Sentencia Social Nº 3210/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 460/2007 de 20 de Abril de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

MDT

IL·LM. SR. AMADOR GARCIA ROS

IL·LM. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

IL·LM. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

Barcelona, 20 d'abril de 2009

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 3210/2009

En el recurs de suplicació interposat per -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) i Leon a la sentència del Jutjat Social 19 Barcelona de data 16 d'octubre de 2007 dictada en el procediment núm. 460/2007 en el qual s'ha recorregut contra ambdues parts, ha actuat com a ponent Il·lm.

Sr. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ.

Antecedentes

Primer. En data 21.06.07 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Invalidesa general, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 16 d'octubre de 2007, que contenia la decisió següent:

"ESTIMAR EN PART la demanda interposada per D. Leon contra l'Institut Nacional de la Seguretat Social, en reclamació per INVALIDESA i declaro al demandant en situació d'incapacitat permanent en grau de total per la professió habitual, per malaltia comuna, amb dret a percebre una prestació mensual vitalícia del 55 per cent de la base reguladora mensual de 1.108,87 euros, incrementada en un 20 per cent als períodes d'inactivitat laboral, mes les revaloritzacions i millores corresponents, amb efectes econòmics des de 14-03-2007 i condemno a l'Institut Nacional de la Seguretat Social a reconèixer i abonar l'esmentada prestació."

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

Primer.- D. Leon , nascut el dia 21-06-1951, afiliat a la Seguretat Social amb el nº NUM000 , la seva professió habitual es de treballador autònom de comerç menor de sabates i en situació d'alta al Règim Especial de Treballadors Autònoms i es titular de l'empresa del seu nom, actualment en situació de baixa i sense treballadors en plantilla (foli 25). Inicia un període d'incapacitat permanent el 15-01-2007 i el 5-02-2007 es va estendre alta amb proposta d'incapacitat permanent.

Segon.- Per resolució de 13-03-2007 es va resoldre no declarar al demandant en situació d'incapacitat permanent per no reunir aquest requisit i per descobert en el pagament de quotes a la Segureta Social, i extingir la situació d'incapacitat temporal en aquella data. L'ICAM va reconèixer en data de 5-02-2007 el següent quadre clínic: "Coxartrosis izquierda severa con marcada limitación funcional. Lumbartrosis".

Tercer.- Disconforme amb l'anterior resolució, va interposar Reclamació Prèvia el 12-04-2007, que fou desestimada per resolució de 25-04-2007.

Quart.- La base reguladora mensual de la prestació es de 1.108, 87 euros i els efectes econòmics 14-03-2007.

Cinquè.- Les lesions que afecten el demandant son: "Coxartrosi esquerre severa amb marcada limitació funcional. Coxartrosi dreta moderada. Lumbartrosi severa amb radiculopatia L5 dreta. HTA. Hiperuricemia. Dislipemia. Hiperglucèmia".

Sisè.- La sentencia del Jutjat Social 27 de 20-02-2007 va desestimar la demanda sobre la base de les següents seqüeles: "Coxartrosis postraumática izquierda muy severa, limitante, pendiente de prótesis total. Espondiloartrosis moderada con discopatías L4-L5, L5-S1. Lumbalgia crónica", que ha estat recorreguda (folis 80 a 84).

Setè.- El demandant te reconegut un grau de disminució del 33% i la superació del barem de mobilitat per resolució del Departament de Benestar Social de 27 de novembre de 2006 (folis 22-3).

Tercer. Contra aquesta sentència ambdues parts van interposar un recurs de suplicació, que van formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat, respectivament, a les parts contràries i l'actora va impugnar el interposat per la demandada. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER. Postula l'entitat gestora com primer motiu de suplicació, per la via de l' apartat a) de l'art. 191 TRLPL , la infracció de l' art. 421 en relació al 222 ambdós LEC, per entendre que en la present litis existia litispendència respecte el previ pronunciament del jutjat del social número 17 que, en el moment del judici, no era encara ferm.

És evident que aquest motiu ha de decaure, atès que allò que es jutjà en la dita sentència era l'adequació a legalitat d'una prèvia resolució administrativa -de data 25 de juliol de 2006-, mentre que aquí allò que es jutja és la resolució del 13 de març de 2007.

Hem de recordar, en aquest sentit, que per bé que els criteris aplicatius de la institució de cosa jutjada s'han anat apaivagant amb la més recent doctrina jurisprudencial, especialment després de l'entrada en vigor del darrer text de la LEC, de tal manera que l'única identitat requerida és la subjectiva, no ocorre mateix amb la litispendència, supòsit en el què encara es continua demandant la "més perfecta identitat" subjectiva, objectiva i de "causa petendi" (entre moltes d'altres, SSTS UD 23.03.2004 i 30.09.2005)

Per tant, en impugnar-se dues resolucions administratives diferents és evident que no concorre la litispendència al legada, el que ha de determinar la desestimació d'aquest motiu.

