Sentencia Social Nº 322/2012, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 202/2012 de 19 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00322/2012

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:06015 44 4 2011 0302102

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000202 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000470 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de BADAJOZ

Recurrente/s:Rosario , Visitacion , Amalia

Abogado/a:FRANCISCO MILANES MACIAS

Procurador/a:VICENTA GARCIA VERA

Graduado/a Social:

Recurrido/s:NEODEPIL LASER,S.L.

Abogado/a:ROCIO CHECA AVILES

Procurador/a:MARIA DEL PILAR SIMON ACOSTA

Graduado/a Social:

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:06015 44 4 2011 0302102

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000202 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000470 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de BADAJOZ

Recurrente/s:Rosario , Visitacion , Amalia

Abogado/a:FRANCISCO MILANES MACIAS

Procurador/a:VICENTA GARCIA VERA

Graduado/a Social:

Recurrido/s:NEODEPIL LASER,S.L.

Abogado/a:ROCIO CHECA AVILES

Procurador/a:MARIA DEL PILAR SIMON ACOSTA

Graduado/a Social:

ILMOS.SRES

DON PEDRO BRAVO GUTIERREZ

DOÑA ALICIA CANO MURILLO

DOÑA MARIA PILAR MARTIN ABELLA

DOÑA MANUELA ESLAVA RODRIGUEZ

En CACERES, a diecinueve de Junio de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. de EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 322/12

En el RECURSO SUPLICACION 202/2012, formalizado por el Sr. Ltdo. D. Francisco Milanés Macias, en nombre y representación de DOÑA Rosario , DOÑA Visitacion y DOÑA Amalia contra la sentencia de fecha 19/1/12 dictada por el JDO . DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en el procedimiento 470/2011, seguido a instancia de las recurrentes frente a NEODEPIL LASER, S.L., siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Rosario , DOÑA Visitacion y DOÑA Amalia presentaron demanda contra NEODEPIL LASER, S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecinueve de Enero de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- Doña Rosario prestó sus servicios para NEODEPIL LASER, S.L., en virtud de contrato de trabajo indefinido desde el día 7 de septiembre de 2.007, con la categoría profesional de láser operadora. Ello con un salario bruto de 1.594,28 euros mensuales, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

2º.- Doña Visitacion prestó sus servicios para NEODEPIL LASER, S.L., en virtud de contrato de trabajo indefinido desde el día 11 de enero de 2.010, con la categoría profesional de láser operadora. Ello con un salario bruto de 1.390,71 euros mensuales, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

3º.- Doña Amalia prestó sus servicios para NEODEPIL LASER, S.L., en virtud de contrato de trabajo indefinido desde el día 21de septiembre de 2.009, con la categoría profesional de láser operadora. Ello con un salario bruto de 1.253,12 euros mensuales, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

4º.- Con fecha de 30 de mayo de 2.011 la empresa remite a cada una de las actoras carta de despido, con fecha de efectos del mismo día, que se dan por reproducidas dada su extensión, contando respecto de Doña Amalia a los folios 82 a 87, en cuanto a Doña Rosario a los folios 137 a 143, y con relación a Doña Visitacion a los folios 197 a 202, con base en la trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza.

5º.- Doña Amalia , tenía asignado el equipo de trabajo con número de serie NUM004 , número de laseroperadora NUM005 , del mismo modo que conocía el protocolo existente que le impedía trabajar fuera de los horarios y establecimientos autorizados por la empresa, así como de la prohibición de utilizar el pulsador láser fuera del trabajo que desarrollaba y para fines personales, pese a lo cual, procedió a realizar un elevado número de pulsaciones fuera de su jornada laboral y horario, sin tener asignado ningún cliente y con ausencia de parte de trabajo alguno, en particular, el día 13 de abril de 2.011, tenía asignado en su cuadrante el salón Rosana , comunicando a la empresa que no iba a acudir, pese a lo cual había utilizando el equipo de láser, siendo encendido a las 10:47 horas hasta las 13:18 horas, realizando un total de 210 disparos. El día 14 de mayo del mismo año, tampoco tenía que ir a ningún salón para hacer los tratamientos de fotodepilación, si bien entre las 18:55 horas y las 19:51 horas efectuó 436 disparos, entre las 23:48 hora y las 00:36 horas hizo 224 pulsaciones y entre las 00:36 y las 00:39 horas realiza 6 disparos. El día 15 de mayo conecta el equipo a las 11:07 y lo apaga a las 11:24, realizando 125 disparos. El día 20 de mayo de 2.011, tenía que ir al salón de Melisa , cancelando la cita, pese a lo cual y sin que se le hubiera encomendado otro trabajo, utilizó el láser entre las 11:21 horas y las 12:51 horas, realizando 331 disparos, y entre las 19:40 horas y las 22:53, efectuando 1.343 pulsaciones.

