Sentencia SOCIAL Nº 3218/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2688/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 2688/19-Negociado H Sent. Núm. 3218/19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO-ABAD

En Sevilla, a 19 de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 3218/19

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Cecilia, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 10 de los de Sevilla, Autos Nº 932/2016; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª . MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Cecilia contra el INSS-TGSS, sobre 'Grado', se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 14/02/2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probadosse declararon los siguientes:

'PRIMERO.-Dña. Cecilia, nacida el NUM000/66, de profesión vendedora de cupones, con DNI NUM001, se encuentra en el régimen general de la Seguridad Social.

SEGUNDO.-La parte demandante mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 23/05/97, fue declarada en situación de Incapacidad Permanente total, para el desempeño de su actividad profesional, derivada de contingencias comunes, siéndole reconocida una base reguladora de 76442 pesetas, un porcentaje del 55% (folio 159 vuelto).

La parte demandante presentaba el siguiente cuadro clínico: escoliosis dorso lumbar intervenida quirúrgicamente y lumbalgias, encontrándose limitada para la realización de trabajos que supusieran esfuerzos moderados, así como bipedestación y deambulación prolongada y levantamiento de pesos (folios 265 y 266 de los autos).

TERCERO.-Iniciado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social expediente de revisión de la incapacidad, tras los trámites oportunos recayó resolución, 24/02/16, por la que se mantuvo la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Consta unido a los autos el informe médico de síntesis de fecha 9/02/16 (folios 163 a 166), y dictamen propuesta de fecha 12/02/16 ( folio 162) que se dan por reproducidos.

CUARTO.-Formulada reclamación administrativa previa, en fecha 27/06/16, la misma fue desestimada por resolución de fecha 24/02/16 (folio 141).

QUINTO.-La parte demandante padece discopatía degenerativa lumbar y espondiloartrosis evolucionada en el contexto de una cifoescoliosis dorso lumbar intervenida (artrodesis T2-L2), síndrome miofascial del cuadro lumbar izquierdo y síndrome ansioso depresivo

Tales patologías generan en la parte demandante limitaciones osteoarticulares de raquis, patología degenerativa lumbar y discopatía L5-S1 con estenosis foraminal con impotencia funcional, persistiendo lumbalgia sin irradiación, maniobra de Fabere negativa bilateral, lasegue negativo, precisa 3ª escalón analgésico OMS, encontrándose impedida la parte demandante para realizar actividades de ligeros requerimientos del raquis lumbar, encontrándose limitada para actividades que implican marcha durante largos trayectos, precisando de reposo, pudiendo permanecer sentada aunque la aparición de dolor le obligan a cambiar de postura frecuentemente, encontrándose limitada para mantener jornadas

que supongan un esfuerzo.

SEXTO.-Agotada la vía previa'.

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda de la actora, en revisión de grado de la incapacidad permanente total ya reconocida, se alza aquel en suplicación, articulando su recurso a través de un motivo de revisión fáctica amparado en el apartados b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, y otro de censura jurídica, con sustento procesal en el apartado c) del indicado precepto.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado b), se interesa por el recurrente, la revisión del hecho probado quinto, para el que propone, con apoyo en el Informe médico forense y en el Informe forense del area de psiquiatría, la siguiente redacción (en negrita, la parte añadida o rectificada):

' La parte demandante padece discopatía degenerativa lumbar y espondiloartrosis evolucionada en el contexto de una cifoescoliosis dorso lumbar intervenida (artrodesis T2-L2), síndrome miofascial del cuadro lumbar izquierdo, síndrome ansioso depresivo, coxartrosis izquierda, sacroileitis izquierda, cervicalgia mecánica: cervicoartrosis con osteofitos más acusada en C5-C6, contractura paracervical crónica, protusión posterior derecha disco-osteofitaria de C5-C6 y C6- C7 con moderado efecto masa, protusión discal L5-S1, con estenosis de los agujeros de conjunción, escoliosis lumbar con artrosis discal y facetaria por debajo del mismo con estrechamiento de los recesos laterales del canal espinar, más evidente a nivel L2-L3 y L4-L5, deshidratación de los discos vertebrales, marcada escoliosis dorso-lumbar de concavidad derecha con instrumentación que provoca artefactaje y protusión discal L5-S1 que reduce bilateralmente el diámetro de los orificios de conjunción.

