Sentencia Social Nº 3213/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3448/2006 de 25 de Octubre de 2007

Encabezamiento

Recurso.- 3448/06 (L), sent. 3213 /07

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta.

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veinticinco de octubre de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3213 /07

En los recursos de suplicación interpuestos por MAERSK ESPAÑA S.A. y VALLE SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS ALGECIRAS S.L. (VASEMAL), representados respectivamente por los Srs. Letrados D. José Mª Jiménez Pérez y José A. Fernández Torres, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Algeciras en sus autos núm. 1013/05 y 1212/05 acumulados; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente primero fue demandante contra el INSS, la TGSS, y VASEMAL, en demanda de impugnación de resolución de imposición de recargo de prestaciones, se celebró el juicio y el 7 de marzo de dos mil seis se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO 1.- Por Resolución del INSS de 13 de junio de 2005, fije Declarado lo siguiente

a. - La Existencia de Responsabilidad Empresarial por Falta de Medidas de Seguridad e Higiene en el Accidente Sufrido por el Trabajador D. Jose Augusto , en fecha 24 de junio de 2002.

b. - La Procedencia de que todas las Prestaciones de Seguridad Social derivadas del Accidente de Trabajo citado sean Incrementadas en el 30% con Cargo Exclusivo a las Empresas Responsables Maersk España SA. y Valle Servicios y Mantenimientos de Algeciras S.L., que deberán Constituir en la TGSS el Capital Coste Necesario para Proceder al Pago de dicho Incremento, durante el tiempo en que aquellas Prestaciones Permanezcan Vigentes, Calculando el Recargo en función de la Cuantía Inicial de las mismas y desde la Fecha en que éstas se hayan Declarado Causadas.

2.- Disconforme con dicha Declaración, el 12 de julio de 2005, MAERSK (Dedicada a la Estiba y Desestiba de Buques) Formalizó la oportuna Reclamación Previa a la Vía Judicial. Y el 13 de octubre de 2005, finalmente, Interpuso ante este Juzgado la Demanda origen de las presentes Actuaciones.

3.- VASEMAL (Dedicada a Actividades Anexas al Transporte), por su parte, también disconforme con la precitada Declaración, el 5 de agosto de 2005 Interpuso también contra la misma Reclamación Previa a la Vía Judicial. Y el 21 de noviembre de 2002, Formalizó ante este Juzgado la Demanda también origen de las presentes Actuaciones.

SEGUNDO. - 1.- El mentado Recargo Impuesto por el INSS a las Mercantiles hoy Actoras trae Causa (en última Instancia) del Acta de Infracción que, en fecha 5 de septiembre de 2002, fue Levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en Cádiz, en materia de Prevención de Riesgos Laborales. Aunque no fue hasta el día 27 de septiembre de 2002, en que tuvo entrada en la Dirección Provincial del INSS el correspondiente Escrito de Iniciación de Actuaciones (y Propuesta de Recargo), procedente de la mentada Inspección Provincial.

2.- La mentada Acta obra unida al Expediente Administrativo y cuyo Contenido Asumo y doy por íntegramente reproducido; por lo demás, el Al Sufrido por el Trabajador D. Jose Augusto el 24 de junio de 2002, Ocurrió del siguiente modo:

A Indicaciones del Sr. Supervisor de Mantenimiento de MAERSK, el Sr. Jose Augusto , Trabajador a la sazón de VASEMAL, Empresa Contratista de aquélla, hubo de Transportar un Spreader hasta las cercanías más inmediatas de la Trastainer que, también para la Mercantil MAERSK (en su Muelle/Terminal) estaba Montando otra Empresa denominada NOELL CRANE SYSTEMS (por lo mismo, aquélla aún No Habla decepcionado la Máquina), y, una vez allí, debía Preguntar al Mecánico de NOELL dónde Posicionar exactamente el Spreader.

