Sentencia SOCIAL Nº 3217/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1660/2019 de 28 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Recurso Nº 1660/19-A Sentencia nº 3217/20

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMAS SRAS/ ILMO. SR.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO

DOÑA MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintiocho de octubre de dos mil veinte.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3217/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Rosa, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Sevilla, en sus autos núm 825/17, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Rosa, contra DEPORTES REJA S.L., sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 5 de octubre de 2018 por el referido Juzgado, con estimación parcial de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.-Dña Rosa ha venido prestando servicios para Deportes Reja SL desde 10/6/11, con categoría profesional de dependienta y salario a efectos de despido de 365,94 €/mes, 12,19 €/día. Prestaba servicios a jornada parcial de 20 horas semanales. Su centro de trabajo era en la calle Afán de Ribera 131 local A de esta ciudad. En la tienda había 2 trabajadoras. La empresa tiene otras tiendas fuera de Sevilla.

SEGUNDO.-Desde 8/1/09 hasta 30/4/11 la actora prestó servicios en el mismo centro de trabajo para Imagina Sport SL. Se da por reproducida vida laboral de la actora e igualmente códigos de cuenta de cotización de ambas empresas.

TERCERO.-La relación laboral de la actora se regía por el Convenio Colectivo para el Comercio de Almacenistas y Detallistas de Ferreterías, Armerías y Artículos de Deporte de la provincia de Sevilla.

CUARTO.-En el mes de junio de 2017 la empresa ofreció a la actora modificar su jornada y pasar a jornada completa. La trabajadora rehusó la propuesta por motivos personales.

QUINTO.-El 29/6/17 la empresa comunicó a la trabajadora el fin de su relación laboral el 14/7/17. Desde la comunicación hasta la extinción la actora estuvo de vacaciones.

SEXTO.-La actora reclama 6712,20 € por los periodos y conceptos que se detallan en el hecho sexto de la demanda en concepto de diferencias entre lo percibido y lo que debió de percibir en el periodo julio de 2016 a julio de 2017.

SÉPTIMO.-La empresa ha consignado en la cuenta de consignaciones de este Juzgado 766 €. Según afirmó la demandada en el acto del juicio la consignación lo era en concepto de salarios de trámite.

OCTAVO.-Intentado sin efecto el preceptivo acto de conciliación se presentó la demanda origen de los presentes autos. En el acto de conciliación ante el CMAC la empresa reconoció la improcedencia del despido y ofreció a la trabajadora la readmisión en 48 horas. Este ofrecimiento no fue aceptado por la actora. Con anterioridad a este acto ya se le había hecho a la actora el mismo ofrecimiento de readmisión'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de suplicación lo interpone la actora, al amparo del artículo 193 a) b) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que estimando parcialmente su demanda declaró la improcedencia del despido acordado por la empresa 'Deportes Reja S.L.' con efectos de 14 de julio de 2.017, desestimando su reclamación de abono de diferencias salariales entre la categoría profesional que tiene reconocida de dependienta y la de dependienta mayor que reclama en la demanda y la mayor antigüedad solicitada.

En primer lugar debemos pronunciarnos sobre la causa de inadmisión que se alega en la impugnación del recurso, por haber ofrecido la empresa 'Deportes Reja S.L.' la readmisión a la demandante en el acto del conciliación ante el CMAC, motivo de inadmisión que no podemos aceptar al existir Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo contenida -entre otras- en la sentencia del Tribunal Supremo 20 noviembre 2014 (RJ 201521), citando la dictada el día 8 de noviembre de 2.011 (RJ 20117265), en la que se declara que una vez notificado a la actora el despido no es posible la retractación empresarial, sin consentimiento del trabajador. Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2.001 (RJ 20017797), que cita la sentencia de 1 de julio de 1.996, 'la acción ejercitada por el trabajador es una reacción frente al acto extintivo empresarial que tiene como presupuesto lógico la terminación efectiva de la relación de trabajo, estando desde el mismo momento en que se ejercita, mediante la presentación de la papeleta de conciliación y de la demanda, constituida la relación jurídica procesal que debe desembocar en la decisión judicial calificando el acto extintivo unilateral del empresario, y en su caso en la restauración del vínculo contractual, reparando los perjuicios causados, salvo desistimiento posterior del trabajador, ya que aunque exista allanamiento del empleador también debe dictarse sentencia;no cabe que por una decisión unilateral empresarial posterior con ofrecimiento de readmisión se restablezca un vínculo contractual ya roto e inexistente, ni mucho menos la negativa del trabajador a reincorporarse implica dimisión de éste por entenderse que con la decisión empresarial dicho trabajador dejaba de estar despedido, privándole no solo de una acción como la de despido ya ejercitada y del derecho a la calificación del acto empresarial olvidando la naturaleza consensual y bilateral del contrato de trabajo con obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes, y que su finalización tuvo por causa la sola voluntad del empleador'.

