Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 4
OVIEDO
SENTENCIA: 00321/2020
AUTOS: DEMANDA 139/2020
ASUNTO: DESPIDO Y CANTIDAD
En Oviedo, a 9 de octubre de 2020.
Vistos por doña María Teresa Magdalena Anda, Magistrado Juez, del Juzgado de lo Social nº 4 los presentes autos nº 139/2020 sobre DESPIDO Y CANTIDAD, seguidos a instancia de DOÑA Remedios, que comparece representado por el Letrado doña Juana Friera González, frente a Juan Pablo, que no comparece pese a haber sido citada legalmente, y contra el FOGASA, que no comparece pese a haber sido citada legalmente.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
SENTENCIA
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 21 de febrero de 2020, la parte actora presentó demanda sobre DESPIDO contra la empresa FELIX GARCIA LOPEZ, en la que, tras la relación de hechos y fundamentos de derecho, suplicaba que se dicte sentencia que acoja sus pretensiones.
Por el Juzgado se acordó la citación del FOGASA.
SEGUNDO.-Se celebró el juicio el día 8 de octubre de 2020, ratificándose la parte actora en su escrito de demanda, no compareciendo la empresa demandada, ni el FOGASA; si bien por este Organismo se presentó escrito con anterioridad a la vista manifestando el ejercicio de la opción por el abono de la indemnización, al amparo del art 110.1.a de la LRJS; dándose traslado a la parte actora de dicho escrito en la vista, mostrando conformidad con lo peticionado por el FOGASA.
Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta, insistiendo la parte actora en sus pretensiones, tras las cuales quedaron los autos vistos para sentencia.
Hechos
PRIMERO.-Doña Remedios, cuyas circunstancias personales figuran en el encabezamiento de la demanda, vino prestando servicios por cuenta de la empresa demandada FELIX GARCIA LOPEZ, desde el 1 de octubre de 2019, en virtud de contrato de trabajo de carácter temporal, siendo su jornada a tiempo parcial, ostentando la categoría profesional ayudante de camarera, percibiendo un salario mensual de 791,35 euros, incluida la parte proporcional de pagas extras. En la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería y similares del Principado de Asturias.
SEGUNDO.-El 5 de noviembre de 2019 la actora inició proceso de It derivado de enfermedad común.
TERCERO.-La actora fue dada de baja en la empresa el 10 de enero de 2020.
CUARTO.-La actora reclama a la empresa la cantidad total de 2.561,52 euros según el siguiente desglose:
-diferencias salariales nómina octubre 2019 (diferencia entre la jornada completa efectivamente realizada y los 900 euros efectivamente abonados).................................................439,26 €.
-nómina noviembre 2019 (4 días trabajados -del 1 al 4 de noviembre- + complemento empresa incapacidad temporal art. 26 Convenio Hostelería Principado de Asturias - 450 euros abonados el 25 de enero).........................................................................311,89 euros.
-nómina diciembre 2019 (complemento empresa incapacidad temporal art. 26 Convenio Hostelería Principado de Asturias)............................................................................................729,26 euros.
-nómina enero 2020 (complemento empresa incapacidad temporal art. 26 Convenio Hostelería Principado de Asturias)............................................................................................242,93 euros.
Vacaciones pendiente de disfrutar 2019......333,8 euros
Vacaciones pendiente de disfrutar 2020......36,60 euros
Horas Extras octubre 2019 (30 horas extras)............467,7 euros.
QUINTO.-La empresa figura dada de baja en la TGSS desde el 13 de enero de 2020.
SEXto.-La actora no ostenta la condición de representante de los trabajadores.
SEPTIMO.-La actora presentó papeleta de conciliación contra la entidad demandada en fecha 7 de febrero de 2020, habiéndose celebrado acta de conciliación el 20 de febrero de 2020, con el resultado de Intentado sin efecto.
Fundamentos
PRIMERO.-Interesa la actora en la demanda que dio origen a este procedimiento que se declare la improcedencia del despido de que fue objeto, alegando que fue objeto de un despido verbal, y asimismo reclama la cantidad de 2561,52 euros por los conceptos expresados en la demanda.
La empresa no compareció a la vista.
EL FOGASA no compareció a la vista, si bien presentó escrito en el que manifiesta que, para el caso de declaración de improcedencia del despido, opta en virtud de lo dispuesto en el art 110.1.a de la LRJS por la extinción de la relación laboral y al abono de la indemnización al haber causado la empresa baja en la seguridad social.
SEGUNDO.-En primer lugar debe fijarse cual la jornada de la actora, dado que la actora reclama en su demanda que su jornada es a tiempo completo. Pues bien, a falta de otra prueba objetiva, debemos estar a lo pactado en el contrato que ha sido aportado por la actora en su ramo de prueba y lo que figura en su vida laboral, fijándose en ambos documentos que su jornada es a tiempo parcial (60%), siendo esa la jornada que se da por real. De los whatsapp aportados por la actora no se deduce una jornada superior, y en todo caso, es un medio de prueba poco fiable al no constar la titularidad de las líneas y ser fácilmente manipulables las fechas de los dispositivos móviles; por lo que carecen de valor probatorio, pues hasta que whatsapp no modifique la seguridad en el almacenamiento de los mensajes no se podrá estar absolutamente seguro y tener la total certeza de que los mensajes no han sido manipulados ( STSJ de Madrid de 29 de septiembre de 2017, nº 817/2017, rec. 587/2017).