Así las cosas, una vez que el Sr. Jose Augusto llegó en Camión junto a la Trastainer con el Spreader, y como quiera que el Sr. Mecánico de NOELL se encontraba arriba de la Trastainer, junto al Grupo Diesel, que estaba en Funcionamiento (produciendo así un importante ruido), aquél Decidió Subir por las Escaleras Fijas de la Trastainer para Pedirle las oportunas Instrucciones al Sr. Mecánico, mas al Disponerse Cruzar el Descansillo que une dichas Escaleras y la Plataforma Móvil del Grupo Diesel No Advirtió que existía, a su Inicio, una Abertura de 85 x 85 cms., Cayendo por la misma hasta el Suelo (a unos 4,90 ms.) y resultando Policontusionado."

TERCERO.- Los demandantes, de ambas causas acumuladas, recurrieron en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnados sendos recursos.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó las demandas de las empresas actoras, que impugnaban resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por la que se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el trabajador codemandado, a la par que se imponía el recargo del 30% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente, se alzan en suplicación aquellas empresas por el tramite procesal de los aps. a) b) y c) del articulo 191 de Ley Procedimiento Laboral , con idéntico contenido ambos recursos.

SEGUNDO.- Por el tramite procesal del ap. a) del articulo 191 de Ley Procedimiento Laboral , se solicita por ambos recurrentes nulidad de actuaciones, entendiendo los recurrentes que al basar su pronunciamiento desestimatorio de la demanda, la sentencia de instancia, en la infracción empresarial del deber genérico de seguridad y en la obligación de coordinación, se le causa indefensión, por cuanto que la resolución impugnada solo consideraba a la empresa infractora de norma concreta referente a equipos de trabajo y falta de evaluación de riesgos, arts. 3 RD 1215/97 y 16 Ley 31/1995 .

Entendemos que no hay tal incongruencia en la sentencia ya que si las empresas son responsables solidarias lo son por incumplimientos de los art. 41 Ley 31/95 , citado por el recurrente y base de su argumentación para que fuera estimada la demanda, e implícitamente por el art. 24. 4 y 5 de igual Ley , luego hay una correlación entre resolución administrativa impugnada, demanda y sentencia, no vulnerándose el art. 218.1 LEC , y ello entendiendo que la causa de pedir no solo la integran los hechos de la demanda sino también los argumentos jurídicos. Por otra parte en el acto del juicio se invocó la responsabilidad solidaria, sin que los recurrentes hubieran formulado protesta por la supuesta indefensión (vid. f. 531), mas ninguna indefensión se produjo cuando el primer recurrente practicó prueba de confesión en el acto de la vista del propio representante de VASEMAL, en el interrogatorio de preguntas, sobre las supuestas actividades de coordinación.

Plantean los recurrentes la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva al no resolver la sentencia la cuestión planteada de la incompetencia del INSS para determinar la infracción de una norma de seguridad, cuando no hay resolución administrativa firme que lo fije.

Sobre la cuestión de si el recargo de prestaciones de la Seguridad Social por omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, que autoriza el artículo 123.1 LGSS , puede imponerse, o no, mientras no haya un acto administrativo previo, que sea ejecutivo, por el que se imponga una sanción por infracción de normas de seguridad laboral, sostenemos la postura tradicional mantenida en numerosos pronunciamientos judiciales que es el de afirmar que si bien los órdenes jurisdiccionales contencioso- administrativo y social pueden conocer, y de hecho conocen, de cuestiones con un mismo origen fáctico, a los efectos de determinar si se produjeron o no infracciones del ordenamiento jurídico relativo a las medidas de seguridad en el trabajo; el primero (el Contencioso-Administrativo) con ocasión del control jurisdiccional revisor de los actos administrativos sancionadores; el Social, con ocasión de decisiones de la Entidad Gestora competente para determinar si procede o no el recargo de prestaciones, tal resolución administrativa no vincula a la jurisdicción social, que tiene la máxima libertad de criterio para valorar los hechos y calificarlos jurídicamente de la forma que estime oportuno (SSTSJ Asturias 5 julio y 8 noviembre 2002 (AS 2002, 2284 y AS 2003, 1428), Cataluña 10 febrero 2003 (JUR 2003, 115984) y Castilla y León/Valladolid 30 enero 2004 (AS 2004, 648 ).

