Sentencia Social Nº 3218/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3581/2011 de 30 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0011066

CR

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 30 de abril de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3218/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Uralita, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 24 de enero de 2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 605/2010 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesoreria General de la Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Loreto . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 28 de junio de 2010 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de enero de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'DESESTIMOla demanda presentada por URALITA, S.A. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y D. Loreto en reclamación por impugnación de RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD.

y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra y confirmo la resolución administrativa impugnada. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'Primero.- D. Loreto es viuda de D. José y percibe pensión de viudedad. El causante nació el NUM000 -1049. Prestó servicios en la empresa ROCALLA, S.A. en el período 26-05-1966 al 6-02-1971. Ingresó como aprendiz y cuando extinguió su relación laboral en la empresa su categoría era Oficial de 3ª mecánico y prestaba servicios en el taller (folios 823 a 828). Tras su prestación de servicios en ROCALLA, S.A. trabajó en Ibérica Hipermercados, S.A. del 20-06- 1977 al 20-09-1980 y del 13-10-1981 para D. Jose Carlos .

Segundo.- Por resolución del INSS de 16-01-2009 fue declarado en situación de Incapacidad Permanente absoluta, derivada de enfermedad profesional, por contacto con amianto, declarando que padecía: 'Mesotelioma pleural maligno II/III (T2/T3/NO) diagnosticado en diciembre de 2007, tratado con quimioterapia, descartada cirugía por un funcionalismo pulmonar insuficiente'. El Sr. José desde su diagnóstico siguió tratamiento hasta su fallecimiento el 23-04-2009. (folios 53-54). Su fallecimiento ha dado lugar a la percepción por su viuda de pensión de viudedad, derivada de enfermedad profesional, en cuantía del 52% de la base reguladora mensual de 1.923,53 euros.

Tercero.- En expediente instado por Dª Loreto el INSS dictó resolución el 1-03-2010 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional contraída por D. José , fijando el recargo de prestaciones en el 50%, a cargo de URALITA, S.A. (folios 51-52). El INSS acogió en su resolución la propuesta de recargo por falta de medidas de seguridad realizada por la Inspección de Trabajo en su informe 08/0022450/09 (folios 57 a 59)

Cuarto.- Frente a la resolución dictada interpuso reclamación previa en fecha 6-04-2010, que fue desestimada por resolución dictada el 18-05-2010 (folios 60 a 91).

Quinto.- Por sentencia de este Juzgado de lo Social, dictada el 25-02-2010 en expedientes acumulados 261/2009 y 694/2009, en reclamación por daños y perjuicios instada por la viuda e hijas del causante, se dictó resolución que estimó en parte la demanda declarando el derecho de las demandantes a percibir indemnizaciones por daños y perjuicios, condenando a URALITA, S.A., como sucesora de ROCALLA, S.A. a su abono. La demandada ha interpuesto recurso de suplicación ante la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña frente a la sentencia dictada.

Sexto.- ROCALLA, S.A. figura en alta el 25-10-1985 en el Registro de Empresas con Riesgo de Amianto (RERA), registro que se estableció en Cataluña a partir de la Orden de 27-06-1985 (folios 840 a 842). Disponía de libro registro de la evaluación y control del amianto en el ambiente y se efectuaron controles ambientales a partir de 1985 (folios 625 a 648) y se establecieron en enero de 1983 normas higiénicas para el personal de la máquina Bell encargado de la preparación de primeras materias (folios 843 a 847).

Séptimo.- En ROCALLA, S.A. se manufacturaban placas onduladas para cubiertas, placas lisas para revestimientos, tubo para la conducción del agua, accesorios para cubiertas y tuberías, productos que contenían amianto, principalmente de la variedad crisolito o amianto blanco. En el período 1940-1990 la fabricación se realizaba en las líneas de tubos, placas y moldeados y se efectuaban tereas de mecanización (tornear, enfriar, cortar,..) y tareas de carga y descarga de sacos con amianto, que provocaba la concentración de fibras de amianto en el ambiente y la inhalación por los trabajadores, que se hallaban expuestos al contacto aéreo con polvo de amianto (Informe Inspección de trabajo, folios 55 a 59).

Octavo .- Durante el período 1969-1977 las dosis máximas permitidas de fibras de amianto en el aire ambiental en la mayoría de países de Europa eran de 2 fibras/cm3 - 1 fibra/cm3 en Suecia y 5 fibras/cm3 en Estados Unidos. En España la dosis era de 175 fibras cm3 en 1984 y 0,6 cm3 en 1993, estableciéndose en 0,1 fibras/ml en el RD 396/2006. En ROCALLA, S.A. en 1971 se comenzaron a adoptar medidas de mejora de la aspiración y limpieza y campañas de prevención de la seguridad e higiene, evitación del polvo ambiental y se solicitaron estudios de higiene (pericial Dr. Edmundo - folios 127 a 603 - 625 a 648).