Tales patologías generan en la parte demandante limitaciones osteoarticulares de raquis, patología degenerativa lumbar y discopatía L5-S1 con estenosis foraminal con impotencia funcional, persistiendo lumbalgia sin irradiación, maniobra de Fabere negativa bilateral, lasegue negativo, precisa 3ª escalón analgésico OMS, baja autoesima, tristeza y apatía, sensación de sedación,encontrándose impedida la parte demandante para realizar actividades de ligeros requerimientos del raquis lumbar, limitada para actividades que requieran sobrecargas ligeras del segmento afecto (grado funcional 3),encontrándose limitada para actividades que implican marcha durante largos trayectos y bipedestación,precisando de reposo, pudiendo permanecer sentada aunque la aparición de dolor le obligan a cambiar de postura frecuentemente, encontrándose limitada para mantener jornadas que supongan un esfuerzo, limitada para afrontar situaciones de estrés, asumir responsabilidad, no puede llevar una organización adecuada de una actividad continuada que requiera previsión y una coordinación de tareas.'

Como viene recordando la Jurisprudencia (en SSTS 13 julio 2010 (RJ 2010, 6811) (Rec.17/2009 ), 21 octubre 2010 (RJ 2010, 7820) (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (RJ 2011, 5820) (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (RJ 2014, 5094) (rec. 66/2014 ) y otras muchas) el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, rechazándose por tanto que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso fuera un recurso ordinario de apelación, y no el extraordinario de suplicación.

Dicho lo cual, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Juzgador de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes.

Así las cosas, y como establecía la STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ; y no prosperará por tanto la revisión cuando el contenido del documento o del Informe pericial invocado, entren en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

En el supuesto que nos ocupa, la sentencia recurrida examinó y valoró los Informes médico forenses en los que se apoya el recurrente, e incluso razonó la desestimación con base en las conclusiones de los mismos. Por otra parte, la adición interesada se limita a incorporar dolencias y patologías, sin alterar la conclusión en cuanto a las limitaciones e impedimentos que las mismas provocan a la actora; por lo que no resulta relevante la pretendida adición, debiendo decaer el motivo.

TERCERO.-En sede de censura jurídica, por el cauce del apartado c) del art. 193 LRJS, se denuncia por el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 194.5 y 200 de la ley General de la Seguridad Social, invocando además sentencias de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que no constituyen jurisprudencia, a los efectos del art. 1.6 del Código Civil. Discrepa el recurrente de los razonamientos de la sentencia recurrida, y tras hacer una completa valoración de los múltiples informes médicos obrantes en Autos, concluye que se ha infringido el art. 200 de la LGSS, por error en el diagnóstico, al no haberse evaluado completamente el conjunto de patologías que la actora padece, y el cuadro de limitaciones e impedimantos, y pretende que valore esta Sala ese conjunto de patologías y el completo historial clínico que presenta, para concluir declarando a aquella en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común.

Por razones temporales resulta aquí de aplicación el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15) que entró en vigor el 2-01-16.

La citada norma define en su art. 193 la incapacidad permanente como'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.'

Y define en su art. 194 en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo en su apartado 5, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.Y la Incapacidad permanente total para la profesión habitual, como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Es el art. 200 de la LGSS , el que regula la revisión de la incapacidad, declarando que toda Resolución inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente serán revisables en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida para la pensión de jubilación, por alguna agravación o mejoría.

De la lectura del anterior precepto se deduce que será revisable el grado de incapacidad reconocido cuando las lesiones se hayan agravado de tal modo que determinen, por sí, un grado de incapacidad superior, y no en el caso de que aunque se de tal agravación, ésta no incida en lo ya reconocido.

En consecuencia, para que se apreciable y se justifique la revisión por agravación es preciso que la primitiva situación se haya agravado y además, que la nueva y actual sea constitutiva por sus consecuencias invalidantes del grado de incapacidad que se reclama; en este caso, que inhabilite de forma absoluta al inválido total para la realización de toda actividad laboral; no debiendo confundir dolencias, enfermedades y secuelas, ya que lo que aquí hemos exclusivamente de valorar son las secuelas definitivas con repercusión funcional.

CUARTO.-En el supuesto que analizamos, a la actora se le reconoció por el INSS en 1997 una incapacidad permanente total para su profesión habitual de Dependiente, con el siguiente cuadro clínico residual:

'Escoliosis dorso lumbar intervenida quirúrgicamente y lumbalgias'; con limitación para realización de trabajos que supusieran esfuerzos moderados, así como bipedestación y deambulación prolongada y levantamiento de pesos'.

Iniciado por el INSS expediente de revisión en 2015, se mantiene la IPT en Resolución de 24-02-16.

El cuadro clínico que presentaba en el momento de dictarse tal Resolución, y el valorado por la sentencia recurrida era: 'Discopatía degenerativa lumbar y espondiloartrosis evolucionada en el contexto de una cifoescoliosis dorso lumbar intervenida (artrodesis T2-L2); síndrome miofascial del cuadro lumbar izquierdo; y síndrome ansioso depresivo'.