A la doctrina expuesta se puede añadir que la decisión empresarial de dejar sin efecto el supuesto despido no puede tener la eficacia de restablecer el vínculo laboral ya roto e inexistente y que la relación laboral que surge entre empresario y trabajador tiene por causa un nuevo contrato de naturaleza bilateral y consensual, lo que supone que su formalización exige la libre aceptación por ambas partes, configurándose el despido del trabajador como causa de extinción del contrato de trabajo por el artículo 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción, continúa declarando la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2.001 'lo que no puede aceptarse es que la sola voluntad empresarial de dejar sin efecto una decisión extintiva ya comunicada y hecha efectiva, vincule al trabajador y le obligue a reanudar una relación contractual que ya no existe, pues ello supondría contravenir el principio general de que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitro de uno de los contratantes ( artículo 1256 Código Civil )'.

En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2.009 (RJ 2010/255) declara que 'el ofrecimiento de readmisión llevado a cabo por la empresa no restablece el contrato extinguido y que el rechazo por el trabajador de la readmisión no equivale a la dimisión del mismo, tanto si la oferta se hace en trámite de conciliación judicial o extrajudicial, como si se hace posteriormente, después de presentarse la demanda, e incluso en supuestos en que la retractación empresarial tiene lugar después del cese pero antes de presentarse la papeleta de conciliación ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2001 ( RJ 2001, 7797) (RCUD 3933/2000 ), 24 de mayo de 2004 ( RJ 2004, 7097) (RCUD. 1589/2003 ), 11 de diciembre de 2007 ( RJ 2008, 1210) (RCUD. 5018/2006 ) y 7 de octubre de 2009 ( RJ 2009, 5664) (RCUD. 2694/2008 ) entre otras).'

En este caso es evidente la voluntad extintiva empresarial mediante la notificación del despido a la actora, sin que el ofrecimiento de readmisión tenga qué ser aceptado de forma obligatoria por la trabajadora, por lo que no hay causa de inadmisión del recurso, que en todo caso constituiría una falta de acción, lo que determina la desestimación de este motivo de impugnación debiendo conocer del recurso de suplicación interpuesto.

SEGUNDO.-El recurso de la actora va dirigido a que se le reconozca un mayor salario que incremente la indemnización fijada en el fallo de la sentencia y se le reconozca el derecho a las diferencias salariales reclamadas por ejercer funciones de superior categoría profesional de dependiente mayor y subsidiariamente por no abonar las retribuciones que corresponden a la categoría profesional de dependienta que tiene reconocida conforme al convenio colectivo aplicable a la relación laboral y se admita la existencia de una sucesión de empresas entre 'Imagina Sport S.L.' y la empresa demandada 'Deportes Reja S.L.' a fin de que se reconozca una antigüedad en la empresa desde el 8 de enero de 2.009, tiene reconocida en la sentencia el 10 de junio de 2.011, por prestar servicios en el mismo centro de trabajo.

Para ello, por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la nulidad de la sentencia, por infracción de los artículos 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, denunciando una insuficiente declaración de hechos probados.

En el presente procedimiento tras alegar que tuvo que desistirse en el acto del juicio de su petición de nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, porque se hubiera retrasado mucho la resolución del procedimiento, pretende como primer motivo de recurso solicitar la nulidad de la sentencia que evidentemente retrasa mucho más el procedimiento, alegando una insuficiencia fáctica al no ser la sentencia favorable a sus pretensiones a fin de sustentar su petición de reclamación de diferencias salariales y el incremento de la indemnización por despido improcedente, al no reconocerle la sentencia ni la antigüedad, ni la categoría profesional de dependiente mayor que solicita en la demanda, pretendiendo que se declaren probados estos hechos simplemente porque la empresa no aportó al acto del juicio los contratos de trabajo, las nóminas y los documentos de cotización que se le reclamaron por providencia de fecha 3 de octubre de 2.017.

Como hemos declarado reiteradamente, siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la declaración de hechos probados representa en la jurisdicción social un requisito básico y constitutivo de la sentencia, la cual es nula si el mismo no aparece incorporado a la sentencia o si se hace constar con tal género de dudas, vaguedades o imprecisiones que impidan una concreción clara de los hechos y circunstancias fundamentales de cada pretensión, como base fáctica necesaria para la adopción de la solución jurídica o como antecedente para su impugnación ( sentencias Tribunal Supremo 8 de febrero de 1.980 y 20 de octubre de 1.986); debiendo declarar probados las sentencias todos los hechos necesarios para fundar sus resoluciones y también cuantos antecedentes y circunstancias se relacionen con la cuestión litigiosa, para que puedan ser valorados por la Sala para pronunciarse sobre todas las cuestiones jurídicas planteadas, requisito que es consecuencia de la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que no autoriza un examen libre de lo resuelto por la Magistrada de instancia, a quien no se puede sustituir en la función de valoración general de las pruebas practicadas bajo los principios de inmediación y oralidad.