Noveno .- El Centre de Seguretat i Condicions de Salut en el Treball emitió sucesivos informes relativos a la exposición al amianto en la empresa ROCALLA, S.A. y las enfermedades profesionales de trabajadores de la empresa. Los primeros informes abordaron las condiciones higiénicas en los diferentes puestos de trabajo, detectándose los riesgos del trabajo con amianto y efectuándose las recomendaciones pertinentes constatándose lo siguiente:

- En el primer informe, de fecha 27-06-1974 concluyó en la existencia de riesgo de asbestosis y sobrecarga pulmonar en distintos puestos de trabajo del centro, recomendando, entre otras medidas, la adaptación correcta de los medios de extracción localizada en la sección de molturación de amianto, la utilización de sistemas de limpieza en la pulidora de superficies Rocalite, el aumento de la zona de aspiración localizada en la cortadora de plancha de amianto de la Sección Rocalite, que se disponía de máscaras buconasales de protección contra el polvo y fibras. En 1974 las concentraciones de fibras/ml. Superaban los valores TLV de la época en puestos de trabajo de mezcla de amianto y descarga de molinos, en la sección de molturación de amianto.

- En el informe de 14-01-1977 se propusieron recomendaciones relativas a los sistemas de extracción y aspiración de polvo en trabajos con amianto y la práctica de reconocimientos médicos preventivos.

- En las conclusiones del informe de 6-04-1979 sobre utilización y manipulación de amianto se hicieron recomendaciones relativas a la limpieza por aspiración, al procedimiento a seguir, a la utilización por os trabajadores durante los procesos de equipos de protección respiratoria, sobre ropa de trabajo, eliminación de residuos, control ambiental, reconocimientos médicos, mantenimiento de equipos de extracción, información a los trabajadores de los riesgos del trabajo con asbesto y recomendaciones particulares a la empresa para la disminución de la concentración de fibras de asbesto, resolución de los problemas higiénicos, instalación desistemas de extracción y utilización de mascarillas y equipos adecuados y revisión del sistema de limpieza por aspiración (documento 8 demandada Sra. Loreto ).

- En el informe sobre control y cumplimiento de la Orden de 31-10-1984, de 8-07-2006 concluyó que todos los trabajadores situados en procesos de fabricación de material de fibrocemento estaban potencialmente expuestos y que se realizara una evaluación inicial para determinar el nivel de exposición al amianto.

- En la evaluación del plan de trabajo para realizar operaciones con amianto en la empresa ROCALLA, S.A. de 20 de mayo de 1988 se requirió por la Inspección para la realización de evaluación ambiental periódica semestral y reconocimientos médicos específicos anuales.

- En el informe sobre seguimiento del reglamento del amianto de 20-03-1990 se detectaron deficiencias: estibas defectuosas en el almacén con caída de pilas y rotura de sacos, sacos rotos sin reparar, falta de señalización de las zonas donde se manipula amianto, limpieza deficiente, sacos vacíos, falta de dobles taquillas, limpieza de instalaciones y máquinas sin protección personal, efectuándose recomendaciones sobre tales riesgos.

- En informe de 29-03-1993 se hicieron recomendaciones relativas a los resultados de evaluaciones ambientales y médicas, verificación de la eficacia de los sistemas de extracción, limpieza de ropa y locales y adopción de medidas adecuadas para disminuir la concentración ambiental de fibras de amianto en la línea Bel.

Decimo.- La patología debida a la inhalación de fibras de amianto se resume fundamentalmente en asbestosis, alteraciones pleurales benignas, carcinoma broncopulmonar y de laringe y mesotelioma pleural. El mesotelioma es un tumor maligno que aparece en la pleura, debido a la inhalación de fibras de amianto que necesita un período de latencia de 20 años o más y que se presenta en general de forma brusca y aguda. La prevención médica en este tipo de patología es, principalmente, la prevención higiénica, pudiendo detectarse la asbestosis de forma precoz a través de reconocimientos médicos periódicos por alteraciones funcionales, antes de que se objetive en la radiografía de torax, siendo imposible impedir la aparición de carcinoma y/o mesotelioma (pericial Dr. Ovidio , folios 621-622).

Decimoprimero .- El Sr. José no fue sometido a reconocimientos médicos específicos, que se realizaron en ROCALLA, S.A. a partir del año 1983 (folios 848 a 889). Durante el período en que prestó servicios, como operario en el taller, no se disponía en la empresa de protecciones homologadas y ha estado expuesto al contacto con fibras de amianto presentes en la empresa (Informe Inspección de Trabajo - folios 1071 a 1074).

Decimosegundo.- Durante el período en que el demandante prestó servicios en ROCALLA, S.A: existía conocimiento científico de los riesgos del trabajo con amianto. Por Sentencia de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16-09- 2010, dictada en Sala General, ha resuelto que la demandada poseía conocimiento de los riesgos del trabajo con amianto y la existencia de normativa específica relacionada con su exposición que no se aplicó. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Loreto , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la empresa URALITA, S.A, contra la sentencia de instancia que ha desestimado su demanda, en la que solicita que se deje sin efecto la resolución del INSS mediante la que se le impone recargo por infracción de medidas de seguridad del 50%, en las prestaciones de seguridad social derivadas de la enfermedad profesional objeto del litigio.

Al amparo del párrafo b) del art. 191 de la LPL se formula el primer motivo del recurso, que en cinco apartados diferentes interesa la revisión del relato de hechos probados.

