Sentencia Social Nº 3219/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1022/2011 de 24 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 1022/11 C

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL SEVILLA

EXCMO.SR.D. ANTONIO REINOSO Y REINO , Presidente de la Sala.

ILTMO.SR.D. LUIS LOZANO MORENO.

ILTMA.SRA. Dª CARMEN PÉREZ SIBÓN.

En Sevilla, a veinticuatro de noviembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Excmo. e Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 3219/11

En el recurso de suplicación interpuesto por el Gdo.Social Sr. Cordero Bonal en representación de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número seis de los de Sevilla; ha sido Ponente el Excmo. Sr. DON ANTONIO REINOSO Y REINO, Presidente de la Sala .

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 330/08 se presentó demanda por Don Ricardo, sobre incapacidad, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social , Mutua Fremap y Doña Eugenia, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el 16/02/11 por el juzgado de referencia, en que no se estimó la demanda.

SEGUNDO : En la citada Sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º) D. Ricardo , figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, bajo el nº NUM000, siendo su profesión habitual la de cortador-talador de corcho-saca de corcho.

2º) En fecha 18/09/07 fue reconocido por el E.V.I. recayendo resolución del I.N.S.s. de fecha 31/10/07 por la que se le reconoce la situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con derecho al percibo de una indemnización cifrada en 33.368,40 euros con cargo a la Mutua Fremap que tenía concertados los riesgos con la empresa Eugenia, el actor sufre accidente de trabajo por caída del árbol el 1/07/06 , resultando con lesiones. El cuadro clínico que presenta es de fractura por luxación de codo izquierdo sufriendo posteriormente una distrofia simpático- refleja, rigidez postraumática, el actor fue intervenido por los servicios de la Mutua Fremap, cursando alta y posterior tratamiento rehabilitador, constando que se le practica prueba isocenética que arroja un resultado de 62 kilos de fuerza en las manos derecha y pérdida del 50% en la mano izquierda, la limitación funcional del codo se limita a los últimos 30 grados de extensión, siendo además diestro.

3º) El I.N.S.s. reconoce al actor una invalidez permanente parcial sobre una base reguladora de 1390,35 euros, con un importe total de 33.368 ,40 euros que ya han sido percibidas por el mismo. El actor prestaba servicios realizando tareas de saca de corcho , campaña que se desarrolla del 01/06 al 01/09, con ello una duración máxima de 93 días. La base reguladora diaria para los temporeros de la saca de corcho es de 94 euros y la base reguladora diaria para un sacador eventual de corcho es de 44,12 euros. Al actor le corresponde una base reguladora de 1.390 ,30 euros mensuales.

4º) Formulada reclamación previa en fecha 3/01/08 y desestimada el 23/04/08, es interpuesta demanda en fecha 3/04/08. El actor inicialmente en el suplico de la demanda impugna el grado reconocido instando el de incapacidad permanente total, así como impugna la base reguladora pretendiendo que ascienda a 2.138,29 euros, si bien en el acto del juicio con carácter previo al ratificar su demanda se desiste de tal pretensión instando la prestación en la base reguladora que reglamentariamente corresponda. Pese a constar ello en los autos por el TSJA se declara la nulidad de la sentencia para que se resuelva sobre la base reguladora, ante lo cual se dicta providencia de fecha 02/12/2010 requiriendo a las partes para que realicen las alegaciones oportunas al efecto por cuanto dicha cuestión no fue sustanciada en el acto del juicio al desistirse expresamente el actor y remitirse a la cuantía y efectos reglamentarios de la prestación en su caso."