Sin embargo, la anulación de la sentencia sólo es necesaria cuando las omisiones sean esenciales y no puedan subsanarse por vía de la revisión de los hechos declarados probados, conforme al artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, por ser la nulidad de actuaciones una medida excepcional que ha de acordarse con criterio restrictivo para no comprometer el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española , derecho en cuyo contenido se integra una solución del fondo del asunto sin dilaciones indebidas, procediendo sólo cuando realmente se produce infracción de normas o garantías procesales, que causen indefensión para alguna de las partes litigantes.

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2.012 (RJ 2012/10278), citando la de 11 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9313), ha declarado que: ' Es reiterada la doctrina mantenida por esta Sala de lo Social sin fisuras y expresiva de que el relato fáctico ha de contener los datos precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer del debate en las sucesivas instancias, y, a su vez, para que las partes, conforme al principio de seguridad jurídica, puedan defender adecuadamente sus pretensiones. Ello no quiere decir, como también ha sentado la Sala, que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente, de modo que, en todo caso, quede centrado el debate en modo tal que, también, el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico....

Como afirma la jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1998 (RJ 1998, 3)La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley.'...

En este caso se pretende que se declaren probadas tanto la categoría profesional que reclama de dependiente mayor, como la antigüedad que pretende que es mayor a la reconocida en la sentencia, con base a la falta de aportación de una prueba documental como son los contratos de trabajo y las nóminas que deberían obrar en poder de la actora, habiendo tenido muchos años desde 2.011 para reclamar estos documentos, pudiendo en relación con el resto de la documental solicita los TC2/RNT correspondiente a todos los trabajadores de la empresa haber solicitado o bien la suspensión del juicio para su aportación o bien su exhibición como acto preparatorio de la demanda conforme al artículo 77 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, y si no lo hizo no puede alegar indefensión, ni pretender la nulidad de la sentencia por no ser favorable a sus pretensiones, lo que nos conduce a la desestimación de este motivo de recurso denegando la nulidad de la sentencia solicitada.

TERCERO.-En el siguiente motivo de recurso, formulado por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, solicita varias revisiones fácticas en apoyo de sus pretensiones de que se le reconozca el derecho a diferencias salariales con la superior categoría profesional de dependienta mayor.

En primer lugar solicita la adición de un nuevo hecho probado en el que resumidamente se declare que 'la empresa no entrega nóminas, ni contratos y tampoco atiende al requerimiento efectuado por providencia de 3 de octubre de 2.017 para aportar estos documentos y los documentos modelo 303 y 111, y TC2 desde el 10 de junio de 2.011', revisión que no podemos aceptar ya que trata de introducir en el relato fáctico hechos negativos lo que es inadmisible y que además carece de trascendencia para modificar el sentido del fallo, pues como ya hemos dicho alguno de estos documentos deberían haber sido proporcionados por la propia demandante que debería tener en su poder copia de los mismos.

La Sala también debe denegar la adición otro hecho probado en el que se declare que 'Las funciones desempeñadas por el actor en el último año corresponden a las del puesto de dependiente mayor', ya que además de no ser actor sino actora la recurrente, se justifica en la facultad prevista en el artículo 90.7 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, aunque debemos aplicar el artículo 94.2 de la Ley que es la norma procesal que regula más específicamente la falta de aportación de la prueba documental, y que permite a la Magistrada tener por probadas las alegaciones hechas por la parte contraria en relación con la prueba documental acordada y que no se aportó al procedimiento.

Esta norma regula una facultad de uso discrecional por parte de la Juzgadora de instancia, sin que exista ninguna obligación para el órgano judicial de dar por probados los hechos que se pretenden acreditar cuando no se ha practicado prueba alguna que los corrobore, al no acreditar por ningún otro medio probatorio hábil para justificar la revisión las funciones que realmente desempeñaba la demandante, ni el reconocimiento de la categoría profesional por parte de la empresa, que en ningún momento le abonó las retribuciones propias del dependiente mayor.

Tampoco puede servir para acreditar su afirmación el convenio colectivo aplicable a la relación laboral que por su condición de norma jurídica, no constituye ninguna prueba documental a efectos de justificar la revisión fáctica de la sentencia, sin perjuicio de que su contenido sea tenido en cuenta para resolver el recurso planteado.