Los argumentos mantenidos para defender esta postura en los distintos pronunciamientos judiciales son:

En primer lugar, mantener que, y de ahí la irrelevancia de suscitarse cualquier problemática sobre ejecutividad y firmeza de los actos administrativos que aquí no se enjuician, no es menos cierto que las decisiones de ambos órdenes no son interdependientes; el trámite no depende de lo que otro de los órdenes haya resuelto, ni en particular el orden social (ni la actuación previa de la Gestora) está sometida a un previo pronunciamiento ejecutivo en materia sancionadora (sin desconocer que las cosas no pueden existir y no existir a la vez). En vía administrativa se depuran unos hechos para determinar si merecen el reproche de la norma sancionadora; en el orden de la Seguridad Social se analizan tales hechos a los fines de señalar o no recargo de prestaciones (y se suelen alcanzar, la realidad judicial lo evidencia, decisiones definitivas más tempranas); es más, conforme a su naturaleza, parece más propio del orden social el conocimiento de la materia, dados los ámbitos, laboral y de Seguridad Social en que se desenvuelven estas cuestiones (SSTSJ Aragón 15 septiembre 1992 (AS 1992, 2740); Canarias/Las Palmas 25 octubre 1999 (AS 1999, 7330); Asturias 5 diciembre 2003 (AS 2004, 918)y Cantabria 31 julio y 15 diciembre 2003 (AS 2004, 853 y 906). Sobre este particular, véanse SSTC 62/1984, de 21 mayo y 158/1985, de 26 noviembre .

En segundo lugar, sostenemos que en los supuestos en los que recae Sentencia en el orden social, por ser más rápido, sobre el recargo por falta de medidas de seguridad antes que en el orden contencioso por la presunta infracción cometida, la única obligación del Juzgador es resolver, si es necesario para el proceso, que no siempre lo será, pues cabe recargo por falta de medidas de seguridad sin sanción previa de la autoridad laboral, la cuestión relativa a la infracción como una cuestión prejudicial al orden social (STSJ Cataluña 11 noviembre 1999 (AS 1999, 4796). Galicia 15 abril 2002 (AS 2002, 1112); Extremadura 30 octubre 2002 (AS 2003, 579); Cantabria 22 julio 2002 (AS 2002, 3702); Castilla y León/Valladolid 29 octubre 2002 (AS 2002, 3135); Aragón 15 julio 2002 (AS 2002, 2467); País Vasco 16 abril 2002 (AS 2002, 2410) y Asturias 30 enero 2004 (AS 2004, 291).

En tercer lugar, afirmamos que el procedimiento administrativo sancionador nada tiene que ver con el recargo impuesto al amparo del artículo 123 LGSS , que por mandato del artículo 1.l.d) del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , está sometido a las prescripciones normativas propias que regulan los expedientes de Seguridad Social que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16 de la Orden de 18 de enero de 1996 , deben ser suspendidos hasta que recaiga pronunciamiento firme que ponga fin al procedimiento penal. Se trata pues de dos actuaciones claramente diferenciadas la una de la otra, ordenadas por distintas normas legales y con tramitaciones paralelas y nunca convergentes (STSJ Murcia 21 abril 1999 (AS 1999, 1421)

Afirmamos en último extremo que es indiferente que la Inspección de Trabajo haya calificado los daños como constitutivos de una falta grave, pues tal resolución no vincula a esta jurisdicción, que tiene la máxima libertad de criterio para valorar los hechos y calificarlos jurídicamente de la forma que estime oportuno, siendo las actas de la inspección un medio más de prueba que el juzgador debe examinar, en línea doctrinal, entre otras, con las SSTSJ Andalucía]Málaga 14 julio 2000 (AS 2000, 2507); Cantabria 11 julio 2001 (AS 2001, 3051) y 12 diciembre 2002 (AS 2003, 1661); Asturias 8 noviembre 2002 (AS 2003, 1428); Extremadura 30 octubre 2002 (AS 2003, 579); La Rioja 13 marzo 2003 (AS 2003, 2815) y Galicia 11 julio 2003 (JUR 2004, 11828 ).

TERCERO.- Al amparo del ap. b) del art. 191 LPL ambos recurrentes pretenden:

1.La adicción de un segundo párrafo al apartado 1 del Hecho Segundo con el siguiente tenor:

"Paralelamente al inicio de dicha actuación administrativa, se tramitaba ante la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía un procedimiento de sanción por infracción en materia de seguridad y salud en el trabajo con el número de expediente 762/02, a su vez suspendido por la tramitación ante el Juzgado de Instrucción n0 1 de Algeciras de las Diligencias Previas n0 1.922/2002 en el que, en fecha 15 de febrero de 2.006 se ha dictado auto de sobreseimiento provisional de la causa."

