Sentencia Social Nº 3217/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 689/2011 de 24 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 689/11 C

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL SEVILLA

EXCMO.SR.D. ANTONIO REINOSO Y REINO , Presidente de la Sala.

ILTMO.SR.D. LUIS LOZANO MORENO.

ILTMA.SRA.Dª CARMEN PÉREZ SIBÓN.

En Sevilla, a veinticuatro de noviembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Excmo. e Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 3217/11

En el recurso de suplicación interpuesto por el Ldo. Sr. De Cossío Ruiz en representación de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número tres de los de Sevilla; ha sido Ponente el Excmo. Sr. DON ANTONIO REINOSO Y REINO, Presidente de la Sala .

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 722/09 se presentó demanda por Doña Salome sobre Seguridad Social, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el 28/09/10 por el juzgado de referencia, en que no se estimó la demanda.

SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º) La demandante, Salome, nacida el día 23.08.1942 y con DNI nº NUM000 está afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001, desarrollando habitualmente su actividad laboral como costurera autónoma.

2º) El 20/11/2007 inició proceso de incapacidad temporal por enfermedad común, con diagnóstico de dolor articular de localización múltiple, siendo dada de alta con informe propuesta de incapacidad permanente el 05/02/2009 , incoándose el oportuno expediente nº NUM002 en el que se emitió Informe Médico de Síntesis con fecha 03/02/2009, y tras dictamen-propuesta del E.V.I. de fecha 16/02/2009 recayó Resolución del I.N.S.S. de fecha 17/02/2009 por la que se denegaba la prestación solicitada por causa de "tener cumplidos 65 años en la fecha del hecho causante de la incapacidad y reunir todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación".

3º) Contra dicha resolución formuló la demandante reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral el día 26/03/2009 que fue expresamente desestimada mediante Resolución de fecha 22/04/2009 , interponiéndose la presente demanda con fecha 16/06/2009.

4º) La demandante padece: Diabetes mellitus tipo 2. Hipertensión arterial. Dislipemia. Distrofia corneal Guttata (distrofia de Fuchs) tras sufrir traumatismo punzante con hoja de palmera en noviembre de 2003, que le ha producido erosión-ulceración corneal recidivante con desarrollo de leucomas y distrofia corneal, dejándola con una agudeza visual de 0.4 en ojo derecho y o.3 en ojo izquierdo, con corrección.

Tenosinovitis de Quervain en muñeca derecha, diagnosticada desde 1999; capsulitis de hombro Derecho crónica , con rotura del manguito de los rotadores, y epicondilitis derecha infiltrada. Pequeña escoliosis lumbar y mínimos cambios degenerativos vertebrales en dicha columna, con incipiente osteofitosis marginal vertebral y varices."

TERCERO : Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Se recurre en suplicación al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por infracción de principios procesales y del artículo 24 de la Constitución Española, entendiendo que no se motiva la desestimación de lo pretendido por la parte actora, no incluyendo las fechas en que constan las lesiones que se reconocen y las que se alegan por la parte , y que al denegar la pretensión solicitada el Instituto Nacional de la Seguridad Social exclusivamente por tener cumplidos los 65 años , no podía entrar el magistrado a determinar si estaba o no en incapacidad permanente absoluta.

Pero no puede admitirse porque no hay falta de motivación alguna, ni causa indefensión, ya que, aunque la Entidad Gestora desestime la solicitud de incapacidad por tener cumplidos 65 años en la fecha del hecho causante, si, como se pide en el suplico de la demanda, deriva de accidente no laboral o de enfermedad profesional, ya no sería de aplicación la limitación de los 65 años, sino sólo en el caso de enfermedad común , que también se pide en el suplico subsidiariamente, y, por tanto, una vez que no se cuestione el límite de edad, el Magistrado tiene que entrar a valorar si los padecimientos que aqueja realmente son tributarios de una incapacidad permanente absoluta como se solicita, por lo que debe desestimarse este primer motivo de recurso.

SEGUNDO : Se recurre también al amparo del apartado b) del mismo precepto, proponiendo la adición del siguiente texto: "Doña Salome padece tenosinovitis de Quervain y capsulitis de hombro Derecho, crónica, sintomática desde hace más de diez años , con rotura del manguito de rotadores."

Que padece tenosinovitis de Quervain y capsulitis de hombro Derecho con rotura del manguito de rotadores, ya figura claramente en el hecho probado tercero, y lo único que se pretende es incluir que es "crónica, sintomática desde hace más de diez años", pero no puede admitirse porque en ninguno de los informes médicos a que se refiere se habla de que sea sintomático, más bien al contrario, se dice , por ejemplo en el folio 27 vto. que cita el recurrente: "...sin revisiones reumatológicas desde abril-99", e igualmente sucede en el folio 77, luego no puede admitirse que esté sintomática desde hace más de diez años, sin perjuicio de que, efectivamente, la demandante padece la tenosinovitis de Quervain y capsulitis de hombro Derecho diagnosticada hace más de diez años.