TERCERO : Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Es de todo punto inusual el iter procesal que ha tenido este procedimiento porque nace con una demanda presentada en el Decanato de los Juzgados el 3 de abril de 2.008. Se celebra el juicio el 17 de junio , dictándose la primera Sentencia el 19 de junio del mismo año, en la cual se desestima la demanda. Se anula la Sentencia por otra de esta Sala de 22 de enero de 2.009, para que se de nueva respuesta a la cuestión planteada por el recurrente sobre la petición de fijación de una mayor base reguladora, no constando en los hechos probados de la misma dato alguno en relación con el salario del trabajador y los días trabajados, por lo que existe incongruencia y anula para que se dicte nueva Sentencia en la que se resuelva la cuestión de la base reguladora que corresponda a la prestación de la incapacidad permanente parcial. Se dicta Sentencia por la magistrada de instancia el 15 de abril de 2.009, en la cual se expresa que no ha lugar a resolver de la pretensión de la base reguladora porque al ratificar la demanda la actora se aviene a solicitar la prestación en cuantía y efectos reglamentarios, cuestión que por ello no resulta discutida en el acto de juicio y que no puede resolverse no obstante lo dispuesto por el Tribunal superior de justicia, por lo que se vuelve a anular por Sentencia de esta Sala de 26 de julio de 2.010 .

Es evidente que la actuación de la magistrada de instancia es inapropiada y totalmente desacertada, porque , por un lado, en el acto de juicio consta efectivamente la expresión de la parte actora "...B.R. la que corresponda reglamentariamente", pero no puede olvidarse que la solicitud que efectúa en la demanda es doble, por un lado, que la base reguladora debe ascender a 2.138,29 euros al mes, por otro, que el demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente total, y aquí sí que es cuando dice que dicha pensión lo sea en cuantía y efectos reglamentarios , y, en cambio , para la declaración de incapacidad permanente parcial, considera que la cantidad que debe recibir es de 51.318,96 euros , por lo que es fácil deducir que cuando se refiere a la base reguladora que le corresponda reglamentariamente, está refiriéndose a la incapacidad permanente total que solicita nuevamente en este procedimiento, porque si no, debió haberse hecho constar en acta, e incluso preguntado y aclarado por la magistrada que presidió el juicio, si se desistía expresamente del primero y el tercero de los pedimentos de su demanda, lo que no consta , pero es más, en el folio 78 y siguientes de los autos figura una nota al acto de juicio de la propia parte actora en la cual dice que, sobre la base reguladora debemos estar al salario que percibía y el cálculo que hemos efectuado y dicho en la demanda, sin que se hable de desistimiento de las dos peticiones a que hemos hecho referencia.

La juez debió obedecer lo ordenado por esta Sala en cuanto a que tenía que resolver con libertad de criterio la cuestión de la base reguladora que correspondía a la prestación de incapacidad permanente parcial, lo que no hizo, no obstante haber incluso presentado un recurso de aclaración la parte actora , que dio lugar al auto de 24 de abril de 2.009 en donde volvía a ratificar que había existido desistimiento en el acto de juicio , lo cual difícilmente se entiende cuando se pide aclaración de la demanda en cuanto al cálculo de la cuantía de la incapacidad permanente parcial, dando lugar nuevamente a que por esta Sala en Sentencia de 26 de julio de 2.010 se vuelva a declarar la nulidad de la sentencia para que resuelva la cuestión de la base reguladora que corresponde a la prestación de incapacidad permanente parcial, porque en la Sentencia no figuraba en los hechos probados nada relativo al salario del demandante, pretendiendo de nuevo que se había desistido. Esta improcedente actuación de la magistrada de instancia dio lugar a una tardanza excesiva en la tramitación de este procedimiento, incompatible con el principio de celeridad que establece la Ley de Procedimiento Laboral. Si los Jueces y Tribunales no acatáramos lo Sentenciado por Tribunales Superiores, el sistema judicial caería en un profundo desequilibrio y una clara y evidente inoperancia, porque una cosa es realizar una crítica fundada de la Sentencia de un Tribunal Superior, y otra distinta, es no cumplir el mandato que la Sentencia firme establece.

SEGUNDO : Se recurre en suplicación al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para que se revise el ordinal primero de los hechos probados y se añada que el salario que percibía el demandante era de 94 euros diarios. Pero no puede admitirse porque ya consta en los hechos probados que la base reguladora diaria para los temporeros de la saca de corcho es de 94 euros, amén de que además lo basa en nóminas, y es doctrina reiterada que no son suficientes para la modificación de un hecho probado.