La primera de tales pretensiones viene además acompañada de la aportación de nuevos documentos con invocación de lo dispuesto en el art. 231 de la LPL y 270 de la LEC , que consisten en un informe de la Inspección de Trabajo relativo a otro trabajador de la empresa en el que se considera que no hay elementos para entender que pudiere haberse producido una infracción de medidas de seguridad.

Con independencia de que dicho informe se refiere a otro trabajador de la empresa, lo cierto es que en realidad es de fecha muy anterior al inicio del presente procedimiento, ya que se emite el 24 de mayo de 2007, tal y como consta en su encabezamiento y pone de manifiesto la resolución del INSS de 23 de febrero de 2011 que aporta la propia recurrente.

En el momento de la emisión de aquel informe de la Inspección en el año 2007, ya participó directamente la empresa tal y como se hace constar en su redactado, por lo que evidentemente conocía su existencia con antelación a la celebración del acto de juicio y no puede por lo tanto aportarlo ahora en fase de recurso de suplicación, por más que le hubiere sido nuevamente remitido por el INSS en febrero de 2011 a petición de la empresa, tal y como consta en la documentación aportada.

A lo que debe añadirse una consideración de especial relevancia, como es el hecho de que en el caso de autos y respecto al trabajador fallecido al que afecta este litigio, la decisión del INSS ha sido justamente la contraria, imponiendo a la empresa el recargo del 50% de las prestaciones de seguridad social.

Resulta evidente que puede haberse producido una cierta contradicción en la actuación de la Inspección de Trabajo y del INSS en uno u otro caso, pero como bien destaca el escrito de impugnación, no solo hay en los autos otros informes de la Inspección en los que se impone el recargo, sino que lo acontecido en aquel otro supuesto no es relevante ni vinculante en el presente, en el que la entidad gestora ha considerado que disponía de elementos suficientes para imponer el recargo.

Por otra parte, bien pudiere ser que en el año 2007 y/o en la instrucción de aquel anterior expediente, la Inspección de Trabajo careciere de datos o elementos de juicio para identificar una posible infracción de m medidas de seguridad, mientras que ahora ha constatado la existencia de las circunstancias que sirven de fundamento a la imposición del recargo, tal y como así se ha decidido en vía administrativa.

Ninguna relevancia tiene por lo tanto aquel otro caso, y, además, el informe de la Inspección es en realidad de fecha muy anterior al inicio del proceso, por lo que resulta del todo intrascendente para la resolución de este asunto y no debe acogerse su extemporánea aportación al proceso.

Se desestima la pretensión de adición de un nuevo hecho probado noveno en los términos solicitados.

Respecto a la modificación de los actuales hechos probados noveno, decimotercero y decimocuarto, que se formula en los restantes apartados de este primer motivo del recurso, debemos recordar que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez ' a quo', de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba. En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso.

Dicho eso, ninguna de tales pretensiones puede ser acogida, porque todas ellas se sustentan en la idea de que en algunas secciones de la empresa pudieren no superarse los valores TLV máximos permitidos con anterioridad a 1979; en la existencia de ciertas medidas de prevención para la extracción localizada de polvo y equipos de protección individual respiratoria en algún concreto departamento; así como en la existencia de algún otro informe anterior de la Inspección contradictorio en el que no se aprecia infracción de medidas de seguridad, y mediciones de 1978 a 1993 que no superarían el máximo de concentraciones de fibras permitido.

Ninguna de tales alegaciones es relevante en este caso, por lo siguiente: a) el fallecido prestó servicios en los años 1966 a 1971, muy anteriores a esas fechas de referencia; b) lo propia tesis del recurso evidencia que en unas secciones pudieren existir algunas medidas preventivas de extracción de fibras y/o mediciones inferiores a los máximos permitidos, mientras que en otras no era el caso, con lo que el efecto pernicioso no puede entenderse limitado a uno u otro especio físico del centro de trabajo; c) nada de lo que se dice en el recurso contradice los hechos declarados probados de la sentencia y las motivadas consideraciones que se exponen en la misma sobre las concretas circunstancias en que operaban las medidas de seguridad del centro de trabajo; d) la posible existencia de informes contradictorios de la Inspección de Trabajo no es vinculante para este caso, y en último término, es a la autoridad judicial a la que corresponde decidir sobre la materia, con independencia del oscilante criterio que haya podido aplicar en casos anteriores la Inspección.

SEGUNDO.-Los motivos segundo y tercero se formulan por la vía del párrafo c) del art. 191 de la LPL , denunciando infracción de los arts. 217.3º de la LEC , en relación con los arts. 92.1 º, 94.1 º y 97 de la LPL , 92.2º de la LPL y 24.1º de la Constitución , así como de los arts. 1218 y 1225 del Código Civil ; art. 123 de la LGSS y la extensa doctrina jurisprudencial que se cita.

Sostiene la empresa en estos dos motivos, que no habría quedado acreditada la omisión de medidas de seguridad que le sean imputables; así como tampoco el nexo causal necesario entre la enfermedad profesional y ese supuesto incumplimiento, en función de la legislación existente en la fecha de los hechos.

La tesis del recurso es que la normativa específica en la materia vigente en los años en que el trabajador prestó servicios desde 1966 a 1971, no le exigía el cumplimiento de normas de seguridad distintas a las aplicadas en su centro de trabajo, no existiendo por lo tanto tipicidad infractora en su conducta y, en consecuencia, una adecuada relación de causalidad entre la enfermedad y aquel supuesto incumplimiento, sin que puedan invocarse normas genéricas relativas a seguridad e higiene en el trabajo.