SEGON. Per la via de l' apartat b) de l'art. 191 TRLPL es postula la revisió del relat fàctic de la sentència. En concret, se'ns demana, amb cita dels documents que consten en els folis 25 a 32, la modificació de l'ordinal primer, proposant-se el següent redactat: "D. Leon , nacido el día 21-6-1951, afiliado a la seguridad social en el n° NUM000 , su profesión habitual es la de trabajador autónomo de comercio menor de calzado y en situación de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y es titular de la empresa de su nombre, en situación de baja y sin trabajadores en plantilla desde el 31-07-2007, (folio 25). Inicia un periodo de incapacidad temporal el 15-01-2007 y el 5-02-2007 se le extendió alta con propuesta de incapacidad permanente"

Escau tenir present que conforme constant doctrina jurisprudencial per a que prosperi aquesta causa de suplicació, en base al caràcter extraordinari d'aquest recurs, és necessària la concurrència dels següents elements: a) l'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments; b) que aquest error es basi en documents o perícies que constin en les actuacions que ho posin en evidència; c) que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisòria; d) que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves; i e) que les modificacions sol licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució de les qüestions plantejades.

L'aplicació dels dits criteris ha de comportar la desestimació del canvi proposat. En efecte, la comparació entre el text de la sentència i el què el recurs conté difereix respecte la data en què la plantilla de l'empresa fou donada de baixa. És obvi, però, que és aquest un aspecte pacífic, que es indirectament valorat per la jutjadora "a quo", pel que la inclusió proposada res aporta al coneixement de la Sala del fons de l'assumpte, sense perjudici d'allò que després direm.

TERCER. Per la via de l' apartat c) de l'art. 191 TRLPL es denuncia la infracció d'allò previst a l' art. 142.2 TRLPL , per entendre que en el moment de tramitació de l'expedient administratiu l'actor tenia tres treballadors al seu servei, mentre que en el moment del judici no en tenia cap, la qual cosa ens trobaríem davant d'un fet nou.

És obvi -en relació a les reflexions que hem fet en el fonament anterior- que el substrat fàctic sobre el què es basa aquesta argumentació és certa, atès que l'extinció dels tres contractes dels assalariats que prestaven els seus serveis al demandant es produí en data 31 de juliol de 2007, mentre que la resolució administrativa impugnada porta data 13 de març. És més, tot i no dir-se en el recurs, la pròpia demanda tingué entrada en el jutjat en data 22 de juny.

Hem d'observar, no obstant, que la norma processal invocada no pot ser entesa en el sentit rígid que se'ns proposa. Volem recordar, en aquest sentit, que la pròpia doctrina cassacional ha apaivagat una hermenèutica tancada, singularment en matèria de malalties o lesions que no constin a l'expedient administratiu i siguin al legades en el judici (per totes, la STS UD 07.12.2004) Com s'indica en aquest pronunciament: "La inexistencia de un presupuesto constitutivo de la pretensión judicial relativa al reconocimiento de una prestación de Seguridad Social puede y debe ser apreciada por el Organo Judicial, aún cuando no hubiera sido objeto de expresa alegación, en la resolución administrativa que se combate, toda vez que, ello, se incardina en la aplicación del principio "iura novit curia" y en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y prueba de los hechos en el proceso"

Certament aquesta interpretació flexible té un límit evident: no causar indefensió a la contrapart, de tal manera que no tingui les armes processals, fàctiques i jurídiques necessàries per defensar-se en el judici oral. Aquest límit ha estat reiterat en la doctrina cassacional i, fins i tot constitucional, en relació a la vinculació entre la reclamació prèvia i la demanda.

Doncs bé, hem d'observar que a la demanda l'actor ja al legava en forma expressa que la seva situació física li impedia seguir amb el negoci, pel que procediria, de continuar així les coses, a despatxar als seus treballadors a finals del mes de juliols (fet catorzè de la demanda) Per tant, l'entitat gestora ja estava advertida d'aquest fet, podent fàcilment comprovar abans del judici -a través dels registres informàtics- si la dita extinció s'havia o no produït, el que allunya la dita al legació recursal de qualsevol possibilitat d'indefensió.