También pretende que se incluyan las tareas de la profesión de sacador de corcho basándolo en la Orden de 26 de septiembre de 1.988 de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía, así como del decreto 485/1961, de 22 de enero, reglamento de Montes , publicado en el Boletín Oficial del Estado, y se limita a copiar, unas veces en negrilla, otras sin negrilla, párrafos y partes de artículos de dichas normas, diciendo que hasta aquí lo que al menos debe quedar probado y claro sobre dicha profesión , pero, además de que no se puede recoger en hechos probados las Órdenes y Decretos que han sido publicados en Boletines Oficiales, como es el BOJA a nivel de la comunidad Autónoma de Andalucía , o el BOE a nivel de todo el Estado Español, es doctrina reiterada que la revisión de los hechos probados exige los siguientes requisitos: que se fije qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, que se cite concretamente la prueba documental o pericial que por si sola demuestre la equivocación del Juzgador de una manera manifiesta, evidente y clara, y que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento, como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencias de 19 de febrero y 21 de diciembre de 1.998 y 24 de mayo de 2.000, sin que sea posible que este Tribunal revise en toda su dimensión todas las actuaciones , porque el recurso de suplicación es un recurso extraordinario que constituye una apelación, recurso extraordinario y de carácter casacional como ha señalado el Tribunal Constitucional en Sentencias de 18 de octubre de 1.993, 9 de diciembre de 2.002 y 15 de diciembre de 2.003, y el Tribunal Supremo en Sentencia de 31 de enero de 2.002, así como esta Sala de lo Social de Sevilla en Sentencias de 21 de enero de 2.000, 27 de mayo de 2.004 y 31 de marzo de 2.005 , doctrina que es incumplida por el recurrente, ya que aunque se refiere al ordinal primero, no precisa y no concreta los términos en que debe quedar redactado dicho hecho probado, por lo que no procede acceder a ello.

Igualmente solicita que se revise el hecho probado segundo, y aquí sí concreta lo que pretende, y es la modificación de cómo sucedió el accidente, y los padecimientos o secuelas que presenta, pero lo basa en el informe de la Inspección de Trabajo y en informes médicos , incluido el del médico forense, y los informes, concretamente el de la Inspección de Trabajo, no son vinculantes para el juez de instancia, e igualmente los informes médicos , siendo aplicable la doctrina de que la valoración de la prueba es misión exclusiva del Juzgador, no siendo los informes periciales vinculantes para el mismo, porque así lo prevé el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que el Juez forma su convicción por el examen conjunto de todas las pruebas que ante él se practican, en uso de las facultades que le otorga el artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencias de 21 de junio de 1990, 10 de junio de 1992 , 10 de noviembre de 1999, 24 de mayo de 2000, 19 de febrero de 2002 y 12 de mayo de 2.008 , y esta Sala de lo Social de Sevilla en Sentencias de 1 de febrero de 2001, 15 de marzo de 2002, 17 de enero de 2003, 5 de marzo de 2004, 2 de febrero de 2.007 y 5 de febrero de 2.009 ; por lo que no procede tampoco esta revisión.

Finalmente pide modificación del ordinal tercero para que se añada lo que pide y reclama el demandante, tanto en la reclamación previa como en la demanda, y recoge los tres pedimentos de la demanda, pero no procede porque el contenido de lo que se pide no es objeto de hecho probado sino de la propia demanda y de lo que se acote respecto de la misma en el acto de juicio.

SEGUNDO : Se recurre también al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicitando, en primer lugar, la incapacidad permanente total y, en caso de que no se acceda, que la indemnización de la incapacidad permanente parcial se eleve a 51.318 ,96 euros.

Respecto de la petición principal hay que partir de que el demandante sufre un accidente de trabajo por caída del árbol el 1 de julio de 2.006, y el cuadro clínico que presenta es de fractura por luxación de codo izquierdo, sufriendo posteriormente una distrofia simpático-refleja, rigidez postraumática, siendo intervenido por los servicios de la Mutua , causando alta y posterior tratamiento rehabilitador, arrojando un resultado de la prueba isocenética de 62 kilos de fuerza en la mano derecha y pérdida del 50% en la mano izquierda , con limitación funcional del codo a los últimos 30º de extensión, siendo diestro.

