Sentencia Social Nº 3213/2011, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2679/2011 de 23 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03213/2011

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG: 33044 34 4 2011 0102748

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002679 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000441/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de AVILES

Recurrente/s: GRUPO CETSSA SEGURIDAD S.A.

Abogado/a: LORENZO SABELL PELAEZ

Procurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s: Arturo , Eduardo

Abogado/a: ALMUDENA LLAMAZARES MENDEZ

Procurador/a: Graduado/a Social:

Sentencia nº 3213/11

En OVIEDO, a veintitrés de Diciembre de dos mil once.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002679/2011, formalizado por el LETRADO D LORENZO SABELL PELAEZ, en nombre y representación de GRUPO CETSSA SEGURIDAD S.A., contra la sentencia número 292/2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento DEMANDA 0000441/2011, seguidos a instancia de Arturo y Eduardo frente a GRUPO CETSSA SEGURIDAD S.A., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D Arturo y Eduardo presentaron demanda contra el GRUPO CETSSA SEGURIDAD S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 292/2011, de fecha veintinueve de Junio de dos mil once

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.- El actor Dº Eduardo , cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda, presta sus servicios por orden y cuenta de la empresa demandada, Grupo Cetssa Seguridad S.A., con una antigüedad referida a 11-11-1988. La categoría profesional del actor es la de vigilante de seguridad, presta servicios en el Aeropuerto de Asturias- Ranón y su salario bruto mensual asciende a la cantidad de 1.871Ž68 euros. Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad 2005-08 .

2.- El actor D Arturo , cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda, presta sus servicios por orden y cuenta de la empresa demandada, Grupo Cetssa Seguridad S.A., con una antigüedad referida a 2106-1991. La categoría profesional del actor es la de vigilante de seguridad, presta servicios en el centro de trabajo en Alcoa-Avilés y su salario bruto mensual asciende a la cantidad de 1.597Ž25 euros. Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad 2005-08 .

3.- En virtud de la STS de 21 de febrero de 2007 dictada en recurso de casación de conflicto colectivo nº 33/2006 , cuyo contenido se da aquí por reproducido, se dejó sin efecto parcialmente el artículo 42 del Convenio Colectivo de aplicación sobre el sistema de cálculo de retribución de las horas extra, decidiendo que el art. 35.1 del ET lleva a determinar el derecho de los trabajadores a percibir el valor de la hora extraordinaria, como mínimo, con el valor de la hora ordinaria, en relación con el salario base más todos los complementos que se deban integrar en la estructura salarial y las pagas extraordinarias.

4.- En fecha 7 de junio de 2007 APROSER interpuso demanda de conflicto colectivo, tramitado bajo el nº 110/2007, frente a FEI-UGT, CIG, AADD de CCOO, FES, AMPES, ACAES, SCTO ALTERNATIVA SINDICAL y SIPVS, solicitando que el valor de la hora ordinaria incluya el salario base más complementos personales más complementos de rendimiento superiores al mes (excluyendo complementos específicos del puesto y los de residencia en Ceuta y Melilla).

Por la Audiencia Nacional se dictó sentencia de fecha 21 de enero de 2008 estimando la demanda. El Tribunal Supremo dictó sentencia el 10 de noviembre de 2009 anulando la sentencia dictada por la Audiencia Nacional en los autos de conflicto colectivo nº 110/07 y desestima la demanda.

5.- Las bases de cotización que figuran en los recibos salariales de Dº Eduardo relativos al año 2008 son las siguientes: 1.585Ž75 euros en enero, 1565Ž59 euros en febrero, 1.549Ž98 euros en marzo , 1.554Ž38 euros en abril, 1.525Ž10 euros en mayo, 1.568Ž15 euros en junio, 1.530Ž79 euros en julio, 1.518Ž19 euros en agosto, 1.572Ž99 euros en septiembre, 1.544 Ž51 euros en octubre, 1.559Ž37 euros en noviembre y 1.552Ž52 euros en diciembre; y las relativas al año 2009 son: 1.604Ž92 euros en enero, 1.574Ž82 euros en febrero, 1.550Ž27 euros en marzo , 1.602Ž98 euros en abril, 1.585Ž15 euros en mayo, 1.586Ž69 euros en junio, 1.524Ž91 euros en julio, 1.566Ž92 euros en agosto, 1.560Ž55 euros en septiembre, 1.531Ž91 euros en octubre, 1.604Ž40 euros en noviembre y 1.607Ž53 euros en diciembre.