D'aquesta manera, res impedia a la recorrent comprovar abans de la vista oral si l'actor tenia ja o no treballadors al seu càrrec i fer, al respecte les al legacions oportunes. Certament és aquest un aspecte que no constava a l'expedient administratiu, però que, no obstant, és d'una evident importància en la present litis, màxim si -com s'afirma i així sembla deduir-se de les actuacions- la situació física del demandant li impedia continuar amb el negoci. Portar fins les seves darreres conseqüències la lògica simplement formalista del recurs significaria que la Sala no podria valorar el dit element fàctic, produït amb posterioritat a l'expedient administratiu, el què obligaria a un nou procés de declaració d'incapacitat permanent, que probablement resultaria impossible, atès que és previsible que l'actor hagi finalitzat -per les raons de malaltia expressades- la seva activitat econòmica per la qual estava integrada en el sistema.

En conseqüència, aquest motiu ha de ser desestimat.

QUART. I per la mateixa via anterior es denuncia, finalment, la infracció d'allò previst a l' art. 137.4 TRLGSS .

És reiterada doctrina d'aquesta Sala (entre moltes altres, la de 19 octubre 1992), així com d'altres Sales socials de diferents Tribunals Superiors de Justícia, que a l'efecte de la declaració d'una Invalidesa Permanent com Total deu partir-se que: a) La valoració de la Invalidesa Permanent ha de realitzar-se atenent fonamentalment a les limitacions funcionals derivades dels patiments del treballador, quan tals limitacions són les quals determinen l'efectiva restricció de la capacitat de guany. b) Han de posar-se en relació les limitacions funcionals resultants amb els requeriments de les tasques que constitueixen el nucli de la concreta professió. c) L'aptitud per a l'acompliment de l'activitat laboral «habitual» d'un treballador, implica la possibilitat de portar a terme totes o les fonamentals tasques de la mateixa, amb professionalitat i amb unes exigències mínimes de continuïtat, dedicació, rendiment i eficàcia, i sense que l'acompliment de les mateixes generi «riscos addicionals o superposats» als normals d'un ofici o comporti la submissió a una «contínua situació de sofriment» en el treball quotidià. d) No és obstacle a la declaració de tal grau d'incapacitat el qual el treballador pugui realitzar altres activitats distintes, més lleugeres o sedentàries, o fins i tot pugui ocupar tasques «menys importants o secundàries» de la seva pròpia professió habitual o comeses «secundaris o complementaris» d'aquesta, sempre que existeixi una impossibilitat de continuar treballant en aquesta activitat i que conservi una aptitud residual que «tingui rellevància suficient i transcendència tal que no li impedeixi al treballador concretar relació de treball futur». I i) Deu entendre's per «professió habitual», no un determinat lloc de treball, «sinó aquella que el treballador està qualificat per a realitzar i a la qual l'empresa li hagi destinat o pugui destinar-li en mobilitat funcional».

L'aplicació dels esmentats criteris ens ha de dur a la desestimació d'aquest darrer motiu. En efecte, és evident que una persona que pateix d'una coxartrosi i una lumboartrosi amb la severitat que consta a l'ordinal cinquè -pacífic- difícilment pot bipedestar i deambular, ni fer moviments que afectin la part del raquis afectada. I és clar, que en principi, l'activitat de comerç al menor de sabates es caracteritza pels dits requeriments.

Certament, hom pot valorar si en les dites circumstàncies es pot dur a terme aquestes funcions en el RETA, si es tenen tres treballadors a càrrec. No obstant, hem de partir de les consideracions ja fetes -sobre les què també es sustenta la jutjadora del primer grau- respecte a que en el moment del judici ja no hi havia assalariats, tenint present la pròpia evolució de la patologia del demandant, que palesa una clara incompatibilitat entre lesions acreditades i professió habitual, el que ens porta a la desestimació del motiu.

Però, és més, encara que no partíssim de la dita consideració (i, en conseqüència, consideréssim que existien tres assalariats ocupats) haurien també d'arribar a idèntica conclusió. En efecte, conforme a l' art. 2.1 del Decret 2530/1970 , la noció de treballador autònom es refereix a l'exercici en forma personal, habitual i directa d'una activitat econòmica a títol lucratiu. En altres paraules: mentre que en el règim general allò que determina l'element relacional de la incapacitat permanent total és la professió, en el RETA el vincle s'ha d'establir amb l'activitat econòmica exercida. És aquest un criteri tradicional de la doctrina cassacional i d'aquesta Sala que en cap cas afecta el dret a la igualtat, com s'afirma pel recorrent, atesa l'evident diferència de la naturalesa d'ambdues activitats, doncs mentre que un assalariat no pot treballar per compte d'altri, l'autònom sí pot seguir amb la seva activitat econòmica, reestructurant, en el seu cas, la càrrega de treball.

