Sentencia Social Nº 3216/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8931/2008 de 04 de Mayo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2007 - 0001753

mi

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 4 de mayo de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3216/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Industrias Oliveras S.L. y Juan Carlos frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona de fecha 26 de mayo de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 465/2007 y siendo recurrido el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8 de junio de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de mayo de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando íntegramente la demanda presentada por Juan Carlos contra INDUSTRIAS OLIVERAS S.L. E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho de D. Juan Carlos a percibir una prestación de invalidez con efectos desde 13 de diciembre de 2.006, calculada sobre una base reguladora de 1.402,94 euros y un coeficiente del 100 % de dicha base reguladora, condenando a la Entidad Gestora a pasar por esta declaración y a satisfacer la prestación referida con arreglo a su deber de anticipo sin perjuicio de la responsabilidad directa de la empresa Industrias Oliveras S.L. por la diferencia entre la base reguladora calculada por el INSS con arreglo a las cotizaciones realmente satisfechas y la base reguladora determinada en la presente resolución."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- D. Juan Carlos comenzó a prestar servicios por cuenta de la empresa demandada Industrias Oliveras S.L. el dia 2 de julio de 1.986, teniendo reconocida la categoría profesional de Oficial 1ª y percibiendo realmente una cantidad superior a la establcida en los sucesivos convenios colectivos y a la que figuraba en los recibos oficiales de salarios.. (Incontrovertido).

SEGUNDO.- Por resolución de fecha 14 de diciembre de 2.006 de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, aprobando el Dictamen-Propuesta de la CEI, declaró al actor en situación de Invalidez permanente en grado de Absoluta para todo trabajo, con derecho a percibir una pensión correspondiente a dicho grado, por un importe inicial de 1.000,92 euros, equivalente al 100% de la base reguladora del mismo importe y con efectos a partir del dia 13 de diciembre de 2.006. (Incontrovertido).

TERCERO.- Mediante resolución de fecha 20/4/07, la Entidad Gestora admitió parcialmente la pretensión Don. Juan Carlos , reconociéndole una base reguladora de 1.269,94 euros. (Folios 30-31).

CUARTO.- Habitualmente el actor percibía una retribución fuera de nómina, haciéndole la empresa ingresos en cuenta de periodicidad aproximada semanal. (Declaración de Cesareo , legal representante de la empresa Folios 79 y ss).

QUINTO.- La base reguladora de la pensión de jubilación de asciende a 1.402,94 euros/mes, aplicando a dicho cálculo las cantidades efectivamente pagadas por la empresa al trabajador. (Diligencia para mejor proveer).

SEXTO.- Se ha agotado la vía administrativa. (Incontrovertido)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación las partes demandante Juan Carlos y la parte demandada INDUSTRIAL OLIVERAS, S.L., que formalizaron dentro de plazo, y que las partes contrarias, a la que se dió traslado impugnaron INDUSTRIAL OLIVERAS, S.L. y Juan Carlos , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren el actor y la empresa codemandada el censurado pronunciamiento judicial que le reconoce el derecho "a percibir una prestación de invalidez con efectos desde 13 de diciembre de 2006, calculada sobre una base reguladora de 1.402,94 euros..."; denunciando aquél -a través del primero de sus motivos- la infracción del artículo 97.2 de la LPL en relación con el 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Sustenta la parte su formal reproche en la supuesta contradicción interna en la que incurre el Magistrado al concederle una base reguladora "que no coincide con ninguna de las cantidades que...había propuesto en la demanda 1.803 euros/mes y en su escrito aclaratorio -1802,09 y 1519,14 con carácter principal y subsidiario respectivamente-); contradicción que, y en la medida que se pretende solventar con su remisión a la prueba practicada como diligencia para mejor proveer (hp 5), propicia una "más grave e insalvable...puesto que únicamente el primero de los resultados que propone el INSS se ajusta al mandato judicial recibido y cumple con los requisitos marcados en el requerimiento (para que) calcule la base reguladora que corresponda al referido beneficiario sobre ...las cantidades realmente percibidas...y así lo reconoce y explica la propia Entidad Gestora en su escrito, al justificar el doble cálculo que ha realizado..." (referente, el primero de ellos, a las "retribuciones netas" -999,73 ? mensuales-; y a las "retribuciones íntegras" -en la ya señalada de 1.402,94 ?"- el segundo). Pues bien, rechaza la sentencia y de forma expresa -continúa el recurrente- su tesis (de elevar a bruto el salario neto percibido) "a pesar de haber aceptado sus resultados...y se intenta justificar esta contradictoria postura de aceptación y rechazo...afirmando que se ha tenido en cuenta la remuneración real y neta obtenida...por considerar que los descuentos netos pertinentes por IRPF y Seguridad Social en nada afectan a la presente resolución, habida cuenta que sobre el particular únicamente cuenta el salario neto realmente percibido...".

