Sentencia SOCIAL Nº 321/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1096/2019 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 321/ 2020
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a seis de Febrero de dos mil veinte.-
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1096/19, interpuesto por Dª Aida contra la Sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social núm. 3 DE GRANADA, en fecha 11-03-19, en Autos núm. 323/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Aida en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 11-03-19, que contenía el siguiente fallo: 'Desestimo la demanda formulada por doña Aida frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de las peticiones deducidas en su contra.'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'Primero.- Doña Aida , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 /1960, viene afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 y su profesión habitual es la de limpiadora.

Segundo.- Tramitado respecto de la demandante expediente de incapacidad permanente, se emitió informe médico de síntesis por facultativo evaluador del INSS en fecha 25/01/2018, en el que se indicaron como diagnósticos objetivados en la actora los de secuelas de polio en miembro inferior derecho, discopatía lumbar, osteoporosis, coriorretinosis miópica en ojo izquierdo, blefaritis y queratoconjuntivitis adenovírica en ambos ojos.

Las limitaciones orgánicas y funcionales apreciadas en la demandante se describieron de la siguiente forma: 'LIMITACIÓN FUNCIONAL GRADO 1.

EXPLORACIÓN: MARCHA Y ESCALERAS CON MECANISMO NORMAL. LASEGUE IZDO DUDOSO, BRAGARD Y NERI SON NEGATIVOS BILATERALMENTE. HIPOTROFIA GENERALIZADA EN MID POR POLIOMIELITIS DE LA INFANCIA. ROT ROTULIANO APAGADO EN MID. MOVILIDAD FUNCIONAL LUMBAR LIMITADA EN CRISIS ÁLGICAS COMO LA ACTUAL.

AV EN OD DE 0,6 Y EN OI MOV. MANOS (AMBLIOPE).' (sic).

Tras dictamen propuesta de 05/02/2018, que recogía el cuadro clínico residual y limitaciones funcionales antes expuestas, por resolución de 07/02/2018, se denegó la prestación por considerar que las lesiones padecidas por la demandante no alcanzaban un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

Frente a tal resolución la actora presentó reclamación previa que no prosperó.

Tercero.- De estimarse la demanda, la base reguladora de una eventual prestación por incapacidad permanente total o absoluta derivada de enfermedad común ascendería a la cantidad de 288,28 € mensuales.

Cuarto.- Por resolución de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía de 27/11/2014 se reconoció a la demandante un grado de discapacidad del 47% con efectos desde 04/07/2014.

Del grado de discapacidad discutido 10 puntos correspondían a factores sociales complementarios y otros 37 a limitaciones en la actividad relacionadas con los diagnósticos de disminución de la eficiencia visual por miopía, limitación en miembro inferior por poliomielitis infecciosa, limitación funcional en miembro inferior por cicatriz, alteración de la conducta por trastorno fóbico y discapacidad del sistema osteoarticular por trastorno del disco intervertebral.

En la misma resolución se indicó que la demandante no cumplía con los criterios para reconocimiento de baremo de movilidad reducida.

Quinto.- La demandante realiza visitas de seguimiento en servicio de Medicina Física y Rehabilitación del Hospital Virgen de las Nieves por osteoporosis, secuelas de polio y lumbalgia.

En informe de tal servicio de 14/11/2018 la demandante refería también dolor en rodilla izquierda y se indicó que, a la exploración, la demandante no presentaba alteración de balance neurológico salvo secuela de polio en miembro inferior derecho, inexistencia tanto de signos de trombosis venosa profunda como de síndrome de dolor regional complejo en rodilla izquierda, signo de cepillo positivo en rodilla izquierda sin choque rotuliano, rodilla empastada, dolor en interlinea articular interna a la palpación y estabilidad en todos los planos.

Realizada una RMN de columna lumbosacra se evidenciaron signos de discopatía degenerativa difusos, pequeña protrusión discal en segmento L4-L5 que contactaba con cara anterior del estuche dural, hernia discal del semento L5-S1 posteromedial de predominio izquierdo con un fragmento que ocupaba el receso lateral S1 izquierdo. El disco aparecía asimismo herniado en el foramen de conjunción izquierdo colapsando parcialmente la grasa perirradicular de la raíz L5 izquierda y signos de sobrecarga en las pequeñas articulaciones que aparecían hipertrofiadas con signos de sinovitis.