Tesis que no puede ser acogida, conforme a los últimos pronunciamientos del Tribunal Supremo en esta materia, como vamos a desarrollar seguidamente.

Debemos estar al criterio que establece la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2012 (rec. 813/2011 ) al conocer de un asunto sustancialmente idéntico al presente, relativo a un trabajador de la misma empresa recurrente, URALITA. S.A, que fallece tras padecer exactamente la misma enfermedad profesional que el trabajador del presente caso.

Es cierto que en aquel caso el trabajador prestaba servicios en un centro de trabajo diferente de la misma empresa, pero ese elemento es absolutamente irrelevante, porque las circunstancias laborales, las condiciones de trabajo y las medidas de seguridad eran las mismas y no se aprecia ninguna diferencia trascendente a estos efectos.

Pese a esas diferencias, hablamos en nuestro caso de la misma sustancia tóxica, el amiento, y de trabajos prestados en los años 1966 a 1971, en otro centro de trabajo de la misma empresa, en el que no consta que hubiere medidas de seguridad diferentes a las existentes en el centro al que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo. Todo lo contrario, la lectura de los hechos probados de la sentencia de instancia y los concurrentes en el caso resuelto por el Tribunal Supremo, evidencian que las medidas de seguridad existentes eran prácticamente las mismas, y las omisiones y defectos en esta materia son igualmente coincidentes en ambos centro de trabajo.

Es también cierto que esa sentencia del Tribunal Supremo resuelve una acción de indemnización de daños y perjuicios, que no de impugnación de recargo por infracción de medidas de seguridad, pero esa diferencia resulta igualmente intrascendente a la vista de los argumentos utilizados en la misma, que comienza indicando expresamente que 'La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si puede o no declarar la responsabilidad empresarial por los daños que tengan su causa en enfermedades profesionales por entenderse que existe nexo causal entre la falta de medidas de seguridad en el periodo temporal de aparición y desarrollo de la enfermedad profesional cuando concurre, por una parte, base fáctica para afirmar que el centro de trabajo carecía de los dispositivos de precaución reglamentarios, que no se habían observado, en lo esencial, las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador, -- o, en suma, si no se habían adoptado por la empresa, deudora de seguridad, todas o las esenciales medidas exigibles y necesarias en la correspondiente época para prevenir o evitar el riesgo --, y además, por otra parte, resulta también indubitado que el fallecimiento del trabajador lo fue por enfermedad profesional por exposición al amianto'.

Queda por lo tanto perfectamente claro que la sentencia del Tribunal Supremo se pronuncia sobre la falta de medidas de seguridad en la empresa URALITA S.A., porque el centro de trabajo carecía de los dispositivos de precaución reglamentarios en el periodo de prestación de servicios del trabajador afectado, por más que la acción ejercitada fuere de reclamación de daños y perjuicios.

Avala esa conclusión, el hecho de que esta sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2012 hace suyos y aplica los mismos argumentos utilizados en las anteriores sentencias del Tribunal Supremo de 16-enero-2012 y 18-mayo-2011 , que transcribe literalmente y que se refieren a situaciones idénticas a las del caso presente, en las que se confirma el recargo por infracción de medidas de seguridad impuesto a la empresa en relación con la misma enfermedad profesional contraída por trabajadores que estuvieron en contacto con el amiento en periodos de tiempo similares al de autos.

Es verdad que esos dos asuntos se atañen a una distinta empresa, pero en la medida en que la primera de las sentencias mencionadas del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2012 aplica ese mismo criterio a la empresa URALITA S.A., ninguna duda cabe que debe aplicarse esta misma jurisprudencia al caso de autos.

A lo que deberemos añadir que en este caso la sala ya se ha pronunciado en sentencia de 27 de enero de 2011 , resolviendo el recurso de suplicación interpuesto por la empresa contra la sentencia del mismo juzgado de lo social que conoce del procedimiento seguido entre las mismas partes a raíz del ejercicio de la acción de reclamación de indemnización por daños y perjuicios, a que se refiere el hecho probado quinto.