El plus de transporte y el plus de vestuario se abonan mensualmente al trabajador, incluso en los periodos de vacaciones. Se contabilizan en las quince pagas anuales o la parte proporcional del mismo si el periodo a calcular es inferior al año. Eduardo percibió en el año 2008: 1.127Ž70 euros anuales en concepto de plus de transporte y 1.117Ž95 euros en concepto de plus de vestuario, y las mismas cantidades por los mismos conceptos en el año 2009.

6.- D Eduardo realizó 348 horas extraordinarias en el año 2008, que fueron abonadas por la empresa demandada a una media de 8Ž53 euros/hora y 142Ž5 horas extraordinarias en el año 2009 que fueron abonadas por la empresa a 9Ž75 euros/hora.

7.- Las base de cotización que figuran en los recibos salariales de Dº Arturo relativos al año 2009 son las siguientes: 1.522Ž27 euros en enero, 1.487 euros en febrero, 1.448Ž14 euros en marzo , 1.465Ž80 euros en abril, 1.544Ž51 euros en mayo, 1.514Ž16 euros en junio, 1.526Ž10 euros en julio, 1.652Ž80 euros en agosto, 1.568Ž61 euros en septiembre, 1.548Ž56 en octubre, 1.597Ž25 euros en noviembre y 1.562Ž33 euros en diciembre.

El plus de transporte y el plus de vestuario se abonan mensualmente al trabajador, incluso en los periodos de vacaciones. Se contabilizan en las quince pagas anuales o la parte proporcional del mismo si el periodo a calcular es inferior al año. Dº Arturo percibió en el año 2009: 1.127Ž70 euros anuales en concepto de plus de transporte y 1.117Ž95 euros en concepto de plus de vestuario.

8.- En el año 2009 D Arturo realizó 1.026Ž5 horas extraordinarias, que fueron abonadas por la empresa demandada a razón de 9Ž83 euros/hora.

9.- D Eduardo presentó papeleta de conciliación el día 14/07/2010 y el acto de conciliación celebrado el 23/07/2010 terminó con el resultado de sin avenencia.

D Arturo presentó papeleta de conciliación el día 19/05/2010 y el acto de conciliación celebrado el 26/05/2010 terminó con el resultado de sin avenencia.

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda formulada por Dº Eduardo y Dº Arturo frente a la empresa GRUPO CETSSA SEGURIDAD S.A, declarando el derecho de Dº Eduardo a percibir la cantidad de 1.408Ž45 euros y de Dº Arturo a percibir el importe de 1.823Ž64 euros, por los conceptos interesados, más el interés del 10% por mora devengado por estas cantidades desde la fecha de celebración de los respectivos actos de conciliación , condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración y al abono de las cantidades señaladas a los demandantes.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por GRUPO CETSSA SEGURIDAD, S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13 de octubre de 2011.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de noviembre de 2011 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero .-En las demandas origen del pleito, los demandantes pretendía la condena de la empresa demandada al pago, en concepto de diferencias saláriales que le son debidas por las horas extraordinarias realizadas en el periodo comprendido durante los años de 2008 y 2009, de las siguientes cantidades:

a) D. Eduardo reclama 1.191,90 euros (subsidiariamente 760,60 €) por las horas extras realizadas en el año 2008 y 299,49 euros (subsidiariamente 191,91 €) por las horas extras realizadas en el año 2009.

b) D. Arturo reclama 1.916,37 euros (subsidiariamente 557,14 €) por las horas extras realizadas en el año 2009.

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés estimo sustancialmente las demandas y condenó a la empresa demandada a abonar al Sr. Eduardo la suma de 1.408,45 euros y al Sr. Arturo la de 1.823,64 euros. Frente a dicha resolución judicial muestra su disconformidad la empresa demanda a través del pertinente recurso de suplicación que sustentan en tres motivos, amparados en el Art. 191. c) de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por R.D-Legislativo 2/1995, de 7 de abril , para que se revise el derecho que estima aplicado indebidamente, solicitando, en definitiva, la integra desestimación de la demanda formulada por el Sr. Arturo .

Segundo.- En sede de censura jurídica denuncia el letrado recurrente, en el primero de los motivos, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el apartado 2º del Art. 26 y Art. 35 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por R.D- Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en relación con lo dispuesto en el Art. 72 del convenio colectivo estatal del sector de Empresas de Seguridad 2005-2008 (BOE 10/6/2005) y de la jurisprudencia unificada ( SSTS de 15 de marzo de 1999 y 16 de abril de 2010 ).