TERCERO.-Fijado lo anterior, los hechos descritos como probados han sido acreditados por la documental aportada por la parte actora y por el FOGASA, no habiendo sido contradichos por la empresa que no ha comparecido al acto del juicio; y constituyen un despido, que ha declarase improcedente por aplicación de lo dispuesto en el art. 55 del E.T.
El artículo 55.4 del RDL 1/1995, de 24 de marzo, establece que el despido se considerara improcedente cuando su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo, es decir, cuando no se notificara por escrito al trabajador, haciendo constar los hechos que lo motivaron y la fecha en que tendrá efectos, como acontece en las presentes actuaciones, lo que determina, la declaración de improcedencia del despido examinado.
La exigencia de forma escrita tiene un fundamento evidente, la garantía del derecho de defensa del trabajador. Lo que se relaciona necesariamente con la exigencia de que es al empresario a quien corresponde acreditar la veracidad de los hechos imputados además de su gravedad y suficiencia a efectos de despido.
Por todo lo anterior, procede la estimación de la demanda de despido, y declarar la improcedencia del despido de fecha 10 de enero de 2020, fecha de la baja en la TGSS.
Ahora bien, con las consecuencias de la extinción de la relación laboral indicadas en el Art. 110 1.a al haber efectuado el FOGASA la opción por la indemnización y al encontrarse la empresa de baja en actividad desde el día 13 de enero de 2020. Por lo que procede la declaración de improcedencia del despido y con las consecuencias indicadas la aplicación del R. D. Legislativo 2/2015, 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y en concreto el art 56 del ET. El Art. 56,1 y 2 E.T dispone Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
Partiendo de una antigüedad de 1 de octubre de 2019, fecha de despido el 10 de enero de 2020 y fijado el salario día en 26,37 euros (partiendo de que su jornada era la pactada en el contrato y de la nómina aportada por la actora en su ramo de prueba) le corresponde percibir a la actora una indemnización de 290,07 €.
CUARTO.-Procede concretar en este punto la legitimación del FOGASA para efectuar opción en el acto de la vista de juicio por despido para el caso de declararse la improcedencia, y que ha sido objeto de pronunciamiento reciente por el Tribunal superior de Justicia de Asturias en sentencia dictada el 8 de mayo de 2018 en Recurso 725/18 que indica literalmente La cuestión objeto de enjuiciamiento se centra en determinar la validez y eficacia de la solicitud de extinción del contrato de trabajo efectuada por el Fondo de Garantía Salarial en el acto de la vista oral ante la imposibilidad de readmisión del trabajador, conforme se detalla en el párrafo segundo del Fundamento de Derecho Segundo de la Resolución recurrida, solicitud con la que aquél se mostró conforme. Dispone el antes citado artículo 110 de la referida Ley Procesal en su apartado 1 a), bajo la rúbrica 'Efectos del despido improcedente', que 'si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades: a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112'. Aun siendo cierto que la redacción literal del precepto que antecede solo atribuye a la parte titular del derecho a optar entre la readmisión o la extinción indemnizada, la posibilidad de anticipar tal opción al momento del acto del juicio oral, no lo es menos que resulta razonable otorgar dicha facultad también al Organismo demandado en los casos en los que el empresario no comparece a dicho juicio y constan datos demostrativos de la imposibilidad de tal readmisión, como es el supuesto examinado, en cuyo Fundamento de Derecho Primero expresamente se constata que resulta 'acreditado suficientemente a medio de documental obrante en autos que la empresa efectivamente ha cesado en su actividad', cerrando 'sin dar ningún tipo de explicación ni alternativa al trabajador', y ello fundamentalmente porque la redacción del artículo 23 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que regula la intervención del Fondo de Garantía Salarial en el proceso laboral, ha ampliado las facultades que le reconocía el anterior precepto 23 de la Ley de Procedimiento Laboral , al afirmar la posibilidad de comparecer aquél como parte en defensa de los intereses públicos que gestiona (nº 1 de ése precepto), siendo su llamada al proceso obligatoria en el caso de empresas desaparecidas (nº 2), estableciendo expresamente su nº 3 que 'el Fondo de Garantía Salarial dispondrá de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda, así como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dicten'. Finalmente su nº 5 le impone, en los supuestos del apartado 2 de dicho artículo y cuando comparezca en juicio en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, 'alegar todos aquellos motivos de oposición que se refieran a la existencia de la relación laboral, circunstancias de la prestación, clase o extensión de la deuda o a la falta de cualquier otro requisito procesal o sustantivo. La estimación de dichas alegaciones dará lugar al pronunciamiento que corresponda al motivo de oposición alegado, según su naturaleza, y a la exclusión o reducción de la deuda, afectando a todas las partes'. De cuanto antecede cabe razonablemente concluir que dentro de las citadas amplias facultades reconocidas al Organismo demandado puede incluirse también la opción que contempla el reiterado articulo 110.1 a) de la Ley Procesal.
