Sentencia SOCIAL Nº 3213/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1520/2018 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0003556
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001520 /2018
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000725 /2017
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Juan Ignacio
ABOGADO/A: MARIA MERCEDES FERNANDEZ PEREIRA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: BRIGAL SA
ABOGADO/A: RAQUEL DIOS ALMEIDA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a diez de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001520 /2018, formalizado por D. Juan Ignacio , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000725 /2017, seguidos
a instancia de D. Juan Ignacio frente a BRIGAL SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Juan Ignacio presentó demanda contra BRIGAL SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha uno de marzo de dos mil dieciocho que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: PRIMEIRO.- A parte demandante, Don Juan Ignacio , con DNI nº NUM000 , veu prestando os seus servizos para a empresa Brigal S.A. cunha antigüidade do 03/05/2016 e unha categoría profesional de Técnico de Mantemento. Don Juan Ignacio percibía un salario bruto mensual, con inclusión do rateo das pagas extras, de 1.583,32 euros. A relación laboral rematou o día 12/07/2017 por causa de despedimento (feitos non controvertidos, nóminas achegadas ó procedemento).

SEGUNDO.- A relación laboral se rexe polo convenio colectivo do sector do Comercio do Metal da provincia de Pontevedra (contrato de traballo). TERCEIRO.- Presentada papeleta de conciliación diante do Servizo de Mediación, Arbitraxe e Conciliación de Vigo o día 28/07/2017, o acto tivo lugar o día 21/08/2017, co resultado de intentada sen avinza en relación coa empresa (certificación achegada coa demanda).



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: 'DESESTIMO a demanda presentada por Juan Ignacio contra a empresa Brigal S.A., á que ABSOLVO das pretensións formuladas contra dela.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda rectora del procedimiento, articulada por D. Juan Ignacio frente a la mercantil Brigal S.A. sobre reclamación de cantidad y absuelve a la entidad demandada de las pretensiones esgrimidas en su contra y frente a dicha resolución se alza en suplicación el demandante que, al efecto, articula su recurso en atención a tres motivos, respectivamente amparados en los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la LRJS, para solicitar en el suplico del recurso que se declare la nulidad de las actuaciones y se repongan al momento anterior a dictarse sentencia o que se entre a resolver sobre el fondo del recurso en cuanto a los demás motivos y se estime la demanda rectora del procedimiento. La mercantil demandada impugnó el recurso e interesó la confirmación de la resolución combatida en el mismo.



SEGUNDO.- En el motivo primero del recurso, con amparo procesal en el artículo 193 a) de la LRJS, la parte actora pretende la nulidad de actuaciones y reposición de los autos al momento anterior a la sentencia, denunciando la infracción de los artículos 94 de la LRJS y 264, 265, 266, 267, 269, 270, 271 y 217.6 todos ellos de la LEC, arguyendo, en esencia, que el Juzgador de instancia no valoró la prueba consistente en los partes de trabajo que obran en autos, sin que haya de tener éxito dicha pretensión habida cuenta de que, como se desprende de inveterada doctrina, sentencias del TS de 20/4 y 16/5/1988, 30/5/1991 y 22/6/1992 , entre otras, la anulación de sentencia es un remedio último y excepcional al que sólo cabe acudir cuando el Tribunal que conoce del recurso no puede prácticamente adoptar una decisión correcta de la controversia planteada, señalando la de 11/12/2003 que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada', en tanto que una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional viene a señalar que las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso, así la STC 145/1986, y que la indefensión que se prohíbe en el artículo 24.1 de la CE no nace de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales (en tal sentido la STC 102/1987), sino que la indefensión con relevancia jurídico-constitucional sólo se produce 'cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( STC 155/1988 ), de otra manera, la nulidad no haría más que dilatar indebidamente el proceso, por lo que la indefensión proscrita por el artículo 24 de la Constitución Española sólo se produce cuando existe una real privación o limitación del derecho de defensa, como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial (en ese sentido se pronuncia la STC de 11 de febrero de 1991, sin que pueda soslayarse, a mayor abundancia, que no toda irregularidad procesal genera la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sino que es preciso que la misma haya producido a la parte consecuencias negativas' o lo que es igual, se precisa que el defecto formal o procesal tenga una incidencia material que provoque una verdadera situación de indefensión del recurrente, acaeciendo en el caso que el Juzgador de instancia, después de analizar y valorar la prueba practicada y dejar patente, singularmente, en el fundamento jurídico segundo 'in fine' sus criterios y consideraciones acerca de la documental aportada por el demandante allí referida, ha sustanciado las cuestiones planteadas por las partes sentando, en esencia, la consideración de que no se demostró que el actor hubiese realizado las horas extras que reclama, de manera que las alegaciones de la parte actora en pro de la nulidad de actuaciones dejan patente una disconformidad con el resultado de la valoración de la prueba que no tiene encaje en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, siendo así que las conclusiones alcanzadas por el Juzgador 'a quo' no pueden ser desvirtuadas por la pretensión de la parte recurrente de imponer su particular visión de los acontecimientos, sin que se haya puesto de relieve una situación que vulnerase la normativa que se cita como infringida, lo que determina el fracaso de la pretensión de nulidad a que se contrae el motivo primero del recurso.