6º.- Del mismo modo, Doña Rosario tenía asignado el equipo de trabajo con número de serie NUM000 , número de laseroperadora NUM001 , conociendo también el protocolo existente que le impedía trabajar fuera de los horarios y establecimientos autorizados por al empresa, así como de la prohibición de utilizar el pulsador láser fuera del trabajo que desarrollaba y para fines personales, pese a lo cual, procedió a realizar un elevado número de pulsaciones fuera de su jornada laboral y horario, sin tener asignado ningún cliente con ausencia de parte de trabajo alguno, en particular, el viernes 29 de abril de 2.011, no acudió al salón de Elisa por no tener citas, sustituyendo a su compañera Doña Amalia en el salón de Leocadia , realizando varios tratamientos hasta las 16:29 horas, que vuelca a la empresa a través de su tarjeta, momento en que apaga el equipo láser. Ello no obstante, sin tener asignado nuevos clientes vuelve a reiniciar el equipo de fotodepilación entre las 18:57 horas y las 22:10 horas, realizando un total de 1.540 disparos. El sábado, 30 de abril de 2.011, encendió el equipo láser entre las 07:56 horas y las 10:39 horas, efectuando 1.513 pulsaciones, así como entre las 10:49 horas y las 15:15 horas, realizando 2.601 disparos, y desde las 15:31 horas hasta las 20:59 horas, 2.820 disparos. El día 1 de mayo de 2.011, activó el pulsador láser entre las 8:25 horas y las 10:41 horas, efectuando un total de 1.008 disparos.

7º.- Por su parte, Doña Visitacion , tenía asignado el equipo de trabajo con número de serie NUM002 , número de laseroperadora NUM003 , conociendo como sus otras compañeras el protocolo existente que le impedía trabajar fuera de los horarios y establecimientos autorizados por la empresa, así como de la prohibición de utilizar el pulsador láser fuera del trabajo que desarrollaba y para fines personales, pese a lo cual, procedió a realizar un elevado número de pulsaciones fuera de su jornada laboral y horario, sin tener asignado ningún cliente y con ausencia de parte de trabajo alguno, concretamente, el día 7 de abril de 2.011 finalizó su t5rabajo en el salón de María Milagros a las 14:25 horas, pese a lo cual utilizó su equipo de trabajoentre las 21:09 horas y las 22:01 horas realizando 331 disparos. El día 22 de abril de 2.011, Viernes Santo, festivo y no laboral, utilizó el equipo de fotodepilación desde las 20:56 horas hasta las 22:06 horas, efectuado 910 pulsaciones. El día 30 de abril, sin tener trabajo asignado, encendió el láser entre las 15:31 horas y las 16:35 horas, realizando 452 disparos.

8º.- Ninguna de las trabajadores demandantes ostenta la condición de representante legal o sindical de los trabajadores ni la ha tenido en el año anterior.

