Sentencia SOCIAL Nº 3213/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2269/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0001577
mmm
Recurso de Suplicación: 2269/2019
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 18 de junio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3213/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Jose Francisco frente a la Sentencia del Juzgado Social
8 Barcelona de fecha 24 de enero de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 972/2017 y siendo
recurrido/a Servicio Público de Empleo Estatal. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH
SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de enero de 2019 que contenía el siguiente Fallo: ' DESESTIMO la pretensión de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D.

Jose Francisco contra el Servicio Público de Empleo Estatal y, en consecuencia, confirmo las resoluciones del SPEE de 10 de octubre y 16 de diciembre de 2016 y le absuelvo de los pedimentos dirigidos en su contra.'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Jose Francisco , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , solicitó prestación contributiva por desempleo en fecha 27 de mayo de 2015, que le fue reconocida mediante resolución de ese mismo día, con una base reguladora diaria de 36,69 euros y 720 días de derecho, desde el 24 de mayo de 2015 al 23 de mayo de 2017 (folios 21 a 23). La situación de desempleo se produjo como consecuencia del despido del actor de la empresa 'ISS Soluciones de Seguridad S.L.' en fecha 15 de mayo de 2016 (folio 58)

SEGUNDO.- El INSS reconoció al actor una pensión de incapacidad permanente en grado de total con efectos de 27 de enero de 1997 para la profesión de motorista mensajero, con una base reguladora de 404,21 euros. Con efectos de 16 de julio de 2002 le reconoció una segunda prestación de incapacidad permanente en grado de total, esta vez para la profesión de montador de tercera, con una base reguladora de 494,56 euros (folio 65 vuelto)

TERCERO.- En fecha 18 de enero de 2016, el Juzgado de lo Social nº 1 de Mallorca dictó sentencia por la que declaró que el actor se encontraba en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de vigilancia de seguridad, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora de 809,07 euros mensuales, con efectos del 18 de febrero de 2015 (folios 59 a 62). En cumplimiento de la referida sentencia el INSS pagó al actor, en concepto de atrasos del 18 de febrero de 2015 al 27 de enero de 2016 la suma de 754,61 euros, resultado de descontar de la pensión que le correspondía tras el reconocimiento judicial, lo que había percibido por la anterior pensión de incapacidad de que era titular (folio 65 vuelto)

CUARTO.- Mediante oficio de 23 de febrero de 2016, el INSS comunicó al actor que debía optar entre la pensión que venía percibiendo, con base reguladora de 494,56 euros e importe mensual bruto para el año 2016 de 368,30 euros y la pensión que se le había reconocido por sentencia, a razón de una base reguladora de 809,07 euros y con importe mensual bruto para 2016 de 446,10 euros. En la opción de la pensión que percibe el INSS anotó 'Nº mensualidades año: 14 + prestación por desempleo' (folios 63y 65 vuelto)

QUINTO.- El actor presentó escrito ante el INSS afirmando que 'obviamente esta parte elegirá esta última (A) de 446,10 euros resuelta, por ser más beneficiosa en cuantía' (folio 65 vuelto)

SEXTO.- En fecha 7 de septiembre de 2016 el SPEE emitió comunicación sobre propuesta de revocación de prestaciones de desempleo con fundamento en el hecho de que el actor acreditaba derecho a una pensión de la Seguridad Social incompatible con la prestación de desempleo. También se comunicó al actor un importe de percepción indebida de prestación por valor de 8.025,65 euros, correspondiente al período del 24 de mayo de 2015 al 30 de mayo de 2015. Igualmente, el SPEE cursó baja y suspensión cautelar en la prestación de desempleo (folios 24 y 25). Esta comunicación se intentó notificar al actor en fechas 22 y 23 de septiembre de 2016, en horarios diferentes. No fue retirada en lista (folio 26).