TERCERO.- En el motivo segundo del recurso, la parte actora interesa, con amparo procesal en el artículo 193 b) de la LRJS, la revisión de los hechos declarados probados y, sin cita expresa de cual sea el ordinal u ordinales que pretende que se modifiquen ni redacción específica y concreta del texto que pretenda incorporar al relato histórico, invoca los folios 95 a 164 de autos y concluye afirmando que la jornada y horario de trabajo referidos en demanda se ajusta a la realizada, sin que haya de tener acogida la pretensión de revisión pues, como hemos dejado patente en anteriores ocasiones a tenor de inveterada doctrina de ociosa cita, para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes, ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto concreto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 de la LRJS) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada, pues corresponde al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, apreciar los elementos de convicción - concepto más amplio que el de medios de prueba pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones - para establecer la verdad procesal, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada, a lo que cabe añadir que la cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso de suplicación, de manera que en los motivos en que se denuncia error en la apreciación de la prueba, al recurrente no le basta con aludir al documento o documentos en que se basa tal error, sino que además ha de exponer en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan o evidencian la existencia de ese error que se denuncia, siendo inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos - sentencia de 1577/1995 - por lo que la parte recurrente debe señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas - sentencias de 26/9/1995 y 27/2/1989 - esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone - sentencia de 23/9/1998 - sin que, en el presente recurso, se cumplan tales exigencias. Debe, pues, permanecer inalterado en su prístina redacción el relato histórico de la resolución de instancia.



CUARTO.- En sede jurídica, con amparo procesal correcto, el demandante-recurrente denuncia la infracción de los artículos 35. 1 y 5 del Estatuto de los Trabajadores, del artículo 10 del convenio colectivo de aplicación y del artículo 94 de la LRJS, siendo así que no ha de tener éxito la referida censura jurídica habida cuenta de que la parte actora no ha logrado desvirtuar los criterios y consideraciones a que se contrae la resolución de instancia, sentando la conclusión de que no se probó la realización de las horas extraordinarias cuyo importe reclama el actor en la demanda rectora del procedimiento, analizando el Juzgador 'a quo' la doctrina reciente acerca de la interpretación del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores a lo que cabe añadir, a mayor abundancia, que la sentencia del Alto Tribunal, Pleno, de fecha 23/3/2017. Recurso nº 81/2016, con votos particulares, casa y anula la dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de fecha 4/12/2015, en autos nº 301/2015, estableciendo, en esencia, la citada sentencia del Tribunal Supremo que 'la sentencia recurrida, dictada en proceso de conflicto colectivo por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, estima la demanda y condena a la entidad bancaria demandada a: 'establecer un sistema de registro de la jornada diaria efectiva que realiza la plantilla, que permita comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, tanto en el convenio sectorial como en los pactos de empresa que sean de aplicación, así como que proceda a dar traslado a la representación legal de los trabajadores de la información sobre las horas extraordinarias realizadas, en cómputo mensual, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores y en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1561/1995 y en el artículo 32.5 del Convenio Sectorial de Ahorro'...para resolver la cuestión planteada, conviene en primer lugar recordar e interpretar la norma en la que se funda la obligación impuesta a la recurrente por la sentencia impugnada, esto es el artículo 35 del ET que, bajo la rúbrica de horas extraordinarias, regula que se consideran horas extraordinarias, su retribución, número máximo que se pueden realizar, forma de computar su realización, descanso compensatorio, su realización voluntaria y excepciones a esa regla acaba disponiendo en su número 5: 'A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente' y después de referirse y razonar acerca de la hermenéutica y alcance del citado precepto, concluye estableciendo que 'de lo razonado hasta aquí se deriva que el artículo 35.5 del ET no exige la llevanza de un registro de la jornada diaria efectiva de toda la plantilla para poder comprobar el cumplimiento de los horarios pactados, cual establece la sentencia recurrida. Cierto que de 'lege ferenda' convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias, pero de 'lege data' esa obligación no existe por ahora y los Tribunales no pueden suplir al legislador imponiendo a la empresa el establecimiento de un complicado sistema de control horario, mediante una condena genérica, que obligará, necesariamente, a negociar con los sindicatos el sistema a implantar, por cuanto, no se trata, simplemente, de registrar la entrada y salida, sino el desarrollo de la jornada efectiva de trabajo con las múltiples variantes que supone la existencia de distintas jornadas, el trabajo fuera del centro de trabajo y, en su caso, la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, cuando se pacte. Además, no se deben olvidar las normas reguladoras de la protección de datos, de creación de archivos de datos, y del control de estos que deberán ser tratados con respeto de lo dispuesto en la Ley 15/1999, de diciembre, y en el nuevo Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, norma que, aunque no será de aplicación hasta el 25 de mayo de 2018, deberá tenerse en cuenta para orientar la creación de registros de datos, dado que al efecto se requiere una norma legal o pactada que 'establezca garantías adecuadas del respeto de los derechos fundamentales y de los intereses del interesado' (artículo 9-2 del Reglamento citado) y es que la creación de este registro implica un aumento del control empresarial de la prestación de servicios y un tratamiento de los datos obtenidos, máxime en los supuestos de jornada flexible, de trabajo en la calle o en casa, que pueden suponer una injerencia indebida de la empresa en la intimidad y libertad del trabajador, así como en otros derechos fundamentales que tutela nuestra Constitución especialmente en el artículo 18.4, máxime cuando la pretensión ejercitada y, el fallo que la estima van más allá del simple control de entrada y salida, por cuánto requiere almacenar datos que permitan comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, objetivo cuyo logro requiere, incluso, un tratamiento anual de los datos recogidos para determinar el cumplimiento de la jornada anual.