En este sentido pone aquél de relieve que el "criterio" de la Entidad Gestora (de "convertir en brutas las retribuciones netas") se aplica tan sólo para "cuantificar y actualizar las bases de cotización de los cuatro primeros años (de 10/98 al 09/2002)" al incrementar su importe con "las teóricas deducciones de IRPF y cuota obrera..." pero no en el cálculo de las "bases de cotización de los cuatro últimos años", al limitarse a computar "las cotizaciones efectivamente realizadas por la empresa incluidas las complementarias en función de los salarios netos que realmente abonó a su trabajador" durante este último período.

A todo lo expuesto añade el reclamante la total ausencia "sobre cuál sea el importe exacto del salario ... y su forma de pago, ...dato indispensable para fijar el importe de la base reguladora cuya omisión (le) coloca en una situación de indefensión porque no le permite fundamentar y articular correctamente el recurso...(al) no conocer, ni siquiera por inferencia o deducción, la retribución...que el Juzgador considera acreditada y que es la que debe determinar las bases de cotización y no al revés...". Formal denuncia (que el beneficiario proyecta a la suplicada nulidad de lo actuado con reposición de los autos) a la que sigue una pretendida "modificación de los hechos primero y cuarto" para su fusión en uno sólo que venga a establecer la retribución percibida durante el período de los ocho años previos al hecho causante; a lo que (y de forma expresa) se opone la recurrida al reiterar que el actor "tan sólo se ha limitado a recoger unos importes en los que sustenta su pretensión pero (que) en el momento de apoyar dicha petición con prueba suficiente no lo ha hecho", fijando -así- "la determinación del salario en base a prueba ... inexistente".

SEGUNDO.- Se remiten las sentencias de la Sala de 1 de septiembre de 2004, 31 de enero de 2006, 21 de septiembre de 2007, 8 de julio de 2008 y 22 de abril de 2009 a lo manifestado por las del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1987, 10 de abril y 28 de mayo de 1990 y 9 de abril de 1991 al recordar el criterio claramente restrictivo de la declaración de nulidad de actuaciones, atendiendo tanto al carácter instrumental de las formas como a sus negativos efectos sobre el proceso.

En armonía con este consolidado criterio reitera el Alto Tribunal (en su sentencia de 30 de octubre de 1991; por remisión a sus pronunciamientos de 5 junio 1982, 20 abril 5 y 16 mayo 1988 y 17 octubre 1989 ) que "la anulación de sentencia es un remedio último y excepcional" en el que, además, se requiere que "la causa de la insuficiencia no sea imputable a la parte" o "no haya podido ser subsanada por una u otra vía". Señalándose -en los posteriores de esta Sala de 1 de marzo de 2005 y 8 de febrero de 2006 que para que pueda tener viabilidad el motivo basado en la infracción de normas esenciales del procedimiento es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE ).

Con singular alusión a la denunciada insuficiencia del relato fáctico de la recurrida, recuerdan las Sentencias de la Sala de 5 de febrero de 2004 y 24 de enero de 2008 (con un criterio reproducido por este Tribunal en cuantas ocasiones ha tenido de pronunciarse sobre el particular litigioso) que "tanto la LOPJ 4 , como el artículo 97.2 de la LPL han sido interpretados por reiterada y constante doctrina jurisprudencial (ex STS de 3 de octubre de 1988 ) en el sentido de que el juez puede deducir su convicción de la totalidad de los datos y elementos que aparezcan en las actuaciones, pero que la declaración de hechos probados representa en la especialización de esta jurisdicción, un requisito básico y constitutivo de la sentencia, la cual es nula, si el mismo no aparece incorporado o si se hace con tal género de dudas, vaguedades o inconcreciones que impiden la delimitación precisa y clara de los hechos y circunstancias fundamentales de cada caso, pues su cumplimiento, como base fáctica, es de absoluta necesidad para el acierto de la resolución jurídica o como antecedente para su impugnación". La obligación que aquella norma procesal "impone al juez de lo social de declarar expresamente los hechos que estime probados, significa que debe consignar no sólo los antecedentes fácticos que estime suficientes para fundar la decisión que entienda oportuna, sino todos los precisos para que la Sala, en caso de recurso, pueda pronunciarse sobre todas las cuestiones planteadas, lo que es consecuencia de la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que no autoriza un examen libre y abierto de lo resuelto por el Magistrado de instancia, a quien no puede sustituir en la función de apreciación general de las pruebas practicadas bajo los principios de inmediación y oralidad".