En radiografía de rodilla izquierda se apreció artrosis femoropatelar.

El diagnóstico emitido en el informe ahora citado fue el de secuelas de poliomielitis, osteoporosis de cuello femoral, osteopenia de columna lumbar y lumbalgia.

El plan de actuación consistió en evitar sobrecarga de rodilla, tratamiento rehabilitador y revisión con densitometría.'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Aida , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia desestimatoria de la demanda interpuesta por la actora, nacida en el año 1960, afiliada a la Seguridad Social y en alta en el Régimen General como limpiadora, a cuyo través impugnaba la resolución del INSS dictada el 7 de febrero de 2018 por la que denegaba las prestaciones por incapacidad permanente al considerar que no estaba en ninguno de los grados previstos, interpone el presente recurso de suplicación la demandante, que estructura en dos motivos, dedicando el primero al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS a solicitar que se adicione al final del párrafo primero del hecho probado segundo el siguiente texto: 'La actora en relación con su discopatía lumbar, presenta protusión discal postero-medial y lateral izquierda en L5-S1 que comprimen la raiz S1 izquierda en el receso lateral y conjuntamente con la hipertrofia facetaria, reduce los diámetros del canal espinal' 'Como consecuencia de la polio, presenta también osteoporosis de cuello femoral y la ostepenia de columna lumbar por lo que usa botas ortopédicas con alza de 2.5 cm', lo que funda en el Informe Medico de Síntesis de 25 de enero de 2018 que figura dentro del documento en PDF 7 'Expediente Administrativo 'dentro del expediente digitalizado, y más en concreto la pag. 3 en la que se recoge el apartado correspondiente al aparato locomotor, interesando que se recoja sobre todo el inciso que resulta de los resultados de la RM en el que consta que 'existe compromiso radicular de la raiz L5-S1', complemento que puede prosperar en el extremo de incorporar los datos de la existencia de osteoporosis de cuello femoral y del diagnóstico de osteopenia en la columna lumbar, así como en el hecho de usar botas ortopédicas con alza de 2,5 cm, pero no en los demás extremos, pues ya consta en el hecho probado quinto con mucho más detalle cuales son hallazgos radiográficos que presenta la actora según los resultados de la RMN de columna lumbosacra que se le practicó.



SEGUNDO.- Se continua la censura de hecho, solicitando que se adicione al final del párrafo primero del hecho probado segundo este otro texto: 'En cuanto a las lesiones en la vista la actora presenta coriorretinosis miópica en ojo izquierdo AV movimiento de mano y una agudeza visual del 0,6 en el OD, presentando ademas blefaritis y queratoconjuntivitis adenovirica en AO,' lo que funda en el Informe Medico de Síntesis de 25 de enero de 2018 que figura dentro del documento en PDF 7 'Expediente Administrativo 'dentro del expediente digitalizado, y más en concreto la pag.2 en la que se recoge el apartado correspondiente al aparato de la visión , así como en el informe de Retina y Vitreo de Oftalmológica General del Complejo Hospitalario Universitario de Granada correspondiente a la revisión de 27 de noviembre de 2017 que figura dentro del PDF 7 'Expediente Administrativo 'referido. Sin embargo ya se recogen todos estos datos a lo largo del hecho probado segundo originario por lo que resulta innecesario volver a estamparlos.-