9º.- Con fecha de 3 de junio de 2.011 la parte demandante interesó la celebración del preceptivo acto de conciliación ante la UMAC, que se celebró el día 20 del mismo mes y año, con el resultado de intentado sin efecto.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:'Que DESESTIMANDO en su integridad la demanda interpuesta por Doña Rosario , Doña Visitacion y Doña Amalia contra NEODEPIL LASER, S.L., debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos realizados en su contra, DECLARANDO la procedencia del despido practicado por la referida empresa, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación para ninguna de las demandantes.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Doña Rosario , Doña Visitacion y Doña Amalia , formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta SALA SOCIAL en fecha 03/5/12.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia declara procedentes las decisiones de despido adoptadas por la empresa demandada, Neodepil Láser, S.L., con fecha de efectos de 30 de mayo de 2011, declarando extinguido los contratos de trabajo a la fecha de la decisión, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación. Frente a dicha decisión se alza la vencida, interponiendo el presente recurso de suplicación. Y en un primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , reguladora de la Jurisdicción Social ( disposición transitoria segunda de la mentada Ley ), interesa la modificación de los hechos probados quinto, sexto y séptimo, destinados por la sentencia de instancia, tal y como consta en los antecedentes de hecho de la presente resolución, a describir las conductas imputadas a las trabajadoras que han resultado acreditadas, tal y como razona la sentencia de instancia, ex artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ( disposición transitoria primera de la Ley 36/2011 ), sustentándose para ello en la admisión de hechos por las trabajadoras en cuanto a la utilización del aparato láser para depilación que cada una tenía asignado, para su uso personal en tratamientos no autorizados, en la medida que se haya descrita en los ordinales, así como la pericial practicada a instancias de la demandada, en cuanto a que en el mes de abril de 2011 se comenzó a controlar el número de disparos que realizaban las trabajadoras enviándose a una persona para colocar un aparato en cada pistola láser, debido a la situación de crisis y pérdidas de la empresa, advirtiendo de este hecho a las trabajadoras y del control de productividad que se iba a realizar, aparato que constata que se realizaban pulsaciones los fines de semana y festivos, en periodos en los que no se trabajaba, fuera del horario y sin autorización de la empresa. Es más, en cuanto a la prohibición de trabajar fuera de los horarios y establecimientos autorizados por la empresa y utilizar el pulsador láser fuera del trabajo que desarrollaban y para fines personales, la sentencia de instancia se remite a la documental obrante en autos, el interrogatorio del representante legal de la demandada, la prueba pericial y la ficta confessio, artículo 91.1 de la LPL , de las actoras, que no comparecieron pese a estar citadas para la prueba de interrogatorio de parte, en lo que atañe a que es cierto que habían realizado cursos de formación presencial y que se les había instruido sobre el uso del láser sus obligaciones y prohibiciones, en particular el uso del mismo para fines personales. Hemos dejado expuesta la motivación fáctica de la sentencia de instancia, por cuanto que, alegado por las demandantes que, pese a ser cierta la conducta que se les imputa, el uso del láser a efectos personales estaba aceptado e, incluso, se fomentaba por la propia empresa, sabiendo que lo utilizaban para ellas mismas y sus familiares, siendo una práctica tácitamente aceptada por la demandada, la resolución de instancia expone que ninguna prueba han practicada las actoras para acreditar dichas alegaciones, pese a lo cual las mismas, en el motivo primero del recurso, tal y como hemos expuesto, precisamente lo que pretenden es que para cada una de ellas, en cuanto a lo expuesto, se modifiquen los ordinales respectivos, ofreciendo la siguiente redacción: que 'Doña ......., tenía asignado el equipo de trabajo con número de serie ...., número de laseroperadora....... Del mismo modo que conocía el protocolo existente que le impedía trabajar fuera de los horarios y establecimientos autorizados por la empresa, pero que, no obstante, no había recibido exigencia, escrita o verbal, alguna por parte de aquélla en ningún momento, de que tal uso no se hiciera, por lo que efectuó el número de pulsaciones que se especifica, en particular...'. Y dicha pretensión revisoria la pretende asentar en que 'no hay constancia, ni ha quedado probado, que en algún momento, sea de forma escrita ya lo sea verbalmente, la empresa intentara corregir ese uso indebido de las trabajadoras..'. Y a ello no podemos acceder, pues sí existe prueba que acredita la prohibición de usar el aparato láser fuera de los horarios y establecimientos autorizados, tal y como hemos expuesto, a lo que se añade que, y así ha sido declarado con reiteración por el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en sentencias de 13 de marzo de 1995 , 17 de diciembre de 1996 , 18 de marzo de 1997 , 18 de noviembre de 1999 y 12 de mayo de 2003 , entre otras, la falta o ausencia de prueba no es alegato hábil para sustentar la revisión fáctica. No debemos olvidar, en todo caso, tal y como nos recuerda la sentencia de 24 de junio de 2008, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , con exposición del criterio mantenido por dicha Sala en cuanto a los requisitos para que llegue a buen fin la modificación fáctica, 'Como razonábamos, entre otras muchas, en nuestras Sentencias de 12 de marzo de 2002 (rec. 379/01 ) , 6 de julio de 2004 (rec. 169/03 ), 20 de febrero de 2007 (rec. 182/05 ), y 15 de octubre de 2007 (rec. 26/07 ) 'respecto del error en la apreciación de la prueba tiene reiteradamente declarado esta Sala (Auto de 5 de marzo de 1992 y Sentencias de 2 de junio de 1992 , 31 de marzo de 1993 y 4 de noviembre de 1995 , entre otras muchas) que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico.

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial (en el recurso de casación únicamente la documental) obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas.

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'.

Dicha doctrina viene aderezada con el recordatorio de que el presente recurso no es el ordinario de apelación, sino el extraordinario de casación, aplicable tal naturaleza al de suplicación, reiterando en términos más concretos para solventar el supuesto que allí se sometía a su consideración, que en este tipo de recursos y inconcreto en lo que respecta a la revisión fáctica, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia 'los elementos de convicción' ( artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales'.