Todos los razonamientos expuestos impiden llevar a cabo una interpretación extensiva del artículo 35.5 del ET, imponiendo obligaciones que limitan un derecho como el establecido en el artículo 28.3 del citado texto legal y el principio de libertad de empresa que deriva del artículo 38 de la Constitución y ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional como imprescindible para la buena marcha de la actividad productiva (S. 170/2013) sin que, por lo demás se deba olvidar que la introducción o modificación de sistemas de control por el empresario no constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ( SSTS de 19 de julio de 2016 y 25 de enero de 2017 . La falta de llevanza, o incorrecta llevanza del registro, no se tipifica por la norma como infracción de forma evidente y terminante, lo que obliga a una interpretación restrictiva y no extensiva de una norma sancionadora como la contenida en el artículo 7.5 del RDL 5/2000 de 4 de agosto sobre infracciones y sanciones en el Orden Social, norma cuya naturaleza sancionadora impide una interpretación extensiva del artículo 35.5 del ET, pues es principio de derecho el de la interpretación restrictiva de las normas limitadoras de derechos y de las sancionadoras. Además, tampoco se tipifica como falta la no llevanza del registro que nos ocupa y no informar a los trabajadores sobre las horas realizadas en jornadas especiales o incumplir obligaciones meramente formales o documentales constituye, solamente, una falta leve, en los supuestos previstos en el art. 6, números 5 y 6 del Real Decreto Legislativo citado. La solución dada no deja indefenso al trabajador a la hora de probar la realización de horas extraordinarias, pues a final de mes la empresa le notificará el número de horas extras realizadas, o su no realización, lo que le permitirá reclamar frente a esa comunicación y a la hora de probar las horas extraordinarias realizadas tendrá a su favor del artículo 217.6 de la LEC , norma que no permite presumir la realización de horas extras cuando no se lleva su registro, pero que juega en contra de quien no lo lleva cuando el trabajador prueba que si las realizó', doctrina que viene corroborada por la sentencia del propio Tribunal Supremo, citada en la instancia, de fecha 20/4/2017, Recurso nº 116/2016, en la que remite a la antes citada, desprendiéndose de dicha resolución que conforme a la interpretación dada en la sentencia del Pleno de la Sala de 23/3/2017 el artículo 35.5 obliga únicamente a tener registro de las horas extras, sin que dicha obligación se contemple en los preceptos que regulan la jornada ordinaria a diferencia de lo que ocurre en supuestos de jornadas especiales, añadiendo que dicha interpretación es acorde con la normativa europea ya que la misma igualmente obliga a llevar un registro de jornada en supuestos de jornadas especiales pero no en supuestos de jornadas ordinarias, casando y anulando, la citada sentencia del Tribunal Supremo de 20/4/2017, una sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 19/2/2016, de manera que, hemos de concluir en atención a lo resuelto en las citadas sentencias del Tribunal Supremo, que lo establecido en el artículo 35.5 no determina ni obliga a la empresa a que lleve un registro de jornada efectiva de todos sus trabajadores y que sólo exige el registro diario de la jornada de cada trabajador a efectos del cómputo de horas extraordinarias, cuando, obviamente, se realicen excesos de jornada, siendo de recordar, a mayor abundancia, que en las sentencias del TS tan citadas se hace expresa mención de que 'la obligación del empresario de anotar (registrar) se extiende sólo a las horas extraordinarias realizadas para lo que se apuntará el número de horas trabajadas cada día y se dará copia de esos apuntes al trabajador a final de mes, según que los pagos sean mensuales o tengan otra periodicidad' , de manera que, por lo hasta ahora expuesto, deviene procedente la desestimación del recurso entablado por la parte demandante y ha de ser confirmada la sentencia de instancia.

En consecuencia,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación articulado por interpuesto por D. Juan Ignacio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo, de fecha 1 de marzo de 2018, en autos nº 725/2017, instados por el aquí recurrente frente a la mercantil Brigal S.A., sobre reclamación de cantidad, confirmamos la resolución de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.