En el segundo de los motivos, con idéntico amparo procesal, denuncia la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los Arts. 26 y 35 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación con lo dispuesto en los Arts. 12, 66 y 69 g) y h) del convenio colectivo estatal del sector de Empresas de Seguridad 2005-2008 y de la STS de 21 de febrero de 2007 (recurso 33/2006 ), así como de la STSJ-Madrid de 22 de septiembre de 2008 .

Considera el Letrado recurrente que para fijar el valor de la hora ordinaria de trabajo y, por ende, de la extraordinaria, han de excluirse los pluses de transporte y de vestuario, dada su naturaleza extrasalarial, y los pluses de nocturnidad y de festividad, al retribuir horas de trabajo no ordinario y no haber acreditado los demandantes que las horas extraordinarias realizadas lo fueran en horario nocturno o festivo, siendo así que, como ha indicado la STSJ-Madrid de 22 de septiembre de 2008 , son conceptos que solamente podrán devengarse cuando concurran dichas circunstancias; para concluir señalando que para el cálculo del salario ordinario, unitario y total no se puede partir, como se ha hecho en la sentencia de instancia, de las bases de cotización mensuales y sumar a las mismas los pluses de vestuario y transporte, sino que aquel vendría constituido por el salario base, la antigüedad, el plus de `peligrosidad garantizado y la prorrata de las gratificaciones extraordinarias, con exclusión de los conceptos indemnizatorios y de los complementos por trabajo nocturno y festivos, al no haberse acreditado que la realización de las horas extras reclamadas se hayan llevado a cabo concurriendo las expresadas circunstancias.

La sentencia considera que el valor de la hora ordinaria de trabajo, por debajo del cual no puede pagarse la hora extraordinaria, debe obtenerse sumando todas las percepciones salariales del año natural o de la parte objeto de reclamación para dividir el resultado entre el número de horas anuales o la parte proporcional al tiempo de trabajo. Entre las percepciones salariales incluye todas las partidas retributivas, incluidos los pluses de transporte y de vestuario, por cuanto se considera que la naturaleza de tales pluses es netamente salarial no solamente porque vengan regulados como tales dentro de la estructura salarial den el Art. 66 del convenio colectivo de aplicación, sino porque se abonan en 15 pagas, incluido el periodo vacacional y las gratificaciones extraordinarias, de lo que se desprende que no se están compensando gastos o suplidos que haya realizado el trabajador, por lo que resulta un valor de la hora ordinaria superior al importe que la empresa abonó a los demandantes, originándose unas diferencias a favor de los mismos que se traducen en la cantidad total arriba expresada.

Como recuerda la reciente STSJ-Asturias de 4 de noviembre de 2011 es preciso indicar que esta Sala de lo Social en dos sentencias de 29 de abril de 2011 (recursos 145/11 y 311/11 ) ha decidido, en Sala General, cuestiones semejantes a las del presente recurso y, por consiguiente, habiendo resuelto nuestras reseñadas sentencias sobre los conceptos retributivos que en tales casos debían de entrar a configurar el valor de la hora extra, la misma solución procede adoptar ahora, por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley (arts. 9.3 y 14 de la Constitución española). Señalaba en tal sentido la primera de las resoluciones citadas:

" Tercero.- El punto de partida para decidir el motivo es, como acertadamente explica la sentencia de instancia, la doctrina diseñada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo sobre el valor de la hora extraordinaria en el sector de las empresas de seguridad. En la sentencia de 21 de febrero de 2007, Rec. 33/2006 , en proceso de impugnación de convenio colectivo, declaró la nulidad de las disposiciones del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fijaban el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas, y el de la hora ordinaria que le servía de referencia, en un importe inferior al que correspondía en derecho por hora ordinaria. Con fundamento en la jurisprudencia anterior y, entre otras normas analizadas, en los arts. 26 y 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , el Tribunal Supremo hizo varias declaraciones de las cuales destacan las siguientes:

a) "(...) el valor de la hora extraordinaria, según el precepto [Art. 35.1 del ET ], es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A), B), D) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de Ordenación de Salario ) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa, es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria".

b) "(...) la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un sólo componente del mismo, como es el salario base y de aquí que la proclamada conformidad, que hace la norma convencional litigiosa (...), con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base, sino también con todos los complementos salariales que integran el salario ordinario".

c) "(...) el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores sobre el valor de las horas extraordinarias constituye una norma legal de Derecho imperativo relativo, donde la voluntad negociadora colectiva o individual, subsidiaria ésta de aquélla, cumple respecto de dicha norma una función de complementariedad por expresa remisión de la misma y con el límite que establece, que es un mínimo de Derecho necesario no susceptible de vulneración en caso alguno, tal como dice expresamente el artículo 35.1 , de cuya aplicación se trata, y resulta conforme a los artículo 3.3 y 85.1, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores ".