En consecuencia el motivo no puede prosperar. Incluso lo que pretende mantener facticamente en sede de recurso es una cuestión nueva por cuanto que lo que defendió en la instancia no fue lo que ahora pretende, sino que estaban autorizadas las trabajadoras para utilizar los equipos fuera de jornada, en establecimientos no autorizados, e incluso que se fomentaba el uso personal de los mismos para sí y familiares, con la finalidad de hacer prácticas, lo cual por otra parte no parece razonable, primero por cuanto se dieron cursos de formación, en los que se les advirtió sobre la prohibición, y en segundo lugar por cuanto que dichos aparatos, su utilización, entraña riesgos graves, tales como quemaduras importantes, lo que se hace difícil compaginar con lo que mantienen las demandantes, dada la responsabilidad, en cuanto los daños que pudieran causarse, de la empresa, a lo que se une el dispositivo instalado en las máquinas por la empresa, a sabiendas de las demandadas, que implica un control en el uso de los aparatos, y que no supuso freno para las trabajadoras en cuanto a su conducta, de lo que es buena prueba el número de pulsaciones constatadas a cada una fuera de lo autorizado, llegando a realizarse 9.000 disparos en un fin de semana, que equivale a una semana de trabajo de otro empleado, sin que pudieran efectuarse sobre una única persona porque es preciso, entre sesión y sesión, para recuperación de la piel, que medie entre tres y cuatro semanas, tal y como con valor de hecho probado afirma la sentencia de instancia en el fundamento de derecho quinto, apartado cuarto.

SEGUNDO:Lo expuesto enlaza y adelanta la posición de esta Sala en relación al segundo motivo de recurso que oponen las recurrentes, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, en el que denuncian la infracción del artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores , y en concreto su apartado d), que tipifica como incumplimiento grave y culpable merecedor de la máxima sanción de despido, la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza, y jurisprudencia que lo interpreta.

Razona la pertinencia del motivo, comenzado con afirmar que el reconocimiento de los hechos que se le imputan no tiene necesariamente que dar por resultado la declaración de improcedencia del despido, citando sentencia del Alto Tribunal de 22 de febrero de 1988 , en cuanto que en la misma se dispone ' que en las cuestiones situadas en el área de la disciplina o sancionadora de esta rama del Ordenamiento Jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas para precisar si en la conducta imputada al trabajador se dan o no la gravedad y culpabilidad que, como requisito de imprescindible concurrencia, impone el artículo 54 en su número 1 del Estatuto de los Trabajadores ..', a lo cual nada hemos de decir, pues la sentencia no razona la procedencia del despido únicamente en el reconocimiento de las actoras sobre los hechos, sino, entre otros motivos, en lo expuesto en el fundamento de derecho anterior. En segundo lugar efectúa una supuesta relación de hechos que afirma no han sido discutidos por las partes, y que esta Sala no puede admitir, por no formar parte del relato fáctico ni ser indiscutidos. Es más, lo que narra sí fue discutido, excepción hecha de la admisión por parte de las trabajadoras del uso en la medida en que se le imputa del aparato láser, quedando constancia de la prohibición del uso particular, y que efectivamente las actoras conocían la colocación del mecanismo de control, lo que no puede interpretarse como pretenden las recurrentes, sino todo lo contrario, pues si les estaba prohibido el uso fuera de horario y de locales autorizados, bien puede constituir un aviso la colocación del mecanismo, pese a lo cual las demandantes continuaron utilizándolo para uso no autorizado. Tampoco podemos compartir que las demandantes no tuvieran medio alguno para probar las órdenes permisivas, pues la empresa cuenta con trabajadores en toda España, tal y como reconoce el recurrente por referencia al interrogatorio de la demandada, con lo que bien pudo emplear el testimonio de otras trabajadoras, por ejemplo. Y finalmente, teniendo como origen la instalación del dispositivo de control en el desfase existente entre los ingresos y la actividad y uso de los equipos, que, en principio, afectaba a la empresa en general, la decisión de despido ha afectado sólo a las trabajadoras, pero de ello en modo alguno se puede concluir que la conducta de éstas fuera la general en la empresa, tal y como pretende el recurrente, sino más bien lo contrario. Enlaza la exposición con la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a la exigencia de que la conducta sancionada con el despido sea grave y culpable, analizando la sentencia del Tribunal Supremo que cita la sentencia de instancia, sentencia de 11 de mayo de 1991 , matizando que dicho Tribunal dice que en el incumplimiento se puede incurrir tanto de forma intencionada, dolosa, con ánimo deliberado y consciente de faltar a la lealtad depositada en el trabajador, no siendo necesario la acreditación de un lucro personal ni un daño efectivo a la empresa, e independiente de su mayor o menor cuantía, , citando la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 , en lo que atañe a la doctrina gradualista o de adecuación de la sanción a la falta cometida, afirmando que quizás las recurrentes no eran conscientes de que su comportamiento o uso indebido era transgresor de la buena fe contractual, porque tal conducta estaba aceptada y además nadie les había instado, advertido o amonestado por tal comportamiento, por lo que su actuar podría calificarse de inadecuado, pero no culpable o negligente, máxime sabiendo que eran controladas. Pues bien, en cuanto a ello, repetimos, consta acreditada la prohibición del uso del aparato para fines personales, y más aún teniendo en cuenta el uso excesivo, tal y como es de ver en los hechos declarados probados, que han efectuado las demandantes del mismo para su propio provecho, incompatible con cualquier pretensión de ganancia que persiguiera la empresa. Y es que resulta difícil, por no decir imposible, que la empresa hubiera autorizado el indicado uso, que conllevaría la inutilización del material y no por su uso empresarial.