Lo apoyan en la documental de los folios nº 57 al 239, (Expediente sancionador tramitado ante el Consejería de Empleo, petición al Juzgado de la situación del procedimiento penal, y el auto dictado por el Juzgado de Instrucción n0 1 de Algeciras de fecha 15 de febrero de 2.006 por el que se decreto el sobreseimiento)

2. Pretenden la revisión del HP 2º, en el tercero de sus párrafos, de los declarados probados en la Sentencia toda vez que se pretende la siguiente modificación en tanto debería de quedar recogida así:

"Así las cosas, una vez que el Sr. Jose Augusto llegó en camión junto a la trastainer con el spreader, y como quiera que el Sr. mecánico de NOELL se encontraba arriba de la trastainer, junto al grupo diesel, aquél decidió subir por las escaleras fijas de la trastainer para pedirle las oportunas instrucciones al Sr. mecánico sin que nadie se lo ordenase, decidió subir por las escaleras fijas de la trastainer, más al disponerse a cruzar el descansillo que une dichas escaleras y la plataforma móvil del grupo diesel no advirtió que existía, a su inicio, una abertura de 85 x 85 cms. cayendo por la misma hasta el suelo (a unos 4.90 ms.) y resultando policontusionado."

Se apoyan en la documental de los folios 137, (Informe de Investigación del Accidente elaborado el mismo día del accidente elaborado por MAERKS ESPAÑA, SA. ratificado por el testigo Lucio ); 377, (auto de sobreseimiento provisional dictado por el Juzgado de Instrucción n0 1 de Algeciras en las Diligencias Previas n0 1.922/2002 ); 94 (reiterado al folio 383, certificación expedida en fecha 12 de enero de 2.003 por el que fuera Delegado de Prevención de la empresa VASEMAL, D. Víctor ); y en la confesión del propio trabajador accidentado, en el interrogatorio practicado en el acto de la vista (folio 532).

3. Proponen la adición de un tercer apartado en el HP 2º con el siguiente tenor literal:

"3.- En cumplimiento de lo establecido en el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , existía un Reglamento de Coordinación entre las entidades MAERSK ESPANA, S.A. y VASEMAL; asimismo, los trabajadores de ésta última habían sido formados en materia de prevención de riesgos en función de las tareas a realizar en las instalaciones de MAERSK ESPAÑA, SA."

Lo apoyan en la documental de los folios 330 y 331, (supuesta remisión del Reglamento de Coordinación de Prevención de Riesgos Laborales en la Terminal de MAERSK ESPAÑA, S.A., al Gerente de VASEMAL); y folios 156, 157, 158, 159, 161 y 188 a 199 (supuesta formación en materia de prevención de riesgos laborales facilitada por la empresa VASEMAL) en relación a la confesión en el acto de la vista del propio representante de VASEMAL en el interrogatorio de preguntas.

No accedemos a ninguna de las revisiones y adiciones pretendidas pues incumplen las exigencias para que prosperen:

1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico.

A tal efecto, lo lógico es que el recurrente tenga en cuenta la literalidad de los hechos declarados probados por el Juez de lo Social y que, tal y como le exige a este último el artículo 97.2 de la LPL , figuren en tal lugar procesal.

2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos, adicionando otros.

Es decir, el recurrente, salvo que solamente solicite la supresión de determinado hecho a secas, no debe limitarse a decir que impugna determinados hechos, sino que es preciso, además, que concrete cómo debería quedar redactado el hecho probado a su parecer, dándole una nueva redacción.

3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Asimismo, el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

Comenzando por esto último, ha de tratarse, precisamente de pruebas documentales y periciales, de modo que, a sensu contrario, quedan excluidos los restantes medios de prueba, como la testifical y la de confesión judicial.

Por otra parte, es preciso que el documento o el dictamen pericial ha de haberse unido a los autos y además, haberse practicado en el momento procesal correspondiente, salvo lo dispuesto en el articulo 231.1 de la LPL .

