a la decisión del órgano judicial de instancia de no admitir recurso de suplicación, habiéndose concluido que dicho recurso sí procede en razón de la cuantía reclamada por diferencias retributivas.

SÉPTIMO .- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ' La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación... '.

En el presente caso, si bien el recurso de suplicación ha sido desestimado, la parte recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, pues con arreglo al art. 2-d) de la Ley 1/1996 de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, son titulares de dicho beneficio ' en el orden jurisdiccional social... los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social ', por lo que no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por don Carlos Jesús frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Madrid de fecha 22 de noviembre de 2017 , en autos nº 639/2017 de dicho juzgado, siendo parte recurrida Ayuntamiento de Valdemoro, en materia de Clasificación profesional y cantidad; y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida. Sin imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00- 0900-18 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid, Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826-0000-00- 0900-18.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.