SÉPTIMO.- En fecha 10 de octubre de 2016, el SPEE dictó resolución por la que revocó la resolución de fecha 27 de mayo de 2015 y declaró la percepción indebida de la misma en la cantidad de 8.025,65 euros, correspondiente al período del 24 de mayo de 2015 al 30 de mayo de 2015. En el hecho segundo de esa resolución se indica que el actor tiene derecho a una pensión de la Seguridad Social incompatible con las prestaciones por desempleo (folios 27 y 28). Esta comunicación se intentó notificar al actor en fechas 26 y 28 de octubre de 2016, en horarios diferentes. No fue retirada en lista (folio 29). En fecha 15 de diciembre de 2016 se publicó en el BOE (folio 70).

OCTAVO.- El actor dedujo reclamación previa en fecha 24 de noviembre de 2016, que fue expresamente desestimada por nueva resolución del SPEE de 16 de diciembre de 2016. En ella se indica que tanto si opta por la incapacidad inicial (hecho causante del 14 de diciembre de 2001) y efectos económicos del 16 de julio de 2002 o por la última concedida (hecho causante del 4 de febrero de 2015) y efectos económicos del 16 de mayo de 2015), al haber optado por la invalidez no puede acceder a las prestaciones por desempleo (folios 38 y 39).

Esta comunicación se intentó notificar al actor en fechas 28 y 29 de diciembre de 2016, en horarios diferentes. No fue retirada en lista (folio 40). En fecha 10 de febrero de 2017 se publicó en el BOE (folio 71).

NOVENO.- En fecha 18 de septiembre de 2017 el actor dedujo escrito ante el SPEE mostrando su disconformidad con la cantidad reclamada (folios 8 a 11).

DÉCIMO.- El actor, a través del sistema informático cl@ve de la Seguridad Social, en el que está registrado, vino en conocimiento en fecha 15 de julio de 2016 de que el SPEE le reclamaba la cantidad de 8.500 euros. También posee, 'por conducto administrativo', las resoluciones emitidas por el SPEE en materia de revocación de prestaciones (alegaciones del actor en su demanda, mediante reproducción del escrito de 18 de septiembre de 2017) UNDÉCIMO.- En fecha 14 de septiembre de 2018 el Juzgado de lo Social nº 31 de esta ciudad dictó sentencia desestimando una demanda interpuesta por el actor en materia de compatibilidad de prestaciones de incapacidad permanente del régimen general de la Seguridad Social (folios 65 a 67). '.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el trabajador contra la sentencia de instancia que ha confirmado la resolución administrativa de reintegro de prestaciones de desempleo por 8025,65 €, por causa de incompatibilidad de la prestación contributiva de desempleo con la situación de incapacidad permanente total para la misma profesión habitual de vigilante de seguridad, cuya pérdida generó la prestación de desempleo. Conforme a los hechos declarados probados el trabajador ha sido declarado sucesivamente en incapacidad permanente total para su profesión habitual en tres ocasiones, inicialmente para la profesión de motorista mensajero, con posterioridad para la de montador de tercera y finalmente para la de vigilante de seguridad. Tal última incapacidad para vigilante de seguridad fue declarada por sentencia de 18 de enero de 2016 con efectos del 18 de febrero de 2015. La prestación de desempleo por pérdida de esta misma profesión fue reconocida desde el 24 de mayo de 2015 al 23 de mayo de 2017. El trabajador venía percibiendo la prestación de incapacidad permanente total con una base reguladora de 494,56 € . La última pensión reconocida lo fue sobre una base reguladora de 809,07 € mensuales. El INSS por oficio del 23 de febrero de 2016 comunicó al actor que debía de optar entre una de las dos pensiones reconocidas. En el oficio que comunicaba la necesidad de opción se indicaba que debía de realizarse entre la anterior, con el 'número mensualidades año: 14 más prestación por desempleo' y la nueva prestación. El actor optó por la nueva prestación reconocida en último lugar como vigilante de seguridad por ser más beneficiosa económica, al ser su importe de 446,10 € frente a los 368,30 € que venía percibiendo.