Y las limitaciones objetivadas eran osteoarticulares de raquis, de Grado 3, según el Médico forense; patología degenerativa lumbar, y discopatía L5-S1, con estenosis foraminal con impotencia funcional. Persistencia de lumbalgia sin irradiación; precisando tercer escalón analgésico OMS; encontrándose impedida para realizar ligeros requerimientos de raquis lumbar; limitación para marcha durante largos trayectos; precisando reposo, debiendo cambiar de postura frecuentemente; limitación para mantener jornadas que supongan esfuerzo.

Y el INSS mantiene el mismo grado ya reconocido, por entender que no se acreditaba agravación relevante, cuando lo cierto es que de acuerdo con el propio relato fáctico de la sentencia, tal agravación se ha producido. Y la sentencia recurrida, no obstante reconocer la misma, entiende que no tiene la entidad suficiente para determinar un grado superior de incapacidad, considerando que la patología acreditada es compatible con trabajos livianos.

No podemos compartir tal conclusión, desde el momento en que se estima acreditado que la actora está impedida para realizar actividades de ligeros requerimientos del raquis lumbar, que precisa de reposo, y precisa además del tercer escalón analgésico según la OMS, y que pese a que puede permanecer sentada, la aparición del dolor le obliga a cambiar frecuentemente de postura, estando limitada para mantener jornadas que supongan un esfuerzo;limitaciones incompatibles con el desempeño de cualquier actividad laboral rentable; ya que de hecho, si bien en el momento de serle reconocida a la actora la Incapacidad permanente total, su profesión habitual era la de dependiente; en el momento actual, su profesión es la de vendedora de cupones; actividad ciertamente liviana y sedentaria compatible con esfuerzos moderados, que la actora ha podido desempeñar durante casi quince años; siendo difícil encontrar otras profesiones con menores requerimientos físicos; sin embargo, en la actualidad, acredita la actora un impedimento para realizar actividades que exijan ligeros requerimientos de raquis lumbar; requerimientos que se dan en casi cualquier profesión, incluso las de carácter sedentario; si a ello unimos que por su padecimiento dorso lumbar, está limitada para largos trayectos, y que las tareas en sedestación también están limitadas, ya que la aparición del dolor le obliga a cambiar frecuentemente de postura, entendemos que la capacidad residual de la actora está condicionada para el desempeño de cualquier tipo de actividad laboral, dada su imposibilidad para asumir ligeros esfuerzos físicos; amén de las limitaciones que el síndrome ansioso depresivo que padece, pueda ocasionarle.

Es destacable también el hecho acreditado de que la actora precisa 3º escalón analgésico de la OMS, que corresponde a dolor severo en el que se sustituyen los opioides débiles por los opioides fuertes ( Morfina, hidromorfona, metadona, fentanilo, diamorfina, etc) como analgésicos y se mantienen los AINES del primer escalón; farmacología ciertamente incompatible con el desempeño continuado de una profesión con el necesario rendimiento y eficacia.

Lo que nos lleva a concluir, en contra de lo resuelto por el juzgador a quo, que se ha producido un agravamiento de la patología que la actora presentaba, que le impide la realización de cualquier actividad laboral, lo que le hace merecedora de una Incapacidad permanente absoluta; pues entendemos que con la patología expuesta, es difícil pensar que aquella pueda realizar algún tipo de labor de acuerdo con los imprescindibles requisitos condicionantes que exige cualquier actividad reglada; pues no sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al/la trabajador/a que carezca de toda posibilidad física para realizar cualesquiera quehacer laboral, sino también a aquél/la que, aún con aptitudes físicas para acometer algunas actividades marginales, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualesquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral; pues cualquier actividad laboral exige un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, que difícilmente se le puede exigir a la actora, con la patología y las limitaciones acreditadas.

Y en tal sentido, procede revocar la sentencia recurrida, estimando el presente recurso y reconociendo a la actora en situación de Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad común, en cuantía y efectos reglamentarios.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª Cecilia contra la sentencia de fecha 14/02/2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de los de Sevilla en virtud de demanda sobre INCAPACIDAD PERMANENTE 'Grado' formulada por Dª Cecilia contra el INSS-TGSS debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, y con estimación de la demanda inicial declaramos a la actora en situación de Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la prestación correspondiente a tal declaración en cuantía y efectos reglamentarios, condenando al INSS y TGSS a estar y pasar por tal declaración, y al abono de la referida prestación.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.