Tras la indicada sentencia de 21 de febrero de 2007 , el Alto Tribunal tuvo que resolver, en casación ordinaria, la demanda de conflicto colectivo en la que una asociación profesional de empresas de seguridad pretendía la declaración de que, "a tenor de lo previsto en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate (...) sin perjuicio de abono también en el trabajo en las horas extraordinarias cuando concurran tales circunstancias". En la sentencia de 10 de noviembre de 2009, Rec. 42/2008, el Tribunal Supremo desestimó la demanda razonando que:

a) "(...) lo resuelto en la sentencia de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06 , constituye un "antecedente lógico" del objeto de esta litis, lo que supone, en virtud de lo establecido en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en la sentencia que ponga fin a este proceso es obligado seguir y acatar lo que resolvió la precitada sentencia firme de 21 de febrero de 2007 ".

b) "(...) si la cuestión relativa a la forma de cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, para fijar el valor de la misma hora extraordinaria para los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad para los años 2005-2008, ha sido resuelto por una primera sentencia -de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06 - que ganó firmeza, al plantearse de nuevo la misma cuestión, necesariamente, por el efecto positivo de la cosa juzgada, ha de dársele la misma solución que la adoptada en aquella sentencia firme".

Esta respuesta del Tribunal Supremo tiene los efectos establecidos en el Art. 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , esto es, los de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse sobre el mismo objeto. La doctrina que sienta necesariamente ha de ser aplicada ahora para decidir el recurso de suplicación.

En el recurso, la demandada destaca otras sentencias de Tribunales Superiores de Justicia o de Juzgados de lo Social que resolvieron sobre los conceptos a incluir para fijar el valor de la hora extraordinaria en las empresas de seguridad. Pero sólo las sentencias del Tribunal Supremo forman jurisprudencia (Art. 1.6 del Código Civil ), con la consecuencia de que las de los demás órganos jurisdiccionales no pueden servir de fundamento para denunciar la infracción de jurisprudencia por el cauce del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral . En cualquier caso, la eficacia vinculante de la solución dada por el Tribunal Supremo al valor de la hora extraordinaria en el sector de las empresas de seguridad exige atender a su doctrina y no a la de los Tribunales Superiores de Justicia en los aspectos discrepantes.

Cuarto.- La sentencia del Juzgado considera que los pluses de transporte y de vestuario son salariales, para lo cual atiende a que también se perciben junto con las pagas extras. Pero, tal y como afirma la empresa, en la estructura salarial regulada en el Art. 66 del Convenio Colectivo Estatal son catalogados, en el apartado 5 , como indemnizaciones o suplidos. Su régimen específico en el Art. 72 del Convenio confirma para ambos la finalidad compensatoria de gastos, no alterada por la previsión de que su cuantía anual sea redistribuida en quince pagas. Tienen, por tanto, naturaleza extrasalarial al constituir percepciones incluidas en el Art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores , y así lo declaró el Tribunal Supremo en la sentencia de 15 de marzo de 1999, Rec. 2175/1998 , en proceso de conflicto colectivo que examina la regulación de esos pluses en el Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad suscrito en 1994 . Deben, por consiguiente, excluirse para determinar el valor de la hora ordinaria de trabajo.

Por el contrario, la naturaleza salarial de los pluses de trabajo nocturno y festivo es clara y no es puesta en duda por la recurrente, pues son complementos de puesto de trabajo, regulados en el Art. 69 g) y h) del Convenio . Forman parte de los complementos que el artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973, de Ordenación de Salario , recogía en el apartado B), los cuales, como sientan las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 y 10 de noviembre de 2009 , deben incluirse sin matices para hallar el valor de la hora ordinaria.

Igual ocurre con las diferentes modalidades de plus de peligrosidad previstas en el Convenio Colectivo, todas las cuales quedan comprendidas en la formula totalizadora del Art. 26.1 del Estatuto , que considera salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores por la prestación profesional del trabajo por cuenta ajena, cualquier que sea la forma de remuneración. La consecuencia es que han de computarse para fijar el valor de la hora ordinaria.