También pretende que se haga constar que la actora padece poliartralgia por artrosis desde el año 1.999, pero no puede admitirse porque no demuestra equivocación evidente del Juzgador , que recoge claramente todos los padecimientos de la demandante en el hecho probado tercero, y lo basa en un informe médico, y es doctrina reiterada que la valoración de la prueba es misión exclusiva del Juzgador, no siendo los informes periciales vinculantes para el mismo , porque así lo prevé el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que el Juez forma su convicción por el examen conjunto de todas las pruebas que ante él se practican, en uso de las facultades que le otorga el artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral, como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencias de 21 de junio de 1990, 10 de junio de 1992 , 10 de noviembre de 1999, 24 de mayo de 2000, 19 de febrero de 2002 y 12 de mayo de 2.008, y esta Sala de lo Social de Sevilla en Sentencias de 1 de febrero de 2001, 15 de marzo de 2002, 17 de enero de 2003, 5 de marzo de 2004, 2 de febrero de 2.007 y 5 de febrero de 2.009 .

TERCERO : También se recurre al amparo del apartado c) del mismo precepto legal por infracción del artículo 142.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, e igualmente por infracción del artículo 137.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social .

La Sentencia de instancia confirma la resolución de la Entidad Gestora de imposibilidad de acceso a la prestación de incapacidad permanente absoluta que solicita porque entiende que es de origen común y no derivada de accidente , de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 138.1, que no reconoce el Derecho a las prestaciones derivadas de contingencias comunes cuando el beneficiario en la fecha del hecho causante tenga la edad prevista en el apartado 1.a) del artículo 161 de esta Ley y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el Sistema de la Seguridad Social. El hecho causante de la incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común habría que situarlo en el Informe Médico de Síntesis de 3 de febrero de 2.009, o en el informe-propuesta de dos días después , y como la demandante nació el 23 de agosto de 1.942, ya tenía cumplidos los 65 años, pero es que incluso aunque tomásemos como fecha del hecho causante el inicio del proceso de incapacidad temporal por enfermedad común el 20 de noviembre de 2.007, también había cumplido la actora los 65 años, porque el hecho de que en 2.003 hubiese presentado erosión-ulceración corneal o que desde 1.997 estuviese diagnosticada de tenosinovitis de Quervain, no quiere decir que las limitaciones que para el trabajo pudieran producir estas enfermedades, fuesen definitivas e invalidantes, porque no consta ni períodos de incapacidad temporal anteriores al 20 de noviembre de 2.007 , ni tampoco que hubiese dejado de trabajar por imposibilidad para realizarlo como consecuencia de las enfermedades que padecía, y por tanto, aunque hubiesen aparecido diez años antes, no constituían hecho causante para la incapacidad permanente porque no tenían carácter invalidante alguno.

En el suplico de la demanda se solicita que la incapacidad permanente absoluta que pide sea derivada de accidente no laboral , y aunque no lo admite el Juzgador de instancia, a efectos hipotéticos podríamos considerar que sufrió un accidente no laboral cuando se punzó con una hoja de palmera en noviembre de 2.003, y entonces no sería de aplicación el artículo 138.1, párrafo 2º de la Ley General de la Seguridad Social, que se refiere únicamente a la enfermedad común, pero para ello , e igualmente para determinar, como pide subsidiariamente, que se declare si no de enfermedad profesional, suponemos que por la tenosinovitis de Quervain en muñeca derecha, en ambas hay que entrar a dilucidar primeramente si la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta, porque aunque no se aplique el artículo 138, lo que pretende la actora es que se le declare, sin la limitación de los 65 años, en situación de incapacidad permanente absoluta. Partiendo de los hechos probados resulta que la demandante padece diabetes Mellitus tipo II , hipertensión arterial, dislipemia, distrofia corneal Guttata (distrofia de Fuchs), tras sufrir traumatismo punzante con hoja de palmera en noviembre de 2.003, que le ha producido erosión-ulceración corneal recidibante con desarrollo de leucomas y distrofia corneal , dejándola con una agudeza visual de 0,4 en ojo Derecho y 0,3 en ojo izquierdo con corrección. Tenosinovitis de Quervain en muñeca derecha, diagnosticado desde 1.999; capsulitis de hombro derecho crónico con rotura del manguito de los rotadores y epicondilitis derecha infiltrada; pequeña escoliosis lumbar y mínimos cambios degenerativos vertebrales en dicha columna con incipiente osteofitosis marginal vertebral y varices.

Estos padecimientos pudieran dar lugar a una incapacidad permanente total para su profesión habitual de costurera autónoma por la dificultad que puede tener para coser, debido sobre todo a la tenosinovitis de Quervain en muñeca derecha y a la pérdida de agudeza visual, pero el conjunto de los padecimientos que presenta no pueden generar una incapacidad permanente absoluta, ya que puede llevar a cabo trabajos , también de naturaleza sedentaria, pero que no impliquen esfuerzos físicos importantes o medianos, y, sobre todo , que no conlleven la necesidad de una agudeza visual óptima o normal, e igualmente que no requieran movimientos repetitivos de la mano derecha o del hombro Derecho, no teniendo completamente abolida su capacidad de trabajo, y , en consecuencia, no se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta del nº 5 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social, lo que conlleva la desestimación del recurso y confirmación de la Sentencia recurrida.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la demandante Doña Salome, y confirmamos la Sentencia dictada en los autos nº 722/09 por el juzgado de lo Social número tres de Sevilla, promovidos por la citada actora, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En Sevilla , a

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fé.