En la misma ya decimos que 'alega el recurrente que el resto de preceptos de la normativa señalados como infringidos por la empresa son normas genéricas inhábiles para configurar una culpabilidad que justifique la imposición de la responsabilidad a la empresa. Añade además que aún incumpliéndose esas normas genéricas, las infracciones empresariales no generaron una concentración máxima en la empresa de 175 partículas por cm3 que era el tope máximo legal autorizado desde el año 1961 a 1982, prevista en el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas. No puede compartirse la argumentación de la recurrente. La cuestión litigiosa ha sido ya abordada por esta Sala en varias ocasiones, analizando infracciones en buena parte coincidentes con las ahora denunciadas por la empresa URALITA, SA, y en concreto respecto de la relativa a la inexistencia de responsabilidad por no haber incumplido normativa de prevención de riesgos y medidas de seguridad, y no existe razón alguna para apartarse de su doctrina de 10-11-2005, 25-1-2006, 21-7-2008, 15-1-2009, 14-4-2009 entre otras. En este sentido, reiteramos lo ya manifestado en nuestros previos pronunciamientos acabados de señalar en el sentido de tomar en consideración las prescripciones del Reglamento de 1940, Orden 31-1-1940, y ulterior Reglamento de 17-7-1949 por lo que en modo alguno podemos aceptar que la empresa se escude en la inexistencia de una norma específica relativa al amianto para rechazar su responsabilidad en los daños padecidos por sus empleados como consecuencia de la exposición continuada al amianto, pudiendo aplicarse las normas y condiciones de prevención y seguridad aplicables a los centros de trabajo en los centros de trabajo en los que podían contraerse enfermedades profesionales como la asbestosis, y, en particular, la normativa sobre trabajo en ambientes pulvígenos, medidas preventivas señaladas tanto con carácter genérico en los artículos 5 , 12 , 19 , 20 y 21 como específico, en los artículos 45 y 46 para trabajos peligrosos, en la Orden de 31-1-1940 que aprobó el Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo . Así, por ejemplo, el artículo 19 se refería a la limpieza diciendo: '..No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techo susceptible de producir polvo a cuyo objeto se sustituirán por limpieza húmeda practicada en cualquiera de sus diferentes formas o mediante limpieza por aspiración'. En su punto 2º ...'Cuando las operaciones de limpieza del suelo, paredes y techo, o de los elementos de la instalación ofrezcan peligro para la salud de los obreros encargados de realizarlas , se les proveerá de mascarillas y equipos adecuados, ', en el Capitulo V de dicho reglamento de 1940, se refiere a la determinación de la forma en que cada obrero quedará protegido.

Pero no solo se puede hablar de infracciones concretas respecto de la referida Orden de 1940, sino que otras normas también invocadas por la Magistrada a quo para sostener su conclusión incluyen también obligaciones específicas. Así la Orden de 7 de marzo de 1941, sobre normas ampara la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional indicaba en su artículo 4 que las empresas debían disponer de los elementos necesarios para evitar la formación de polvo y sus efectos nocivos, debiendo facilitarse a los trabajadores máscaras respiratorias de uso obligatorio, locales y armarios para el cambio de ropa; y en su artículo 5 disponía que la obligación de reconocimientos médicos previos obligatorios y revisiones anuales obligatorias. En el mismo sentido, el artículo 101 de la Reglamentación Nacional de las industrias que fabrican derivados del cemento de 18 de julio de 1946 establecía de forma específica la obligación que los locales en los que se desprendiese polvo existiese una ventilación perfecta, determinándose la necesidad de un sistema de aspiración cuando se tratase de polvos nocivos y, en particular, los de amianto. En definitiva, como señala la STSJ Cataluña de 14-4-2009 , 'no puede aceptarse que la empresa desconocía las características del producto y su peligrosidad, ni menos aún que no existiera normativa en materia de prevención, pues la que se acaba de citar era aplicable y no se habían adoptado por la empresa medidas concretas'.

TERCERO.-Siguiendo en la aplicación de la precitada sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2012 , se recuerda en la misma lo que razona la sentencia de esta sala objeto de aquel recurso de casación, en la que se señalaba que ' aunque en un determinado momento no existieran normas específicas en relación con el amianto , desde luego que el empresario no estaba exonerado de dar cumplimiento a las reglas generales en la materia, cuando resulta que el trabajo con amianto estaba ya catalogado como actividad peligrosa que podía generar una enfermedad profesional. Señala la sentencia recurrida que la empresa no puso a disposición de los obreros máscaras respiratorias, vestidos especiales, guantes, anteojos, al igual que omitió medidas en relación con la limpieza de ropa y de los locales de trabajo, etc... Estas prevenciones tendrían que haberse proporcionado y adoptado por la empresa antes de 1977. Hay, por tanto, ausencia de medidas de protección. El hecho de que la normativa sobre amianto , antes de 1997, no estuviera desarrollada y que los conocimientos científicos y técnicos hayan ido permitiendo una evolución en la forma de controlar la nocividad de ese elemento, no significa que no tuvieran que respetarse las normas que la sentencia de instancia recoge. En suma, el empresario no cumplió todas las exigencias legales de higiene y seguridad en el trabajo, determinando su omisiva conducta un aumento del riesgo propio del trabajo desempeñado por el trabajador damnificado. No puede en este momento la Sala proclamar la inexistencia de nexo causal, como hizo la comentada sentencia de 29-10-2002 , cuando afirmaba que, pese a los expuestos incumplimientos de la normativa genérica de seguridad e higiene laboral, el resultado se habría producido igualmente, pues tal conclusión no descansa realmente en bases objetivas, al tiempo que viene a negar toda eficacia protectora a medidas como, por ejemplo, la utilización de mascaras respiratorias, que hubieran impedido, o reducido en buena medida, la inhalación de fibras de amianto por los trabajadores, protegiéndoles de la enfermedad o retrasando su aparición. Lo que si es claro es que la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto . En suma, no cabe duda de que los incumplimientos supusieron un notable y significativo incremento del riesgo para la salud del trabajador, de forma que es probable que de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias el resultado no hubiese llegado a producirse '.