Como se decía al principio, la cita de los documentos o pericias, no puede hacerse de forma genérica, por ejemplo, por remisión a la prueba practicada en general, o a la prueba que consta en autos o en el ramo de prueba del actor, sino que es precisa una remisión a determinado documento de forma concreta y pormenorizada e, incluso, a determinada parte de dicho documento, en aquellos supuestos en que sea el mismo de una gran extensión.

Finalmente, tampoco puede plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La alegación de cualquier cuestión fáctica debe realizarse por primera vez, depende de si la hace el demandante-recurrente o el demandado-recurrente, en la demanda. o en el acto del juicio, siempre que no constituya una variación sustancial de la misma, si es el actor quien la realiza, cualquiera de las partes (en puridad, incluso, en el acto de conciliación extrajudicial previo, o en la reclamación previa), pero, en cualquier caso lo que no es admisible es que dichas alegaciones se realicen, por primera vez en el recurso de suplicación, pues ello atenta contra el principio de igualdad de las partes en el proceso, que en modo alguno, puede ser tolerado, ya que podría producir una efectiva indefensión a la parte recurrida.

4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables:

Es decir, debe especificarse con claridad el error, sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. Pues el error de hecho debe demostrarse con evidencia, la cual, según el diccionario es certeza manifiesta, clara, patente e indudable. De modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. No pudiendo darse una pretensión de las facultades valorativas que al Juez de lo Social le reconocen las normas procesales, en concreto, el artículo 97.2 de la LPL , cuando se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia.

5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Quiere decirse con ello que la enmienda que se preterida ha de trascender a la parte dispositiva de la sentencia, lo que no sucede si, aun modificados los hechos probados o incluyendo los omitidos, el fallo ha de ser el mismo.

El recurrente no cumple las exigencias 3ª y 4ª expuestas, y así la primera adición que pretende no pone en evidencia el error en la valoración de la prueba documental realizada ex art 97.2 LPL al estar contestada en el FD 2.2 y implícitamente se han tenido en cuenta esos hechos, y por otra son irrelevantes por lo argumentado en el FD precedente. La revisión segunda se sustenta en documental en relación con testifical, lo que hace imposible la revisión, amen de que no se acredita error en la valoración de medios de prueba al relatarse los hechos en el HP 2º.2 párrafo 3º, eso sí no como desean los recurrentes. Y la adición tercera se apoya en confesión y documental, lo que vuelve a ser imposible tal adición al sustentarse en medio de prueba inidoneo, mas no acreditar error en los hechos que con tal valor figuran en el FD 2º.4.2 (sic)

CUARTO.- Al amparo del ap. c) del art. 191 LPL consideran infringidos los arts. 42.4. 44 y 92 de la Ley 30/1992, en relación con la Orden de 18 de enero de 1.996 y la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, nº 1109/2005 (JUR 2005/143046 ) y la del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja nº 311/2005. de 30 de diciembre (A 2005/3793 ), y la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña n0 2.048/2005. de 8 de marzo (AS 2005/1366 )

Argumentan que ha de decretarse la caducidad de la resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social imponiendo el recargo de prestaciones, por cuanto el procedimiento administrativo se inicia, no a solicitud del trabajador accidentado, sino de oficio mediante el informe remitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social remitido al INSS en el que interesaba, en fecha 5 de septiembre de 2.002, que se declarara la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el operario accidentado y las infracciones que se detallaban en el Acta. La resolución del INSS que motiva la interposición de nuestra demanda inicial es de fecha 13 de junio de 2.005. Continúan argumentando que al iniciarse este procedimiento por la Inspección de Trabajo, y no por el accidentado, estaríamos en uno de los supuestos contemplados en el art. 44.2 de la Ley 30/1992 , procedimiento iniciado de oficio en los que la Administración ejercito facultades sancionadoras o que pueden causar efectos desfavorables o de gravamen, el transcurso de los plazos que se establezcan ha de suponer necesariamente la caducidad del expediente, conforme establece el artículo 92 del mismo cuerpo legal; y que entre las dos fechas señaladas se han superado en demasía los 135 días que la Administración tenía para resolver la solicitud de la inspección de trabajo.