Igualmente pretende que se declare este hecho con base en una serie de conjeturas derivadas de la vida laboral de la empresa 'Deportes Reja S.L.', incluso de la prueba testifical y el interrogatorio del representante legal de la empresa, que son medios probatorios que carecen de efectos revisores conforme a los artículos 193 b) y 196.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

La doctrina del Tribunal Supremo referente a la revisión de hechos articulada al amparo del artículo 191 b) de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, es plenamente aplicable al artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social por no haber variado la redacción de este motivo de suplicación, y exige que el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria, cumpla los siguientes requisitos: '1º) fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse; 2º)citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura; 3ª) precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento '( sentencias del Tribunal Supremo de 18/01/10 (RJ 2010, 3093) -rco 81/09-; 25/01/10 -rco 40/09- (RJ 2010, 3125); 26/01/10 -rco 96/09-; 08/02/10 -rco 107/09-; 31/03/10 -rco 77/09- (RJ 2010, 4637); y 15/04/10 -rco 15/09- (RJ 2010, 4659)), por ello es requisito necesario para que una revisión fáctica prospere que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se deduce la equivocación del juzgador, pues para apreciar una defectuosa valoración de la prueba, ésta debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales aportadas o de las periciales practicadas en el acto del juicio de una manera evidente, directa y patente sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas.

En el mismo sentido el artículo 196.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social establece como requisito necesario para la validez del escrito interponiendo el recurso de suplicación que se señalen 'de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que pretende',documentos entre los que no se incluye el acta del juicio, por no tener la condición de prueba documental sino la de instrumento de formalización de las manifestaciones y pruebas realizadas en el acto del juicio que se realizan verbalmente, al estar regido el procedimiento laboral por los principios de inmediación y oralidad conforme al artículo 74.1 de la ley procesal laboral, en este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo 13 marzo 2003 (RJ 20035157) 'Ello es así porque las actas del juicio tienen por objeto dejar constancia histórica de las diversas alegaciones y pruebas practicadas en el proceso, pero no se proponen directamente plasmar o materializar declaraciones de voluntad o conocimiento en un soporte adecuado para la expresión del pensamiento.'.

Por lo expuesto las pruebas testificales y los interrogatorios de las partes son pruebas cuya valoración no se puede revisar salvo a través de un prueba documental fehaciente e idónea, pues su práctica va acompañada de unos elementos de convicción que también tienen eficacia probatoria y que permite a la Magistrada tener en cuenta no sólo las declaraciones concretas de los testigos y las partes, sino también cualidades como la credibilidad, claridad, contundencia, vacilación, certidumbre o precisión, aspectos de las declaraciones que no pueden ser valoradas por la Sala por ser el trámite del recurso de suplicación esencialmente escrito, situación que no ha variado porque actualmente las actas de juicio se documenten en un soporte videográfico, ya que no ha existido una modificación legislativa que atribuya a la prueba testifical efectos revisores, manteniéndose esta limitación en los medios probatorios que puedan justificar una revisión en el actual artículo 193 b) y 196.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Asimismo debemos rechazar la siguiente revisión solicitada, para que se incluya en el hecho probado 3º, que menciona el convenio colectivo aplicable a la relación laboral de los conceptos que reclama, ya que esa adición es innecesaria al figurar estos conceptos en la demanda.

CUARTO.-En relación con la revisión que pretende del hecho probado 1º, para que se figure que su categoría profesional era la de 'dependiente mayor' y que su salario a efectos de despido ascendía a '26,58 €/día' conforme a la categoría profesional de dependiente mayor, y subsidiariamente '26,26 €/día' en atención a la categoría profesional que tenía reconocida de dependiente, incluyendo en el cómputo del salario a efectos del despido las pagas extraordinarias, el plus de transporte y la gratificación especial por ornamentación, es una revisión que debemos examinar conjuntamente con la infracción denunciada, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social de los artículos 26, 31, 39.3 del Estatuto de los Trabajadores y 33, 35, 41 y Anexo del Convenio Colectivo para el comercio del mueble, antigüedades y objetos de arte; comercio de joyerías, platerías e importadores y comerciantes de relojes; comercio de almacenistas y detallistas de ferreterías, armerías y artículos de deportes; comercio de bazares, objetos típicos y recuerdos de Sevilla, plásticos al detall, bisutería, molduras, cuadros y vidrio y cerámica; comercio de textil, quincalla y mercería; comercio de materiales de construcción y saneamientos; y comercio de la piel y manufacturas varias, publicado en el BOP de 4 de junio de 2.016, que era el convenio vigente en la fecha del despido, ya que es en el proceso de despido en el que se debe cuantificar el salario que corresponde a la trabajadora.