Y como igualmente señala el Tribunal Supremo en esa sentencia: 'la normativa que ha ido estando vigente sobre trabajos con asbesto o amianto , -- partiendo de que el asbesto, también llamado amianto , es un grupo de minerales metamórficos fibrosos que están compuestos de silicatos de cadena doble --, estaba esencialmente constituida en dicho período temporal, entre otras, por las siguientes normas:

A) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que ' El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal (...) ' (art. 12.III); que ' No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredesy techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda (...) o (...) por aspiración ' (art. 19.II); que ' Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes ' (art. 45); que ' Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes ' (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, ' máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud ' (art. 86).

B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico ' por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria ', entre otras, a las ' industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales ' y a las ' industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico ' (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la ' neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo... ' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad ' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera ' nocivos ' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el ' Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se liberan polvos ' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el ' Amianto (hilado y tejido) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se desprenda liberación de polvos ' (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

E) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la ' asbestosis ' por ' extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento ' (art. 2 en relación con su Anexo de ' Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas '); estableciéndose, dentro de las ' normas de prevención de la enfermedad profesional ' (arts. 17 a 23), la exigencia de ' mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado ' y el que ' Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador... ' (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las ' asbestosis ' y para los reconocimientos médicos previos ' al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico ', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos ' cada seis meses ' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario ' adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa ' (art. 7.2); que ' En los locales susceptibles de de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita ' (art. 32.2); que ' 1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.-... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente ' (art. 133); y que ' En los locales en quese produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia ' (art. 136).

I) El Real Decreto 1995/1978 de 12-mayo, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08-1978), se reconocen como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y mesotelioma debidos a la misma causa, y se contempla la ' Asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón ' en los ' Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y especialmente: Trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas.- Fabricación de tejidos, cartones y papeles de amianto .- Tratamiento preparatorio de fibras de amianto (cardado, hilado, tramado, etc.).- Aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones).- Trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción.- Fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibro-cemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto , de juntas de amianto y caucho.- Desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto '.

CUARTO.-Toda esa misma normativa es de aplicación al caso de autos, en todo lo referido a la legislación anterior a 6 de febrero de 1971, momento en el que el trabajador fallecido dejó de prestar servicios en la empresa; y en el presente supuesto, exactamente igual que sucede en el caso resuelto por el Tribunal Supremo, en relación con lo actuado en este litigio se deduce que: 'han existido diversos incumplimientos empresariales de la normativa de prevención de riesgos laborales vigente en el periodo temporal en que el trabajador prestaba sus servicios en el referido centro de trabajo en el que se utilizaba asbesto. De los que, especialmente, deben destacarse los siguientes: a) Aunque se llegara a estimar que en el centro de trabajo en el que prestaba sus servicios el trabajador causante fallecido se realizaban mediciones de concentración de amianto en el ambiente y no se superaran las concentraciones máximas permitidas de fibras de amianto en los ambientes de trabajo (en especial y sucesivamente, los citados Decreto 792/1961, Decreto 2414/1961, Orden 9-marzo-1971); sin embargo, no consta (cuya carga de la prueba incumbe a la empresa, como se indicará), - como es dable decir incluso a ' sensu contrario ' del posterior Informe citado emitido por el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo --, que en el referido centro se adoptaran medidas de seguridad específicas frente a la exposición al amianto (en especial, de más nocivo, la crocidolita), pues, a pesar de existir un riesgo cierto de enfermedad profesional no consta la existencia de ventilación adecuada, los sacos de amianto se manipulaban manualmente, los trabajadores se llevaban los monos de trabajo a su domicilio para lavar, los reconocimientos médicos, como regla, eran anuales y rutinarios sin especificación respecto al riesgo por amianto y la limpieza del pavimento se hacía por barrido con escoba, aunque existían simples sistemas generales de extracción de aire y los equipos de protección individual consistían, en su caso, exclusivamente en mascarillas, con vulneración de las normas contenidas en los citados Orden 31-enero-1940, Orden 7-marzo-1941, Decreto 792/1961, Orden 9-marzo-1971; y b) Aunque se entienda acreditado que anualmente en la empresa se llevaban a cabo reconocimientos médicos, no consta que, como regla, tuvieran alguna especificidad relativa a los riesgos de amianto ; pues resulta que ya y como mínimo desde el año 1961 los reconocimientos médicos eran obligatorios para todas las empresas que debieran cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional y específicamente la ' asbestosis ', tanto con carácter previo a su ingreso o de desempeño del puesto de trabajo de riesgo (' al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico ') como con carácter periódico durante el desarrollo de las funciones peligrosas e incluso con posterioridad al cese en el desempeño del puesto de trabajo de riesgo, existiendo normas concretas sobre asbestosis y la especificidad de los correspondientes reconocimientos, así como estableciéndose la obligación de reconocimientos médicos periódicos ' cada seis meses ' (en especial y sucesivamente, Decreto 792/1961 de 13-abril, Orden 12-enero-1963); y resulta que en la empresa no se realizaron los reconocimientos semestrales y de carácter específico para asbestosis exigibles conforme a la normativa entonces vigente.'

Todas estas consideraciones del Tribunal Supremo son igualmente aplicables en el caso de autos en el que se aprecian las mismas omisiones en materia de seguridad laboral, tal y como establece la sentencia de instancia.