La cuestión planteada ha sido reiteradamente resuelta por el Tribunal Supremo en sentencias de 9 de octubre de 2006 y de 5 de diciembre de 2006 , entre otras muchas posteriores, de las que pueden servir como ejemplo las más reciente de 14 de febrero de 2007, 26 y 27 de marzo y 17 y 18 de abril de 2007.

Como se indica en esas sentencias, se parte del análisis la literalidad del artículo 14 de la Orden de 18 enero 1996, dictada en desarrollo del Real Decreto 1300/1995 , en el que se dispone que: "1. El plazo máximo para resolver el procedimiento regulado en esta Orden será de ciento treinta y cinco días, que se computarán a partir de la fecha del acuerdo de iniciación en los procedimientos de oficio o de la recepción de la solicitud en la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social competente en los demás casos. 2. También podrá acordarse una ampliación del plazo establecido, de conformidad con el artículo 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , cuando por el número de solicitudes formuladas o por otras circunstancias que expresamente se determinen en el acuerdo de ampliación no se pueda cumplir razonablemente el plazo previsto en el apartado anterior. 3. Cuando la resolución no se dicte en el plazo señalado en el número 1 de este artículo, la solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el artículo 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril sin perjuicio de la obligación de resolver".

Y desde ese texto, se afirma en tales sentencias que "El tenor literal de la norma no establece que el efecto de la no resolución en el plazo de 135 días sea la caducidad del expediente. Consecuencia que, por otra parte, no podía establecer una orden ministerial sin la cobertura de una norma de superior rango. El que el procedimiento se hubiera iniciado por comunicación de la Inspección de Trabajo no supone consecuencia alguna. De no dictarse la correspondiente resolución, el trabajador afectado podrá instar la vía judicial. No puede olvidarse que en la relación jurídica de recargo de prestaciones establecida en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , es una relación triangular en la que, de una parte se halla la Entidad Gestora de la Seguridad Social como administración y, de otra, el empresario afectado, opuesto al trabajador beneficiario del importe del recargo. La inactividad de la Administración no puede perjudicar al trabajador que ninguna intervención tuvo en el expediente".

"Por otra parte el art. 44 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo, regula las con secuencias de la falta de resolución expresa en los procedimientos iniciados de oficio estableciendo que 'en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos:

1. En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo.

2. En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92 .

En los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución'. Como se desprende del párrafo 2 la caducidad se produce únicamente en los procedimientos en los que se ejerciten potestades sancionadoras y el de imposición del recargo no tiene exactamente esa naturaleza jurídica. Su finalidad es, de una parte, disuasoria para obtener el mayor grado de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales, de otra, incrementar el importe de unas prestaciones debidas en virtud de la relación trabajador empresa cuando esta no ha dispensado las medidas de protección que el contrato de trabajo impone (art. 19 del Estatuto de los Trabajadores ). El recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa- sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo".

Y de esa doctrina se deduce que ni es aplicable al caso que nos ocupa el plazo de 135 días que se fijó en el Anexo del Real Decreto 286/2003, de 7 de marzo , por el que se establece la duración de los plazos para la resolución de los procedimientos administrativos para el reconocimiento de las prestaciones en materia de Seguridad Social, ni el superior de seis meses fijado en el art. 42.2 de la Ley 30/1992 , no produciéndose la caducidad del expediente administrativo que lo impuso, sino que únicamente, con su transcurso, se llegó a la exclusiva consecuencia de que los interesados "podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio negativo", quedando expedita para los mismos la vía judicial. Por tanto, y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, que al no apreciar la caducidad del expediente administrativo desestimamos este motivo.

QUINTO.- Al amparo del ap. c) del art. 191 LPL los recurrentes consideran infringidos, por interpretación errónea, el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el art. 42.5 RDL 5/2000 y la "jurisprudencia" (sic) recogida en las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 20 de septiembre de 2.004 (AS 2004/2546) y del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Sala de lo Social nº 2.954/2002 (AS 2003/2316) y nº 1.658/2003 (AS 2004/1033 ). Argumentan la no existencia de incumplimiento de una medida de seguridad exigible al empresario.

Inalterado el relato histórico, este motivo de fondo no puede prosperar pues se ha acreditado todo lo contrario de lo que alegan los recurrentes.