El salario a efectos de despido, es uno de los hechos que han de figurar necesariamente en el relato fáctico, conforme al artículo 107 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por lo que es en el proceso de despido en el que debe determinarse su cuantía a efectos de la determinación del importe de la indemnización o de los salarios de tramitación.

En el presente caso la recurrente reclama una categoría profesional la de dependienta mayor que nunca le fue reconocida por la empresa, como acredita el hecho de que se le abonaran las retribuciones de dependienta, pretendiendo en este procedimiento reclamar las diferencias salariales con la superior categoría profesional, y se incremente la indemnización a efectos de despido siendo el proceso de despido el cauce adecuado para reclamar esta retribución, pues como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2.019 (RJ 20194961) 'en el proceso de despido se puede reclamar que corresponde un mayor salario que el que en el momento del despido venía abonando la empresa, en este supuesto por entender el recurrente que resulta aplicable un Convenio Colectivo diferente al que la empresa aplicaba y que al trabajador le corresponde una categoría profesional distinta de la reconocida, sin que suponga una acumulación indebida de acciones proscrita por el artículo 26 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Procede señalar que, no se ejercita ninguna acción de clasificación profesional, porque no se pide el reconocimiento a favor del actor de una categoría profesional superior en virtud del llamado principio de equivalencia función/categoría., sino que se pide simplemente que las indemnizaciones por despido se calculen sobre el salario que, en virtud de las normas aplicables, corresponde a las funciones que efectivamente venía desempeñando el trabajador. Otro tanto sucede en lo relativo al Convenio Colectivo, no se solicita que se declare que corresponde la aplicación de un determinado Convenio, sino que se tenga en cuenta el salario que se establece en el Convenio Colectivo aplicable, a efectos de fijar las pertinentes indemnizaciones por despido.'.

El artículo 12 p) del convenio en relación con la categoría profesional de Dependiente Mayor, manifiesta que 'En los establecimientos habrá un Dependiente mayor por cada ocho dependientes, que será libremente designado por la Empresa y que efectuando las funciones propias del dependiente se encargará además de coordinar las labores de éstos.' .

En este caso la actora no ha demostrado ni indiciariamente que ejerciera las funciones de dependiente mayor, al no acreditar que prestaran servicios en el establecimiento en el que estaba adscrita 8 dependientes, sólo trabajaban dos dependientas y menos que coordinara sus funciones, lo que francamente es incompatible con una jornada a tiempo parcial de 20 horas semanales, no siendo suficiente para el reconocimiento de esta categoría que fuera la trabajadora con más antigüedad en la empresa o que no exista otro trabajador/a con esta categoría profesional en la empresa, ya que su reconocimiento no es obligatorio para la empresa, lo que nos conduce a declarar que fue acertada la sentencia de instancia al reconocerle la categoría profesional de dependienta.

Igualmente debemos rechazar su pretensión de que se incluya para calcular el importe del salario a efectos del despido del plus de transporte, regulado en el artículo 35 del convenio, disponiendo que 'Se abonará un plus de transporte urbano a los trabajadores de ...Sector del Comercio de ... Artículos de Deportes y en sector del Comercio de Vidrio y Cerámica por cada día de trabajo efectivo.', pues si bien no es necesario que se acredite la realidad del desplazamiento como se alega en el recurso, este plus de transporte tiene naturaleza extrasalarial, siendo una compensación por el traslado al centro de trabajo, por lo que aunque tenga derecho a su percepción no se incluye para el cálculo del salario a efectos de despido ya que no retribuye el trabajo sino que es una compensación por los gastos realizados para efectuar el trabajo, sólo si el plus de transporte no estuviera previsto en el convenio y encubriera una retribución sería computable a efectos del cálculo del salario de despido.

En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2.010 (RJ 2010, 4661), en la que se declara que: '1) en principio, el plus de transporte tiene naturaleza extrasalarial, en cuanto que se percibe por el trabajador en concepto de 'indemnización o suplido' ' por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral' ( STS 16-4-2010 (RJ 2010, 4661), recurso 70/2009 ); 2) ello no es obstáculo para que, si se averigua que bajo la denominación de 'plus de transporte' se disimula una verdadera retribución salarial en contraprestación del trabajo realizado, se tenga en cuenta la realidad efectiva de la remuneración y no la apariencia de la misma ( STS 16-4-2010 (RJ 2010, 4661) y STS 25-11-2011 (RJ 2012, 1476) , citadas) ...'.

En este caso no acreditado que el plus de transporte reclamado sea una retribución encubierta por los servicios prestados, ya que no ha sido nunca abonado, no procede incrementar el salario a efectos de despido.