Respecto a la limitación de la muñeca en menos del 50% , ya el Tribunal Central de Trabajo en reiteradas Sentencias como las de 30 de marzo de 1.981, 13 de octubre de 1.982, 10 de octubre de 1.983, 15 de enero de 1.985 ó 26 de enero de 1.988, la había considerado, en un trabajador normal, conservando completas las articulaciones de hombro, codo y mano, que no encierra una merma del rendimiento habitual de forma acusada y manifiesta Superior al 33% de la habitual , porque aquellas pérdidas se pueden suplir con el resto de las articulaciones del brazo con una eficacia aceptable, refiriéndose en su mayoría dichas Sentencias a la muñeca derecha, por lo que la limitación de la movilidad en la muñeca izquierda, en una persona que no es zurda, no daría nunca lugar a una incapacidad permanente parcial, como así también lo ha manifestado esta Sala de lo Social de Sevilla en Sentencia de 28 de septiembre de 2.000 . Pero, en el presente caso, la pérdida de fuerza en la mano izquierda es del 50%, por lo que podríamos entenderlo como el grado Superior , es decir, de una limitación del 50% o Superior al 50%, sobre todo si a ello se le une que también tiene una limitación funcional del codo que se limita a los últimos 30º de extensión, por lo que estaría en situación de incapacidad permanente parcial del nº 3 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social, pero indudablemente puede llevar a cabo los principales trabajos de su profesión habitual de cortador-talador de corcho, sin perjuicio de que tenga en alguno de los cometidos de su trabajo habitual alguna limitación, y precisamente por ello, considerando que la limitación supera el 33% del rendimiento habitual, se le otorga una incapacidad permanente parcial , pero en ningún modo puede considerarse que no puede llevar a cabo las principales tareas de su profesión, por lo que no se encuentra en situación de incapacidad permanente total del nº 4 del artículo 137 de dicha Ley, debiendo desestimarse esta primera petición de la demanda.

TERCERO : Con relación a la base reguladora de la incapacidad permanente parcial el recurrente solicita una mayor base reguladora porque parte de los 94 euros diarios para los temporeros de la saca de corcho, pero ello es durante el tiempo de trabajo , que no constan los días en que los ha prEstado, si bien se tiene en cuenta el artículo 17 de la Orden de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía de 26 de septiembre de 1.988, para la ejecución de determinados trabajos, entre ellos la saca de corcho , que fija la realización de este trabajo entre el 1 de junio y el 1 de septiembre, es decir tres meses, no constando en los hechos probados que hubiese trabajado más días, anteriores o posteriores, al citado período, por lo que los 94 euros diarios deben multiplicarse , no como hace el actor por 273 días y dividiendo entre 365, sino por los tres meses, es decir 93 días, y el resto del tiempo hasta los 273 días, debe multiplicarse por 44 ,12 euros, que es la base reguladora diaria para un sacador eventual de corcho, según consta en el hecho probado tercero, por lo que 94 euros por 93 días daría un total de 8.472 euros, y 44,12 por 180 días, un total de 7.941,06 euros, siendo el total anual , 16.683 ,06 euros, que dividido entre 12 suponen 1.390,30 euros, que multiplicado por 24 meses, da un total de 33.367,20 euros, que coincide prácticamente con la indemnización que otorgó la Entidad Gestora de 33.368,40 euros, incluso un poco Superior , y ello en aplicación del artículo 70 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1.956, que, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2.004, se refiere a accidentes que tengan lugar realizando el trabajador labores agrícolas de temporada, por lo que debe desestimarse también la petición de mayor base reguladora, y, consecuentemente, mayor indemnización para la incapacidad permanente parcial que se ha reconocido al actor, lo que conlleva la desestimación íntegra del recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por el demandante Don Ricardo, y confirmamos la Sentencia dictada en los autos nº 330/08 por el juzgado de lo Social número seis de Sevilla, promovidos por el citado actor , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y Eugenia .

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En Sevilla , a

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fé.