Bajo este motivo de recurso los recurrentes enmascaran una revisión de la valoración de la prueba realizada por el Juez de la instancia, persiguiendo imponer su propio juicio valorativo, cuando en ningún momento se puso, por el cauce procesal adecuado (ap. b) art. 191 LPL ), de manifiesto por las recurrentes la arbitrariedad de la sentencia en lo que a la valoración de la prueba se refiere, ni que la misma carezca de conexión lógica con el contenido probatorio que obra en autos.

Asimismo las recurrentes olvidan que debe partirse de una premisa fundamental cual es el deber de seguridad de la empresa para sus trabajadores, consagrado en el artículo 4 del Estatuto de los Trabajadores y que para que sea de aplicación el recargo de prestaciones se debe demostrar, como ha ocurrido en el caso que nos ocupa, que se ha producido una infracción de normas de tal carácter, referida ya sea a las máquinas, utensilios, instalaciones, centros o lugares de trabajo, como consecuencia de la inobservancia de medidas generales o particulares de seguridad e higiene y que entre esta infracción y el resultado dañoso para la integridad física del trabajador existe una adecuada relación de causalidad. Pues bien en el caso que nos ocupa ha quedado suficientemente probado que por parte de las entidades condenadas se han incumplido tanto las medidas generales, como las particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral. En este sentido no sólo se carecía de medidas que evitaran el riesgo de caída en altura, ni se había evaluado los riesgos de la grúa trastainer, sino que se había obviado por completo el mandato legal contenido en el artículo 24 de la L. 3 1/95 , que dispone que cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, como es el caso, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, debiendo establecerse medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información de los mismos a sus respectivos trabajadores.

Asimismo se previene que el empresario titular del centro de trabajo, a la sazón la primera entidad recurrente, adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información e instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como las medidas de emergencia a aplicar. Quedó acreditado en el acto de juicio, tal y como se refleja en el hecho probado 2.2 (con el interrogatorio del demandado, del actor D. Jose Enrique , como representante legal de la Entidad VASEMAL y las testificales practicadas en el acto de juicio Víctor y D. Lucio ) que el trabajador accidentado recibía las órdenes directamente del supervisor de la Entidad MAERSK, el día del accidente y siempre, no estando presente en aquel lugar ningún superior de su propia empresa. Igualmente quedó acreditado que además de no ser advertido de los hipotéticos peligros que conllevaban aquel día su trabajo por tratarse de una maquinaria en instalación, simplemente se le dio una orden como el resto de días, no recibió orden expresa por parte del supervisor de Maersk, ni por ningún otro supervisor al no estar presentes, de no subir a la grúa, por lo que el trabajador realizó su trabajo como el resto de los días y subió a la grúa como hacía siempre en sus labores pues dentro del desarrollo normal de la actividad laboral del trabajador se encontraba subir a las maquinarias, grúas trastainer, portainer, etc.

En cualquier caso la empresa recurrente, como empresa principal tenía como obligación, que igualmente incumplió, vigilar a las contratistas en el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales.

Por todo ello surge la responsabilidad solidaria de la entidad recurrente Maersk, como empresa principal, al haberse producido las infracciones en el centro de trabajo de la empresa principal, art. 42.3 del RDL 5/00 , y en consecuencia se confirma la sentencia y se desestiman los recursos presentados.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación de los recursos de suplicación interpuestos por MAERSK ESPAÑA S.A. y VALLE SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS ALGECIRAS S.L. (VASEMAL), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Algeciras en sus autos núm. 1013/05 y 1212/05 acumulados, en los que el recurrente primero fue demandante contra el INSS, la TGSS, y VASEMAL, en demanda de impugnación de resolución de imposición de recargo de prestaciones, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Se condena a las recurrentes MAERSK ESPAÑA S.A. y VALLE SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS ALGECIRAS S.L. a la pérdida del depósito y de las consignaciones que en su día fueron efectuados para recurrir a los que, una vez firme esta sentencia, se les dará su destino legal.

Se condena a las recurrentes al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de seiscientos euros (600 ?) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 235.2 LPL .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la empresa demandada que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos, en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banesto, Oficina 1006, en calle Barquillo, 49 de Madrid.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.