En similar sentido se manifiestan las sentencias de la Sala de 27 de mayo y 4 de julio de 2000, 2 de octubre de 2001 y 13 de octubre de 2003 (con cita de las del Alto Tribunal de 29 de octubre de 1985, 17 de marzo de 1986 y 17 de noviembre de 1989; a las que siguen sus posteriores pronunciamientos de 11 de diciembre de 1997, 14 de septiembre de 2000 y 18 de noviembre de 2002 ) al precisar el relato judicial de los hechos deberá "contener los datos precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer del debate en las sucesivas instancias, y, a su vez, para que las partes, conforme al principio de seguridad jurídica, puedan defender adecuadamente sus pretensiones (...) requisito que se cumple con un relato suficiente, de modo que, en todo caso, quede centrado el debate en modo tal que, también, el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución..." (suficiencia que, en todo caso y como todo concepto jurídico indeterminado, habrá de ser precisada en cada supuesto concreto).

Pues bien, si como vienen a recordar los pronunciamientos de este Tribunal Superior de 13 de enero de 2006 y 15 de noviembre de 2007 "el concepto base reguladora un concepto jurídico-legal conformado con el presupuesto cronológico-cuantitativo de la cotización correspondiente... solo en el negado supuesto de que haya conformidad entre todos los colitigantes de cual sea su importe podrá éste trasladarse (como pacífico) al relato judicial de los hechos"; obligado es concluir que -en el presente caso- concurre una notoria insuficiencia de hechos probados, a la vez que una (contradictoria) fundamentación jurídica respecto de una de las cuestiones básicas enlazadas con la pretensión principal cual es la precisa y detallada determinación del salario que ha de servir de jurídico soporte de aquel litigioso concepto, pues lejos de definir la concreta cuantía del percibido durante período objeto de cómputo (con las deducciones que, y en su caso, hubiere lugar en derecho) se limita la sentencia a poner de manifiesto (remitiéndose, para ello, a una irrevisable prueba de interrogatorio; sin formal sustento en la documental contradictoriamente aportada por los colitigantes) que "habitualmente el actor percibía una retribución fuera de nómina, haciéndole la empresa ingresos en cuenta de periodicidad aproximada semanal" (hp 4) para a continuación -en contra de aquel judicial criterio y conforme al resultado obtenido en Diligencia para mejor proveer) declarar "probado" que "la base reguladora de la pensión de jubilación asciende a 1.402,94 euros/mes...".

CUARTO.- Cierto es que en el proceso laboral (de única instancia) la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, "de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada..." (SS de la Sala de 14 y 26 de julio y 20 de octubre de 2000, 4 de mayo de 2001, 11 de junio de 2004 y 15 de mayo de 2006 ); pero no lo es menos que aquella diligencia ("final" en la terminología del artículo 435 de la LEC ) sólo puede venir referida a "hechos relevantes" y no a cuestiones que, como la relativa a la "jurídica" determinación de la "base reguladora" compete -y en exclusiva- al Juzgador de instancia en el legal ejercicio de su indisponible función jurisdiccional; hechos entre los que destaca -insistimos- la concreta determinación del haber retributivo que habría de servirle de fáctico sustento, respecto del cual ninguna referencia efectúa en su relato; limitándose a reiterar (en esta ocasión a través de su fundamentación jurídica) que el beneficiario "percibía unos salarios superiores a los que reflejan las sucesivas nóminas..." (Fj 4.2) pero sin establecer el concreto importe de los haberes retributivos satisfechos durante el período a considerar.

Y si bien (de forma subsidiaria a su principal pretensión rescisoria) pretende el beneficiario introducir un nuevo hecho que venga a corregir aquel observado defecto, no puede por menos que destacarse la sustancial relevancia de su contenido en orden a definir la base reguladora por él pretendida para, de esta forma (y atendiendo a la expresa impugnación que, de la propuesta, efectúa la contraparte y la inhabilidad revisoria de alguno de los documentos sobre los que la misma se sustenta), estimar más acorde con el principio de tutela judicial efectiva el acceder a la petición del reclamante de que sea el Magistrado el que se pronuncie sobre este nuclear aspecto de la litis, teniendo en cuenta tanto el carácter omnicomprensivo del concepto de que se trata (ex art. 109 LGSS ), como la necesidad de identificar las deducciones que le son imputables; no siendo -en cualquier caso- "misión de la Sala realizar operaciones aritméticas para la fijación precisa de los hechos sino determinar el derecho que procede aplicar a los que a su contemplación se ofrezcan, sin necesidad de recurrir a cálculos matemáticos que implican ausencia de los evidente..." (SS de 31 de enero de 2001 y 12 de febrero de 2002; en relación con las SSTS de 6 de diciembre de 1995 y 1 de junio de 1996 ).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Carlos y sin entrar a conocer del formulado por la empresa INDUSTRIAS OLIVERAS S.L. contra la sentencia de 26 de mayo de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Girona en los autos 465/2007 seguidos a instancia de aquél contra la citada mercantil y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD; debemos declarar y declaramos la nulidad de lo actuado desde el momento inmediatamente posterior a la celebración de la vista a fin de que el Magistrado "a quo" dicte nueva resolución en la que, corrigiendo los defectos observados por la presente, integre el relato fáctico en los términos que se dejan reseñados.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.