Finalmente, han de contestarse las alegaciones empresariales sobre que corresponde al actor probar los días y las circunstancias de realización de las horas extraordinarias. Estas manifestaciones son dependientes de una forma de entender el valor de la hora ordinaria que no ha prosperado. Se funda, por otra parte, en el 217 LEC que contiene las normas generales sobre carga de la prueba, las cuales no pueden servir para desautorizar la sentencia de instancia salvo que ésta se haya fundado exclusivamente en ellas, lo que no es el caso pues el pronunciamiento judicial se formó a partir de criterios y normas diferente".

Tercero.- El recurso de la empresa, como se indicó antes, discrepa de los conceptos a tener en cuenta para conocer el valor de la hora ordinaria, y a la vez cuestiona la fórmula que para su determinación utiliza la Juzgadora de instancia quien, para realizar el cálculo, sumó al importe de las bases de cotización del trabajador durante los periodos considerados lo que le corresponde por los conceptos de plus de transporte y de vestuario, con lo cual cómo se explica en el recurso, se están mezclando conceptos diferentes. Entiende el recurrente que el módulo para el cálculo del valor de la hora ordinaria ha de partir de la suma de los distintos conceptos retributivos en su proyección anual (salario base, antigüedad, el plus de peligrosidad garantizado y la prorrata de las gratificaciones extraordinarias) y dividir el importe así obtenido por 1782 que es el número de horas establecido en el convenio colectivo de aplicación para la jornada ordinaria de trabajo y, de acuerdo con ello fija el valor de la hora extra para el Sr. Arturo en 9,24 euros hasta el mes de junio de 2009 y en 9,45 euros a partir del mes de julio de 2009, y como quiera que las sumas abonadas durante el expresado periodo ascendieron a 9.59 y 9,90 euros respectivamente, no puede prosperar la reclamación.

Señalaba la STS de 21 de febrero de 2007 que la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un sólo componente del mismo, como es el salario base; en tal sentido la hora ordinaria se satisface sumando al salario base todos los otros complementos salariales que integran el salario ordinario; y de ahí que la fórmula empleada por los actores en el hecho quinto de sus demandas para el cálculo del importe de la hora extraordinaria, tomando en consideración la totalidad de percepciones económicas de naturaleza salarial (artículo 26 E.T .): salario base, complemento de antigüedad, gratificaciones extraordinaria y prima de convenio, con exclusión única de las percepciones que no poseen tal naturaleza, resulta acomodada a lo dispuesto en el Art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores sobre el precio mínimo de la hora extraordinaria, que en ningún caso puede ser inferior a la retribución correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria.

De acuerdo con ello ha de concluirse que la fórmula de cálculo del valor de la hora ordinaria empleada por la empresa es correcta, bien que al primero de los sumatorios han de incorporarse aquellos conceptos retributivos que no tengan el carácter indemnizatorio o compensador de gastos que más arriba se deja dicho, esto es, excluyendo los conceptos de plus de vestuario y transporte, pero no las primas por trabajo en fines de semana y el plus nocturno que la empresa excluyó y no debió hacerlo, siendo el resultado que así se alcanza de 10,35 euros para el valor de la hora ordinaria del trabajador Sr. Arturo de acuerdo con los datos que obran en la resolución de instancia ( ordinales séptimo y octavo y fundamento de derecho segundo), datos no cuestionados por la recurrente; lo que arroja una diferencia entre la suma abonada de 9,83 euros y la que debió percibir el trabajador de 0,52 euros que multiplicada por las 1.026,5 horas realizadas por el actor ( ordinal octavo) determina una diferencia a su favor de 533,78 euros, de cuyo pago es responsable la empresa demandada.

Cuarto.- Finalmente, se denuncia infracción del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia ( STS de 6 de noviembre de 2006 ) que sostiene que el recargo por mora en el pago de salarios establecido en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores , "solo será procedente cuando la realidad y cuantía de los salarios dejados de percibir consten de un modo pacífico e incontrovertido, es decir, cuando se trate de una cantidad exigible, vencida y líquida, sin que la procedencia o improcedencia de su abono se discuta por los contratantes" (...) de modo que "cuando lo reclamado como principal es problemático y controvertido, queda excluida la mora en que podrían encontrar causa dichos intereses".