Debemos por ello llegar a la misma conclusión alcanzada por el Tribunal Supremo en su sentencia, cuando específicamente señala que 'En el presente caso existe base fáctica para afirmar, como se ha detallado, que, por una parte, el centro de trabajo carecía de los dispositivos de precaución reglamentarios, que no se habían observado, en lo esencial, las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador (arg. ex art. 123 LGSS ), en suma que no se habían adoptado por la empresa, deudora de seguridad, todas o las esenciales medidas exigibles y necesarias en la correspondiente época para prevenir o evitar el riesgo; así como, por otra parte, que resulta indubitado que el fallecimiento del trabajador lo fue por enfermedad profesional por exposición al amianto .

QUINTO.-La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2012 , también analiza la cuestión relativa a la existencia de nexo causal adecuado entre la enfermedad profesional contraída por el trabajador y la falta de medidas de seguridad.

Reproducimos lo que razona en este extremo dicha sentencia : 'se suscita la cuestión de si puede o no entenderse que la enfermedad profesional se ha originado por la falta de condiciones de trabajo adecuadas derivadas del incumplimiento empresarial en orden a la adopción de las medidas exigibles de prevención de riesgos laborales, para lo que, en primer lugar, debe tenerse en cuenta lo establecido en el art. 386 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), conforme al cual ' A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano '. La sentencia de contraste, a pesar de las constatadas infracciones empresariales de la correspondiente normativa de prevención de riesgos laborales en el periodo temporal de los hechos, llega a su conclusión exoneradora de responsabilidad empresarial por daños interpretando que no hay conexión entre la referida falta de medidas de seguridad y la enfermedad profesional originada por las condiciones existentes en el lugar de trabajo (exposición al amianto ), argumentando que ' Para descartar la existencia de dicha conexión entre las conductas mencionadas por la sentencia y el daño en cuestión basta pensar que, aunque las mismas se hubieran dado en los precisos términos a que se refiere la sentencia, con los niveles de exposición al amianto todavía autorizados por la normas legales vigentes, el daño se habría producido igualmente ', lo que, como se razonará, entendemos que no es jurídicamente la solución mas correcta, siendo mas adecuada la interpretación de la normativa entonces vigente la contenida en la sentencia recurrida. 4.- Tratándose de enfermedad profesional, de una contingencia con desarrollo ajeno esencialmente a la conducta del trabajador, ante la constatada falta de las legales y reglamentarias medidas de seguridad en el desarrollo de un trabajo de alto riesgo de enfermedad profesional, -- ya se ha indicado que, al menos, desde el Decreto de 10- enero-1947, creador del seguro de enfermedades profesionales, en el cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis --, no puede presumirse, tanto más ante la inexistencia de cualquier prueba objetiva en sentido contrario, la ineficacia total de las referidas medidas preventivas establecidas en las sucesivas normas imperativas que las han ido perfeccionando, -- amparadas muchas de ellas en la experiencia y estudios técnicos sobre los condiciones de trabajo en las distintas circunstancias efectuadas o contrastadas en distintos países conforme a los continuos avances científicos y técnicos --, para prevenir, evitar o, como mínimo, disminuir los riesgos, pudiendo establecerse, en consecuencia, que entre los hechos admitidos o demostrados y el hecho ' presunto ' existe 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ', siendo correcto, por tanto, el razonamiento efectuado en la sentencia recurrida en el sentido de que 'la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto .

En suma, no cabe duda de que los incumplimientos supusieron un notable y significativo incremento del riesgo para la salud del trabajador, de forma que es probable que de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias el resultado no hubiese llegado a producirse '. 5.- Indudablemente es dable presumir, como viene efectuado gran parte de la doctrina jurisprudencial --, y se reitera en las citadas SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ) y 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 )--, que, en supuestos como el ahora enjuiciado, ' la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto , ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte '. 6.- Además, como se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), ' la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable) '. Por lo que a idéntica conclusión podemos llegar aplicando la jurisprudencia de esta Sala contenida en la referida STS/IV 30-junio-2010 , que aplica la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual ', que ' La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias ' y que, en cuanto a la carga de la prueba, ' ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta) ' y que ' el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC EDL1889/1 y 15.4 LPRL ), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente '. 7.- En efecto, en el presente caso, actualizado el riesgo de enfermedad profesional para enervar su posible responsabilidad el empleador (deudor de seguridad) había de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no efectúa ante la constatada existencia de falta de las esenciales y preceptivas medidas de seguridad, pero además tampoco justifica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido, lo que tampoco ha efectuado dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbía al empresario como deudor de seguridad. 8.- Debe, finalmente, señalarse que la doctrina jurisprudencial contenida en la citada STS/IV 30-junio-2010 tiene su fiel reflejo y transposición en la ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre -LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que ' En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

La aplicación de estos mismos criterios conduce a confirmar en sus términos la sentencia de instancia en este particular.

SEXTO.-El motivo cuarto denuncia se formula por la misma vía del párrafo c) del art. 191 de la LPL , denunciando infracción de los arts. 9.4º de la LOPJ y 3.1º b de la LPL, para sostener que corresponde a los órganos del orden social de la jurisdicción la competencia sobre todos los efectos de la resolución del INSS que impone el recargo de prestaciones de seguridad social, cuya fecha de efectos debería retrotraerse a los tres meses anteriores a la solicitud de imposición del recargo en aplicación de lo dispuesto en el art. 42 de la LGSS .