D'aquesta manera, allò que escau ponderar en cada cas en aquest règim especial als efectes pretesos no és tant si l'afectat pot o no exercir una professió o un ofici, sinó si pot continuar endavant amb l'activitat econòmica per la què s'inscriví. No obstant, aquesta regla general pot tenir excepcions: com ara, la pròpia d'aquelles activitats que requereixen una feina directa i manual de la persona afectada, o quan l'aportació del soci és basa en el treball o, fins i tot, en aquells supòsits en els què l'enquadrament es basa en el frau de llei, en amargar-se l'existència d'una relació laboral. En la present litis resta evident que en un comerç de sabateria l'activitat del titular no pot quedar limitada a seure en una cadira per cobrar o a la mera direcció del negoci des d'un despatx, atès que exigeix també atendre clients, compra de material, vigilància, etc, pel que -tot i tenir tres treballadors- continuaria existint la dita incompatibilitat.

Les dites consideracions, doncs, han de comportar l'anunciada desestimació d'aquest motiu i, amb ell, del recurs de l'entitat gestora demandada en la seva integritat.

CINQUÈ. Per la seva banda, el demandant postula en recurs autònom la revisió de fets provats de la sentència. I, en relació als documents que es citen i consten en els folis 14 a 18, 23 i 76 a 79 demana la substitució de l'actual text del redactat del fet provat cinquè per aquest altre (en relació a les lesions de les què l'actor és tributari): "Coxartrosi esquerre severa amb marcada limitació funcional. Coxartrosi dreta moderada. Lumbartrosi severa i espondiloartrosi generalitzada, amb hernia discal L3-L4, protusió discal L4-L5, severs pincaments en C6-C7, C7-D1, L4-L5 i L5-S1 i inversió de la lordosi lumbar fisiológica, amb formació de nóduls de Schmórl. Protusió discal que compromet l'infundíbul radicular L5 dret. Radiculopatia L5 dreta. Gonartrosi bilateral en ambdós genolls HTA. Hiperuricémia, Dislipémia. Hiperglucémia"

L'aplicació dels criteris doctrinal abans exposats ens ha de dur a la desestimació d'aquest canvi. I això per dues raons: en primer lloc perquè no es deriva en cap moment dels documents expressats cap error en la valoració de la prova de la jutjadora "a quo"; i, en segon lloc, perquè resta evident que encara que acceptéssim l'esmentada modificació el quadre residual resultant en relació a les limitacions funcionals del recorrent seria idèntic al descrit en el text vigent.

SISÈ. I, finalment, denuncia el demandant per la via de l' apartat c) de l'art. 191 TRLPL la infracció d'allò previst a l' art. 137 i la DT 5a bis TRLGSS , així com l' art. 8 de la Llei 24/1997 . La tesi del recurs, succintament narrada, passa per la consideració que les lesions de les què l'actor és tributari constitueixen una incapacitat permanent en grau d'absoluta.

Pel que fa al grau d'incapacitat permanent absoluta, la doctrina cassacional ve insistint des d'antuvi -entre moltes d'altres, SSTS 22.09.1988, 21.10.1988, 07.11.1988, 09.03.1989, 17.03.1999, 13.06.1999, 27.07.1989, 23.02.1990, 27.02.1990, 14.06.1990, etc.- que "la realización de un quehacer asalariado implica no sólo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables"

Doncs bé, resta fora de qualsevol dubte raonable que el demandant està limitat per bipedestar i deambular, així com per a mantenir i efectuar postures que afecten la zona del raquis afectada. No obstant, no existeix cap mena d'incompatibilitat amb feines sedentàries, el que ha de determinar la coincidència de la Sala amb la qualificació de la incapacitat feta en el primer grau jurisdiccional i la desestimació d'aquest motiu i, amb ell, del recurs del demandant en la seva integritat.

Atesos els preceptes legals citats, els concordants amb els mateixos i les demés disposicions de general i pertinent aplicació

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem els recursos de suplicació interposats per Leon i per l'INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentència dictada pel Jutjat Social número 19 de Barcelona en data 16 d'octubre de 2007 , recaiguda en les actuacions 460/2007, en virtut de demanda deduïda per incapacitat permanent i, en conseqüència, hem de confirmar i confirmem íntegrament la sentència.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de la doctrina, que haurà de preparar-se davant aquesta Sala en els deu dies següents a la seva notificació, amb els requisits previstos en els números 2 i 3 de l'art. 219 de la Llei de Procediment Laboral

Notifiqueu aquesta sentència a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, i lliuris testimoni que restarà unit al rotllo corresponent, incorporant-se l'original al corresponent llibre de sentències.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el Magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.