Igualmente debemos rechazar el incremento salarial reclamado por el concepto de Gratificación especial por ornamentación de escaparates, regulada en el artículo 41 del convenio, norma que establece que 'En el sector de comercio de almacenistas y detallistas de ferreterías, armerías y artículos de deportes, el personal que no estando clasificado como escaparatista realice con carácter normal la función de ornamentación de escaparates, tendrá derecho, en concepto de gratificación especial, a un Plus del 10% de su salario base más antigüedad.', gratificación que exige que la recurrente acredite que realiza funciones de ornamentación del escaparate y el interior del local, lo que no ha hecho, por lo que no se puede reconocer esta gratificación con carácter general como se pretende en el recurso, ya que es una retribución que no depende de la categoría profesional que se ostenta, sino del desempeño de funciones similares a las de escaparatista, que conforme al artículo 14 c) del convenio es el trabajador dedicado a la 'ornamentación de interiores, escaparates y vitrinas, a fin de exponer al público los artículos de venta', labores que no ha demostrado la recurrente lo que nos conduce denegar su derecho a esta retribución.

La Sala no obstante debe incrementar el salario que figura en la sentencia a efectos del despido, ya que aplicando las tablas salariales aprobadas en el Convenio colectivo del sector del comercio en general, publicado en el BOP de 10 de octubre de 2.018 con vigencia desde el 1 de enero de 2.017, el salario del dependiente asciende a 949,50 € al mes y 15.191,99 € al año en 2.017, incluídas las 4 pagas extraordinarias que establecía el artículo 33 del anterior convenio y el artículo 27 del vigente, por lo que el salario día teniendo en cuenta que realiza un 50% de la jornada laboral asciende a 20,81 € diarios y no los 12,19 € al día que establece la sentencia de instancia, por lo que hemos de estimar parcialmente este motivo de recurso fijando el salario diario a efectos de despido en la cantidad de '20,81 €', lo que determina el incremento de la indemnización reconocida en el fallo a la cantidad de 4.479,35 €.

QUINTO.-Seguidamente se denuncia en el recurso, la infracción de los artículos 15.5 y 44 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que hubo una sucesión de empresas entre 'Imagina Sport S.L.', en la que prestó servicios previamente la actora y la empresa 'Deportes Reja S.L.', infracción que no podemos apreciar ya que la actora no ha demostrado de forma alguna que entre ambas empresas se produjera una sucesión empresarial, conforme al artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, ya que el convenio colectivo no prevé la obligación del sucesor en un establecimiento de subrogarse en la relación laboral con los empleados que prestaban servicios en el mismo.

El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores establece una garantía de los intereses de los trabajadores en los supuestos de transmisión de empresas, para lo cual conceptúa la empresa como 'una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'.

La jurisprudencia tradicional exigía para apreciar la existencia de una transmisión de empresas la concurrencia de dos elementos: a) un elemento subjetivo,consistente en la sustitución de un empresario por otro en la misma actividad empresarial; y b) un elemento objetivoconstituido por la transmisión de un empresario a otro, por cualquiera de los medios admitidos en Derecho de los elementos patrimoniales necesarios para continuar la actividad empresarial (sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1.998, 15 de abril de 1.999, 25 de febrero de 2.002, 19 de junio de 2.002, 12 de diciembre de 2.002 y 11 de marzo de 2.003), doctrina que ha sido matizada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que ha señalado como elemento fundamental, para determinar si existe o no una sucesión de empresas, el que se haya trasmitido 'una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio', pudiendo deducirse la existencia de la transmisión no sólo del traspaso de elementos patrimoniales, sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores de la anterior empresa (sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1.986, 19 de mayo de 1.992, 10 de diciembre de 1.998, 2 de diciembre de 1.999 y 24 de enero de 2.002.

La doctrina actual sobre la sucesión de empresas se resume, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de nº 19/2019 de 10 enero (RJ 2019518), en la que se declara que 'la sucesión de empresas, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera 'ope legis' sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44 .

La interpretación de la norma ha de realizarse, tal como retiradamente ha venido señalando la jurisprudencia de esta Sala, a la luz de la normativa Comunitaria Europea -Directiva 77/187 CEE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE , del Consejo de 12 de marzo de 2001- y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

La sentencia de 12 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 1962), recurso 764/02 , con cita de la de 1 de diciembre de 1999 (RJ 2000, 516) establece lo siguiente: 'El supuesto de hecho del artículo. 44 del Estatuto de los Trabajadores , al que se anuda la consecuencia jurídica de la sucesión o subrogación de un nuevo empleador en la posición del anterior empresario, presenta una cierta complejidad. La ley española lo describe en términos genéricos como 'cambio de titularidad' de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma'. Dejando a un lado el caso especial de sucesión en la empresa 'mortis causa' a que se refiere el artículo 49.1 g. del Estatuto de los Trabajadores , los acontecimientos constitutivos del cambio de titularidad de la empresa o de alguno de sus elementos dotado de autonomía productiva, han de ser, siguiendo la formulación de la propia ley española, actos 'inter vivos' determinantes de una 'transmisión' del objeto sobre el que versa (la 'empresa' en su conjunto, un 'centro de trabajo', o una 'unidad productiva autónoma') por parte de un sujeto 'cedente', que es el empresario anterior, a un sujeto 'cesionario', que es el empresario sucesor.