En ese mismo sentido se ha pronunciado el TS en sentencia de fecha 5 de marzo de 2019.
QUINTO.-En cuanto a la demanda de cantidad, debe recordarse que corresponde a la parte actora la justificación de los servicios cuya retribución pretende, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial contenida entre otras en las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 2 de marzo de 1992 y 12 de julio de 1994, -hecho constitutivo-, en tanto que la empresa, viene obligada a la probanza de su abono -hecho impeditivo-, en aplicación del principio procesal de la carga de la prueba del artículo 217.3 de la L.E.C.
En el presente caso, no procede reconocer las diferencias salariales reclamadas por jornada completa, al no haberse acreditado, como hemos razonado, que realizase la misma. Ahora bien, no ha acreditado la empresa, correspondiéndole la carga de la prueba, que le haya abonado las vacaciones de 2019 y 2020, ascendiendo las primeras a 210,96 euros y las segundas a 26,37 euros, conforme al salario fijado en esta sentencia, por lo que se condena a la empresa a su abono.
En cuanto a la nómina de noviembre de 2019 (reclama 4 días de salario y el complemento de IT, descontando 450 euros que percibió) y diciembre de 2019 y enero de 2020 en las que reclama el complemento de It, correspondía a la empresa acreditar su abono y no habiéndolo hecho debe estimarse la pretensión de la actora, si bien ajustando los cálculos a su jornada, por lo que la empresa adeuda a la actora la suma de 187,13 euros por el mes de noviembre de 2019 (de dicha cantidad 105,48 euros corresponden a salario de los 4 días trabajados), la suma de 437,55 por diciembre de 2019 y la de 145,75 euros por el mes de enero de 2020.
En cuanto a las horas extras reclamadas, debe recordarse que en nuestra jurisprudencia es clásica la exigencia de que el trabajador que formula una reclamación como la aquí enjuiciada acredite que ha trabajado las horas extraordinarias en que basa la misma, debiendo hacerlo de forma detallada y minuciosa ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1989 por todas), por lo que se ha de exigir cumplida prueba de su realización hora a hora y día a día, por no ser 'sustituible la justicia por la benevolencia, siendo al reclamante al que le incumbe la carga de la prueba' ( Sentencia del Tribunal Supremo 20 de enero de 1968, 31 de enero de 1990, 11 de junio de 1993, entre otras), ahora bien, ello es así, salvo que tal prolongación de la jornada se habitual, en cuyo caso es suficiente con acreditar dicha circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria.
Pues bien, en el presente caso, no se ha desplegado prueba que acredite la realización de las horas extras reclamadas. Por lo que se desestima la reclamación de horas extras.
SEXTO.-El FOGASA estará a la responsabilidad del art 33 del ET. No respondiendo el FOGASA del complemento de IT al ser una mejora de convenio.
SEPTIMO.-Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en virtud de lo dispuesto en el art. 191 LRJS.
Fallo
Estimando parcialmente la demanda de DESPIDO Y CANTIDAD formulada por DOÑA Remedios frente a la empresa FELIX GARCIA LOPEZ, y contra el FOGASA, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del que fue objeto la actora, por hecha la opción a favor de la indemnización, declarando extinguida la relación laboral desde el día del despido (10 de enero de 2020), condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la actora la cantidad de 290,07 euros en concepto de indemnización. Declarando la responsabilidad del FOGASA dentro de los limites legalmente establecidos.
Estimando parcialmente la demanda de Cantidad formulada por DOÑA Remedios frente a la empresa FELIX GARCIA LOPEZ y contra el FOGASA, debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad total de 1.007,76 euros por los conceptos reclamados; declarando la responsabilidad del FOGASA dentro de los limites legalmente establecidos.
Notifíquese a las partes la presente sentencia, advirtiendo que contra la misma cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, debiendo en su caso anunciar ante este Juzgado el propósito de entablarlo en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de aquella y cumpliendo los demás requisitos establecidos en el art. 194 y siguientes de la LRJS.
Adviértase al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o causahabientes suyos o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita deberá al tiempo de anunciar el recurso haber consignado la cantidad objeto de condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta el Juzgado en la entidad Santander, cta nº 3361000065 0139 20, siendo el código de oficina bancaria 0030 - 7008, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista incorporándolos a este Juzgado con el anuncio del recurso.
Asimismo, deberá en el momento de interponer el recurso consignar por separado la suma de 300 euros en concepto de depósito en cuenta bancaria (3361000065 0139 20), acreditando mediante la presentación de justificante de ingreso en el período comprendido hasta la formalización del recurso.
En todo caso, el recurrente deberá asignar Letrado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.
Una vez transcurra ese plazo sin que cualquiera de las partes manifieste su propósito de presentar el recurso, la sentencia será firme, sin necesidad de declaración judicial alguna, y se procederá al archivo de los autos.
Así, lo acuerdo mando y firmo.