Ahora bien, ésta que podemos considerar la doctrina tradicional de la Sala IV sobre la materia debatida, va a ser objeto de reconsideración tras la STS de 30 de enero de 2008 que, siguiendo en este punto a la Sala I ( SSTS de 9 de febrero de 2007 31/ de mayo de 2006 , 20 de diciembre , 30 de noviembre y 3 de junio de 2005 , 19 de febrero de 2004 , 18 febrero y 21 de marzo de de 1994 y 5 de marzo de de 1992) y con el fin de alcanzar una solución satisfactoria para los intereses del acreedor, acoge una interpretación menos restrictiva de los obligados intereses moratorios, dotando de una mayor flexibilidad hermenéutica a la regla "in illiquidis non fit mora" que se deriva de los Arts. 1100, 1101 y 1108 del Código civil. Así en la 21 de marzo de 1994 podemos leer " ... Ya, en efecto, la S 5 abril 1992 señalaba en torno al alcance que debe darse al mencionado brocardo que "junto a la consideración de la condena al abono de intereses producidos por las cantidades debidas como una indemnización o sanción que se impone al deudor moroso, precisamente por su conducta renuente en el pago que da lugar a la mora, cabe también concebir que, si se pretende conceder, al acreedor a quien se debe una cantidad, una protección judicial completa de sus derechos, no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega, debe representar tal suma, y ello, no por tratarse de una deuda de valor, sino también, y aunque no lo fuera, porque si las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos -léase frutos civiles o intereses-, no parece justo que los produzcan en favor de quien debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, el acreedor. Tal razonamiento cobra mayor fuerza si tenemos en cuenta que, por regla general y salvo algunos supuestos, como pueden ser aquellos en los que las relaciones que unen a deudores y acreedores pueden ser calificados como de cuentas corrientes en los que sólo la fijación, en su caso judicial, del saldo, atribuye al acreedor derecho a su cobro, y si se quiere, aquellos otros en los que la complejidad de las relaciones habidas entre las partes litigantes excluyen la fácil determinación de la cantidad realmente adeudada, en los restantes debe subrayarse que la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino que, por el contrario, tiene carácter meramente declarativo, lo que permite concluir que, a través de la misma, no se hace sino declarar un derecho -bien sea real o bien de crédito- a la obtención de una cosa o cantidad, que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía, y debía haberle sido atribuida al acreedor. Si, como ya se tiene dicho, las cosas claman por su dueño y deben ser entregadas a éste con todos sus accesorios, frutos e intereses, no parece injusto que, en aquellos supuestos en que, como el presente, puede fácilmente colegirse en la litis la existencia de una deuda en favor del actor y en contra del demandado, se entienda que la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma, aún cuando fuese menor de la por él reclamada, desde el momento mismo en que se procedió a su exigencia judicial.."

A la luz de la doctrina expuesta se ha confirmar la sentencia de instancia porque, aunque ciertamente en la reclamación dirigida contra la empresa principal se incluían tanto conceptos saláriales como extrasalariales, no podemos obviar la circunstancia de que, en el hecho tercero de la demanda, el actor desglosaba los diversas partidas retributivas reclamadas en la presente litis, especificando la cantidad adeudada según se tomaran en consideración el plus de transporte y vestuario o no, lo que es suficiente para entender que deba aplicarse el recargo por mora al concurrir los requisitos de liquidez, vencimiento y cuantía determinada, en cuanto en recta aplicación del artículo 29.3 nada impide imponer el recargo al precio de la hora extra garantizado por el Art. 35 del ET .

Todo lo cual conduce, al no apreciar la Sala la infracción denunciada, a la desestimación del motivo y a la confirmación de la sentencia combatida en este punto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa SEGUR IBÉRICA S.A. frente a la sentencia dictada el 29 de junio de 2011 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés , en los autos núm. 441 y 442/2011 acumulados, seguidos a instancias de D. Arturo y otro contra la ahora recurrente, revocamos en parte de la sentencia de instancia, declaramos que la deuda a cuyo pago se condenó a la empresa GRUPO CETSSA SEGURIDAD S.A., en concepto de diferencias en la cuantía de las horas extras del periodo comprendido en la reclamación, asciende a 533,78 euros y mantenemos el pronunciamiento relativo a la mora en el pago de salarios. Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal.

Se advierte a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma.

Si el recurrente no fuere trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósito para recurrir de 300 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: " 35 Social Casación ". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación "recurso" seguida del código " 35 Social Casación ". Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para que puedan cumplirse los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así , por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.