La Directiva 98/59 CE, de 29 de junio de 1.998, ha aclarado este concepto genérico de transmisión o traspaso de empresa, a través de una serie de precisiones sobre el significado de la normativa comunitaria en la materia....

Una primera precisión sobre el concepto de transmisión o traspaso de empresa del nuevo artículo 1 de la Directiva Comunitaria se refiere a los actos de transmisión de empresa comprendidos en el ámbito de aplicación de la normativa comunitaria, que pueden ser una 'cesión contractual' o una 'fusión' (art. 1.a.). Una segunda precisión versa sobre el objeto de la transmisión en dichos actos de transmisión o traspaso, que comprende en principio cualquier 'entidad económica que mantenga su identidad' después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal 'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria'(ar. 1.b). Una tercera precisión del concepto de transmisión de empresa en el Derecho Comunitario (art. 1.c.) ' ....

El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude (sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986, Spijkens, 24/85 (TJCE 1986, 65); de 11 de marzo de 1997, Süzen, C-13/95 (TJCE 1997, 45); de 20 de noviembre de 2003 (TJCE 2003, 386) , Abler y otros, -340/01 y de 15 de diciembre de 2005 (TJCE 2005, 406), Guney-Gorres, C.232/04 y 233/04). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada (sentencia de 19 de septiembre de 1995 (TJCE 1995, 154) Rygaard, C-4888/94), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas).

Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado)'.

En el mismo sentido ya declaró la sentencia del Tribunal Supremo de 27 abril 2015 (RJ 20151714) en la que se declara que: 'a) Lo determinante, para saber si se produce o no una sucesión empresarial, no depende tanto de que el nuevo empresario, el que continúa la actividad, sea o no propietario de los elementos patrimoniales necesarios para su desarrollo, y al margen también de que existiera o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, lo decisivo, decíamos, es que se produzca realmente un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y que la transmisión afecte a una entidad económica que continúe manteniendo su propia identidad.

b) En aquellos sectores (por ejemplo, limpieza, y vigilancia y seguridad) en los que la actividad suele descansar fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera esa actividad común, puede constituir una entidad económica que mantenga su identidad cuando se produce la transmisión y el nuevo empresario, quizá salvo que se trate del principal ( sentencia del Tribunal Supremo 27 de junio de 2008 (RJ 2008, 4557) , citada), no sólo continua con la actividad de la que se trata sino que también se hace cargo de una parte cuantitativamente importante de la plantilla del anterior.

c) Por contra, si la actividad no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige de instalaciones o importantes elementos materiales, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número significativo de los empleados por el anterior, no se considera que haya sucesión de empresa si al tiempo no se transmiten aquellos elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad.'.

En este caso al no imponer el convenio colectivo la obligación de subrogar a trabajadores como consecuencia de ejercer sucesivamente en el mismo centro de trabajo la misma actividad el comercio de material deportivo, la actora debió de haber acreditado que hubo una transmisión de elementos patrimoniales de la empresa 'Imagina Sport S.L.' a la empresa 'Deportes Reja S.L.' o una sucesión de plantillas, lo que no ha hecho, pretendiendo justificar la mayor antigüedad que solicita en la existencia de sucesivos contratos temporales con ambas empresas, a los que tacha de fraudulentos sin explicación alguna, computando la Magistrada la antigüedad desde el primer contrato con la empresa 'Deportes Reja S.L.', al no haber acreditado la existencia de una sucesión empresarial por lo que ha respetado la doctrina de la unidad esencial del vínculo contractual que en el recurso se denuncia como infringida, lo que nos conduce a la desestimación de este motivo de recurso.

SEXTO.-Por último reclama en el recurso el derecho a las diferencias salariales por aplicación del convenio colectivo, entre la cantidad percibida y la que le correspondía percibir desde el 15 de julio de 2.016 al 14 de julio de 2.017, pretensión que debemos estimar al haber abonado la empresa la cantidad de 348,95 € en concepto de salario conforme a la categoría profesional que tiene reconocida de dependienta hasta el mes de mayo de 2.017 en que pasó a satisfacerla la cantidad de 365,94 € al mes como declara probado la sentencia y se reconoce en el recurso.