TERCERO.- En la censura jurídica formulada por la vía del artículo 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción por falta de aplicación del articulo 194 b) y c) la LGSS. En realidad se trata de los artículos 195.5 y 4 que definen los grados de absoluta y total que se reproducen en el recurso conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, citándose en el desarrollo del motivo en apoyo de su pretensión las Sentencias de esta Sala de lo Social de Granada dictadas el 29 de junio de 2017 al resolver el Recurso nº 3270/2016 y el 8 de junio de dicho año en el Recurso nº 7/2017. Y la infracción se entiende cometida, pues solo con el porcentaje del 44% al que corresponde la perdida de visión binocular que presenta la demandante llega conforme a la escala de Wecker a la horquilla que le hace ser merecedora de la incapacidad permanente total, situada entre el 37 y el 50%. Pero es que además continua la parte recurrente, si a ello se unen las restantes patologías, por las que se le ha reconocido un grado de discapacidad del 47%, resultando que a nivel lumbar esta acreditada la existencia de compromiso radicular del nervio lumbar, por lo que encuentra grandes limitaciones a nivel de columna y miembros inferiores, ello le impide no solo realizar las tareas propias de su profesión habitual de limpiadora, que implican una carga tanto de columna como de miembros inferiores en grado 2, pues hay que coger pesos, subir escaleras, flexionar tronco, hacer fuerza con los brazos entre otras, sino que dada su limitación visual, también estaría limitada para desempeñar otro tipo de profesión de carácter más sedentario, que requeriría de una mayor agudeza visual que la que tiene la actora, no siendo valido el argumento del medico de evaluador de que lo que procede es cursar situaciones de incapacidad temporal en momentos álgidos, al haber precedido a esta expediente de incapacidad permanente un largo proceso de incapacidad temporal y estar ya las posibilidades terapéuticas agotadas. Por todo ello entiende que se le debe reconocer la pensión de incapacidad permanente absoluta y de manera subsidiaria la de incapacidad permanente total cualificada.

Pues bien en la sentencia de esta Sala que se invoca, dictada en el Recurso 7/2017, ante un cuadro consistente en 'cataratas en ambos ojos intervenidas, desprendimiento de retina bilateral intervenido, espondilodiscartrosis lumbar, SAOS en tratamiento con CPAP y diverticulosis en colon izquierdo. Ello le ocasionaba limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en AV (csc) de OD 0,1 y OI 0,3, BMC pseudoafaquia bilateral correcta, FO: cerclaje con buena indentación papila normal bilateral, desgarro correctamente sellado OI (revisión oftalmológica el 21/01/15), SAOS en tratamiento con CPAP con adecuado control y adaptación, discoartropatía degenerativa de raquis lumbar, exploración actual con balance articular y muscular conservados, sin signos clínicos de afectación neurológica/radicular, EMG 26/02/15 con hallazgos de afectación subaguda y crónica raíces L4-5 derechas, patrón de reclutamiento de unidades motoras conservado.

A la exploración del aparato locomotor refiere mejoría clínica de adormecimiento de MID tras tratamiento con pregabalina, actualmente sin tratamiento, balance articular de raquis no limitado, no pérdida sensitiva motora, realiza punta/talón y cuclillas, FABERE normal, son signos de irritación radicular, ROTS + simétricos, 'se estimo su recurso y se le concedió la incapacidad permanente absoluta, pues con exclusivamente la patología ocular, el actor alcanza una pérdida de agudeza visual binocular en aplicación de la Escala de Wecker seguida a título orientativo por esta Sala como recuerda el trabajador recurrente en múltiples sentencias dictadas por esta Sala de lo Social de Granada, como son algunas de las que cita en el desarrollo del motivo, del 51% y por ende es incardinable el supuesto en el grado de incapacidad permanente absoluta, ya que según la mencionada Escala este grado de incapacidad es reconocible a partir de un porcentaje del > 50 %, razones todas ellas que han de llevar a la estimación del motivo y con ello del recurso, con la paralela revocación de la Sentencia de instancia que así no lo entendió.

Mientras que en el asunto que se enjuicio en la Sentencia dictada por esta Sala el 29 de junio de 2017, se concedió el grado de absoluta al allí recurrente al haberse producido una agravación del de total, al contemplarse tras la revisión factica el siguiente cuadro residual: 'Lumbalgia mecánica crónica sin signos de comprensión radicular. Trastorno obsesivo compulsivo. Diabetes mellitus tipo 2. Miopía degenerativa intervenida en ambos ojos con lente intraocular; siendo las limitaciones orgánicas o funcionales: Lumbalgia mecánica crónica sin signos de afectación radicular.

'El servicio de oftalmología del SAS emite informe en fecha 13-08-2015: Diagnóstico: Miopía (degenerativa) elevada progresiva.

EXPLORACIÓN: A.V. ojo derecho: 0,2 y ojo izquierdo 0,2'.