Tiene razón la recurrente cuando sostiene que el orden social de la jurisdicción es el competente para conocer de todos los efectos legales derivados de la imposición del recargo, salvo que pudiere tratarse de una divergencia con la Tesorería General de la Seguridad Social sobre el cálculo y cuantificación del importe del capital coste, pero con independencia de que esta pretensión hubiere sido alegada extemporáneamente por la empresa en el acto de juicio oral como señala el noveno de los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia e invoca el escrito de impugnación, debe ser desestimada, porque la imposición del recargo es un mecanismo legal que despliega efectos sobre todas las prestaciones de seguridad social que pudieren ser reconocidas en el futuro desde la fecha de producción del accidente o desde el momento en que se contrae la enfermedad profesional.

Una vez que se impone el recargo sus efectos económicos se extienden en la misma amplitud que el de las distintas prestaciones de seguridad social que se puedan ir devengando desde el momento en que se produce el hecho que genera la enfermedad o el accidente.

Es todo caso, es cierto que esta cuestión no fue alegada por la empresa en la vía previa administrativa y ni siquiera tampoco en la demanda, como acertadamente razona la sentencia, por lo que debe también desestimarse por haberse invocado extemporáneamente en el trámite de ampliación de la demanda, modificando sustancialmente el contenido de la misma.

SÉPTIMO.-Al amparo del párrafo c) del art. 191 de la LPL se formula el último motivo del recurso que denuncia infracción del art. 123 de la LGSS , para solicitar que se modifique el importe del recargo de prestaciones y se imponga en su cuantía mínima del porcentaje del 30%, en lugar del 50% fijado en la sentencia.

Debemos reiterar en este punto la tesis que viene manteniendo este Tribunal, según la cual, corresponde al juez de lo social el establecimiento de la cuantía del recargo, que en un recurso de naturaleza extraordinaria como el de suplicación solo debe ser revisado por la sala cuando se entienda que el porcentaje establecido en la sentencia es manifiestamente desproporcionado, irrazonable e injustificado en función de las específicas circunstancias del caso, para lo que deberá tenerse en cuenta la calificación de la gravedad de la infracción que haya podido hacer la propia autoridad laboral al sancionar a la empresa, en aplicación de los arts. 11 , 12 y 13 de la LISOS , pudiendo entonces resultar excesivamente desproporcionada la imposición del recargo en su cuantía máxima del 50%, si se hubiere calificado la infracción del empresario como leve y se ha impuesto una sanción en su grado mínimo; y en el extremo contrario, resultaría sin duda igualmente desproporcionada la imposición del recargo en el porcentaje mínimo del 30%, si la infracción se ha calificado como muy grave y se ha impuesto una multa en su grado máximo.

Pero entre ambos extremos ha de realizarse una adecuada modulación, que no ha de vincularse estrictamente a la calificación de la infracción que pudiere haberse aplicado por el INSS, de manera que no debe necesariamente imponerse el recargo en el porcentaje mínimo del 30% si la infracción se califica como leve; el 40% si se considera grave, o el 50% si se ha calificado como muy grave, pudiendo el órgano judicial ponderar razonablemente todas las circunstancias concurrentes en el caso, para establecer el porcentaje de recargo que haya de considerarse más justo, razonable y proporcionado en cada supuesto.

Entre esos factores que pueden tenerse en cuenta para modular el recargo resultará determinante la posible concurrencia de negligencia por parte del trabajador accidentado, pero también otros elementos, como la gravedad de las lesiones sufridas, la situación objetiva de riesgo y peligro que se hubiere generado, el número de trabajadores afectados, la posible concurrencia de negligencia por parte de otros trabajadores de la empresa o terceros ajenos a la misma, la mayor o menor culpabilidad del empresario en el caso de defectos de fabricación, mantenimiento o funcionamiento de maquinaria y aparatos suministrados por otras empresas, y en fin, cualquier otra circunstancia que hubiere incidido en la producción del accidente.

Y la aplicación y ponderación de todos esos factores en el caso de autos nos lleva a concluir que no es desproporcionado e injustificado el recargo del 50% impuesto en la sentencia de instancia, teniendo en cuenta que confirma en este extremo la resolución del INSS; que estamos ante una enfermedad profesional de especial gravedad y trascendencia para la salud; que ha afectado a un gran número de trabajadores de la misma empresa, y que está causada por un agente tóxico cuya enorme peligrosidad estaba ya perfectamente identificada a nivel internacional en normas y estudios al alcance del empresario.

Como establece el art. 233.1º de la Ley de Procedimiento Laboral , procede condenar a la recurrente al pago de honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por URALITA S.A., contra la Sentencia de fecha 24 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social 19 de los de Barcelona, en el procedimiento número 605/2010, seguido en virtud de demanda formulada por la recurrente contra INSS, TGSS, y Loreto , y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes, imponiendo a la recurrente el pago de los honorarios del letrado de la recurrida que la Sala establece en 400 euros. Se decreta la pérdida del depósito y consignaciones constituidas para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.