El 10 de octubre de 2016 el SPEE dictó resolución por la que revocó la resolución de fecha 27 de mayo de 2015 por la que reconocía la prestación contributiva de desempleo y declaró la percepción indebida de la misma en la cantidad de 8025,65 €, al ser incompatible la prestación de desempleo con la prestación de incapacidad permanente total por la misma profesión. La sentencia recurrida ha confirmado la resolución al entender que ambas prestaciones son incompatibles, al no tratarse de una pensión de incapacidad permanente total y una prestación de desempleo sustitutiva de un trabajo distinto y compatible con el de la incapacidad permanente, sino al tratarse de dos pensiones derivadas del mismo trabajo de vigilante de seguridad, por el que percibió prestación contributiva de desempleo al cesar en la misma por despido con efectos de la prestación del 24 de mayo de 2015, y una pensión de incapacidad permanente total por esta profesión, con efectos del 18 de febrero de 2015.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la recurrente la infracción de los artículos 283.1 , 194.1 de ) y artículo 266 de la ley general de la Seguridad Social . Entiende en sustancia el recurrente que la resolución administrativa impugnada es desproporcionada, en la medida en que obliga a reintegrar más de 8000 €, cuando el beneficio obtenido por la opción apenas era de 65 € mensuales. Por ello entiende que los efectos de la incompatibilidad no deben de retrotraerse al momento de la fecha de efectos de la pensión de incapacidad permanente, sino a la fecha de la sentencia que reconoció tal prestación, con lo que el importe a reintegrar sería mucho menor, en concreto de 2847, 81 € que subsidiariamente acepta debería devolver.

El artículo 163.1 de la LGSS sobre incompatibilidad de pensiones dispone que 'las pensiones de este Régimen General serán incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente. En caso de incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o más pensiones optará por una de ellas'. Por esta razón el trabajador hubo de optar entre las dos pensiones de incapacidad permanente que tenía reconocidas últimamente, y lo hizo en favor de la pensión reconocida en último lugar, al serle más beneficiosa económicamente, tal como expresamente manifestó. Esta pensión de incapacidad permanente fue reconocida por sentencia de 18/1/2016, con efectos del 18/2/2015, en base a unas lesiones derivadas de un accidente de paracaídas de 1988 cuando era militar en Francia , que en sustancia le produjeron fractura de escafoides y de calcáneo, con las consiguientes limitaciones en mano y pie, que han dado lugar al reconocimiento de las tres pensiones de incapacidad permanente total por mensajero, instalador de fibra óptica y vigilante de seguridad, conforme a la sentencia referida, que obra en los folios 60 y ss de los autos. Todo ello con pensiones incompatibles, en los términos ya expresados, y del que derivan todas las incapacidades reconocidas en España.

El art. 272.1 e) LGSS dispone la extinción de la prestación de desempleo al 'pasar a ser pensionista de jubilación, o de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta o gran invalidez. No obstante, en estos casos, el beneficiario podrá optar por la prestación más favorable'. Existe pues causa de extinción de la prestación contributiva cuando el trabajador perciba por el mismo período prestación de incapacidad permanente total, siempre que se trate de la misma profesión, pues conforme a la jurisprudencia es compatible la pensión de incapacidad permanente total con la prestación de desempleo que derive la pérdida de profesión distinta , con la que la pensión de incapacidad total es compatible ( SSTS 19/2/1996 y 27/3/2000 , entre otras).

Los efectos de desproporción que señala el recurrente, de forma principal, en su escrito de recurso han de matizarse conforme a la sentencia recurrida, por el hecho de que la prestación de desempleo tiene una duración de dos años y la pensión que en la actualidad tiene reconocida es vitalicia, y ha de pasar, en su caso, por razón de edad a ser total cualificada, con lo que el importe a percibir ya no sería el inicial de la sentencia de 2016, sino el de 606,80 € con el cumplimiento de 55 años, que ya posee. En definitiva, el trabajador ha percibido pensión de incapacidad permanente y prestación de desempleo por la misma profesión y en el mismo período, lo que sin perjuicio de los plazos y términos de devolución que conforme a la norma puedan acordarse, implican una evidente incompatibilidad y con ello la necesidad del reintegro acordado. Por lo que ha de desestimarse en recurso y confirmarse la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por don Jose Francisco contra la sentencia dictada en fecha 24 de enero de 2019 por el juzgado de lo social nº 8 de Barcelona en el procedimiento nº 972/2017, a instancia del recurrente, debemos de confirmar y con sentencia dictada. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.