Y se acogió la censura jurídica al razonarse que puesto que si la actora padece pérdida de visión en ambos ojos, con una agudeza visual prácticamente nula del 0,2, ello, por si mismo, sin valoración de los demás padecimientos que se dicen acreditados, hace que deba afirmarse que su aptitud física es tan reducida que en realidad le está vedada la posibilidad de desempeñar cualquier actividad profesional retribuida, criterio que avalan los módulos recogidos en el antiguo y derogado Reglamento de Accidentes de Trabajo, utilizables sin duda a efectos indicativos, en el que se calificaba -Art. 41- como invalidez permanente absoluta para todo trabajo la pérdida de visión en un ojo, si queda reducida en el 50% o mas la fuerza visual del otro y que queda refrenda por la escala de Wecker que con valor igualmente indicativo y con la finalidad de objetivar en lo posible la determinación del grado cuando de perdida de visión se trata, es utilizado por los Tribunales de Justicia. A tenor de lo expuesto debe concluirse que es apreciable en la Sentencia de instancia la infracción jurídica que se argumenta en el recurso, el cual, en consecuencia, tiene que ser estimado. Es decir que en estos dos supuestos se alcanza por los recurrentes la condición de pensionistas en el grado de absoluta, exclusivamente por la patología visual al tener una pérdida de la visión binocular en aplicación de la la escala de Wecker superior al 50%, pues en el primer caso es del 51% y en el segundo del 52% resultando dicho grado en la horquilla a partir de > 50%. Pero en el caso que nos ocupa la disminución de la agudeza visual de la actora es del 44%, no llegando por lo tanto al grado de absoluta, conforme a dicha escala, y al que tampoco alcanza con las demás patologías, pues como razona el Magistrado de instancia, la limitación en miembro inferior por poliomielitis infecciosa y por cicatriz, están relacionadas con enfermedades o lesiones padecidas en la infancia.

Por la alteración de la conducta por trastorno fóbico no consta tratamiento al tiempo de tramitarse el expediente administrativo, ni tampoco informes médicos que relacionen tal diagnóstico con alguna limitación funcional.

También se aprecia en la demandante discopatía lumbar, más concretada en informe de noviembre de 2018 mencionado al hecho probado quinto, sin evidencia de limitación funcional de gravedad derivada de los menoscabos de columna, al margen de posibles situaciones álgidas que en su caso, podrían justificar períodos de incapacidad temporal.

Además, por el padecimiento de columna no se han demostrado agotadas posibilidades de tratamiento ni tan siquiera prescripción farmacológica de especial intensidad analgésica y aunque se trate de informe posterior, en noviembre de 2018 no se constata por Servicio de Medicina Física evidencia de afectación radicular a la exploración.

Todo ello evidencia capacidad laboral, pues las limitaciones no solo no resultan incompatibles con el desarrollo profesional y eficaz de cualquier oficio en el ámbito de una empresa, sino que tampoco le impiden seguir realizando su trabajo de limpiadora, pues aunque implique tareas esforzadas al menos moderadas y requerimientos elevados de bipedestacion interrelacionando las dolencias padecidas, y especialmente las secuelas que de ellas se derivan que es lo que debe tenerse en cuenta, se constata todavía unas muy discretas limitaciones desde el punto físico susceptibles en periodo de agudizaciones de la aplicación de la incapacidad temporal, puesto que no esta objetivada clínica relevante, no estando limitado el balance articular ni el muscular, sin existir signos clínicos o neurofisiológicos de afectación neurológica o alteración radicular, siendo los signos degenerativos encontrados de entidad discreta.

Por lo demás,aunque conforme a la escala de Wecker llegue a un porcentaje del 44%, no puede aplicarse automáticamente dicho criterio orientativo para el acceso del grado de total, pues en este grado debe ponderarse el requerimiento profesional de la agudeza visual de cada profesión, (lo que no resulta preciso en el grado de absoluta) y una agudeza visual de 0,6 permite a la demandante el desempeño del trabajo de limpiadora, pues no se trata de ocupación caracterizada por una importante exigencia visual teniendo en cuenta que la profesión de limpiadora en lo que hace al requerimiento profesional de la agudeza visual esta valorada en la Guia de Valoración Profesional del INSS, en el grado 2, es decir según se comprueba para trabajos de baja -media exigencia visual, que la demandante puede seguir desempeñando, al situarse la agudeza visual binocular en dicha Guia para dicho grado entre el 0,3-0,4, razones que conducen a la desestimación del motivo y con ello del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Aida , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de los de Granada de 11 de marzo de 2019 dictada en los Autos núm. 323/18, seguidos a instancias de la trabajadora recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1096.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1096.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.