Por tanto le corresponde percibir en el año 2.016 conforme a un salario fijado en el Convenio colectivo, publicado en el BOP de 4 de junio de 2.016 para el año 2.016 y conforme a un salario para dependiente de 936,39 € mensuales que para la media jornada supone la cantidad de 468,20 € mensuales desde el 15 de julio al 31 de diciembre de 2.016 la cantidad de 3.511,50 incluidas las pagas de otoño y de navidad, por lo que habiendo cobrado la cantidad de 1.929,23 €, le resta por percibir 1.582,27 €

En el año 2.017 conforme a un salario de dependiente, fijado en el convenio colectivo publicado en el BOP de 10 de octubre de 2.018, con vigencia desde el 1 de enero de 2.017 ascendente a 949,50 €, que por media jornada supone 474,75 €, por lo que desde el 1 de enero al 14 de julio de 2.017 debió cobrar la cantidad de 4.034,50 € incluida la paga de primavera y de junio y cobró la cantidad de 2.127,68 €, existiendo una diferencia a su favor de 1.906,82 €.

Por lo expuesto la empresa 'Deportes Reja S.L.' adeuda a la recurrente en concepto de diferencias salariales pro aplicación del convenio colectivo la cantidad total de 3.489,09 €, en relación con la categoría profesional de dependienta que tiene reconocida, cantidad que devengará el interés del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

Asimismo la empresa debe abonar a la demandante el plus de transporte, que se satisface por día trabajado, lo que supone un total de 337,46 € en 2.016 y 488,75 € en 2.017, que sumados ascienden a 826,21 € en concepto de plus de transporte que no devenga el interés del artículo 26.3 del Estatuto de los Trabajadores, por su carácter extrasalarial, por lo que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por por Dª. Rosa contra la sentencia dictada el día 5 de octubre de 2.018, en el Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por Dª. Rosa en impugnación de despido y reclamación de cantidad contra la empresa 'DEPORTES REJA S.L.' y ratificamos la declaración de improcedencia del despido de Dª. Rosa el día 14 de julio de 2.017, pudiendo la empresa 'DEPORTES REJA S.L.' por haberse incrementado la indemnización por la improcedencia del despido a la cantidad de 4.479,35 € optar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito o por comparecencia ante esta Sala, entre la readmisión de Dª. Rosa con el abono de las retribuciones previstas en el convenio colectivo y con abono de los salarios dejados de percibir, a razón de 20,81 € euros/día, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, todo ello entendido sin perjuicio de lo establecido en el artículo 57 del Estatuto de los Trabajadores y del derecho de la empresa a reclamar -en otro pleito dirigido contra el Estado, con citación del demandante- los salarios de tramitación que pague a éste y excedan de noventa días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, hasta la fecha en que se notifique esta sentencia a la empresa, o el abono de una indemnización ascendente a 4.479,35 € y la extinción del contrato de trabajo sin abono de salarios de tramitación, con la advertencia de que si cambia el sentido de la opción la readmisión retrotraerá sus efectos económicos a la fecha en que tuvo lugar la primera elección, deduciéndose de las cantidades que por tal concepto se abonen las que, en su caso, hubiera percibido el trabajador en concepto de prestación por desempleo, la citada cantidad, así como la correspondiente a la aportación empresarial a la Seguridad Social por dicho trabajador, habrá de ser ingresada por el empresario en la Entidad Gestora.

Se estima parcialmente la reclamación de cantidad planteada por de Dª. Rosa contra la empresa 'DEPORTES REJA S.L.', a la que se condena al pago a de Dª. Rosa de la cantidad de 3.489,09 en concepto de diferencias salariales por aplicación del convenio colectivo del comercio en general desde el día 15 de julio de 2.016 al 14 de julio de 2.017, cantidad que devengará el interés del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores y 826,21 € en concepto de plus de transporte por el mismo período.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos o consignar el importe de la condena, si recurre, deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-66-1660-19, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, y mantener la consignación efectuada en la instancia para recurrir.

e) Se advierte a la parte condenada que si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita o la exención de consignar el importe de la condena, al preparar el recurso deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber completado la consignación de la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' que esta Sala tiene destinada a tal fin en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-69-1660-19, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, tal consignación podrá sustituirla por aval solidario de duración indefinida y pagadero al primer requerimiento emitido por entidad de crédito, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado registrado y depositado en la oficina judicial, debiendo expedir testimonio el Sr. Secretario de esta Sala para su unión a los autos, que facilitará recibo al presentante.

Se condena a la pérdida del depósito constituido en la instancia, que deberá ingresarse en el Tesoro Público, y a destinar la consignación efectuada al cumplimiento de la condena, manteniéndose en su caso el aseguramiento hasta la total ejecución de la sentencia.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, por transcurso del término indicado sin prepararse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recurso Nº 1660/19-A Sentencia nº 3217/20

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