No hemos de olvidar que, tal y como viene declarando esta Sala, el precepto que afirma vulnerado el recurrente, que tipifica como incumplimiento contractual la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza, conectandirectamente con la significación fundamental que en la relación de trabajo alcanzan tales normas como expresión de la probidad en el cumplimiento del servicio encomendado, que debe desempeñarse con todo celo y lealtad ( artículo 5.a) del Estatuto de los Trabajadores ), calificando el concepto de transgresión de la buena fe y abuso de confianza, atentatorios ambos de deberes éticos jurídicamente protegidos al afectar al elemento espiritual del contrato, y que en todo caso implica una ruptura radical de la fidelidad y confianza que deben presidir las relaciones laborales. Como enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1990 : 'La buena fe contractual se configura por la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntarias asumidas, por la probidad en su ejecución, y por la efectividad voluntad de correspondencia a la confianza ajena, excluyente de engaño y de la finalidad de alterar el equilibrio de la relación contractual' (fundamento de derecho noveno). Y en segundo término, hemos de tener en consideración que, la doctrina del Tribunal Supremo en la materia, en relación a la valoración de la conducta y la falta de contenido casacional, nos enseña, por ejemplo, en la sentencia de 24 de mayo de 2005, RCUD 1728/2004 , "....Por ello, la Sala ha declarado, con reiteración, que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( sentencias de 30 de enero y 18 de mayo de 1992 , 15 y 29 de enero de 1997 , 6 de abril , 2 de junio y 13 de noviembre de 2000 . Este criterio, que también se aplica en otras materias como la calificación de incapacidades o la valoración de incumplimientos empresariales a efectos de las acciones de resolución del contrato, se reitera en resoluciones más recientes, entre las que pueden citarse las sentencias de 26 de abril de 2001 (rec. 1302/2000 ), 12 de febrero de 2002 (rec. 359/2001 ), 25 de marzo de 2002 (rec. 1292/2001 ), 6 de marzo de 2002 (rec. 717/2000 ) y 26 de febrero de 2002 y se ha aplicado incluso en casos límite, en los que, aunque en una primera consideración pudieran parecer iguales, un examen más detenido muestra que se producen también elementos circunstanciales de diferenciación. Así se advierte en los supuestos decididos en las sentencias de 2 de junio de 2000 (rec. 311/1999 ), sobre el vigilante dormido, en la sentencia de 13 de noviembre de 2000 (rec. 4391/1999 ) y en el auto de 10 de noviembre de 2000 (rec. 5072/1998 ), sobre el alcance disciplinario de sustracciones de escaso valor". Y ello no es más que el reflejo de la denominada doctrina gradualista de adecuación de la sanción a la falta cometida, que invoca la recurrente, acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Conforme a dicha doctrina, pudiendo citar la sentencia 2 de abril de 1992, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , o la que las propias trabajadoras citan de 19 de julio de 2010 , que se remite a otra de 26 de enero de 1987 , 'Las infracciones que tipifica al art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente. La teoría gradualista que ha consagrado añeja y consolidada jurisprudencia, tiene su fundamento, precisamente, en las expuestas consideraciones..'.

Y es con arreglo a dicha doctrina que la sentencia de instancia ha enjuiciado los hechos que han quedado acreditados de los que se le imputan, llegando a la conclusión de que son merecedores de la máxima sanción. Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991 , en alusión al artículo 54.2.d) del ET , 'La buena fe contractual que el precepto legal cuida de guardar es la que deriva de los deberes de conducta y del comportamiento que el art. 5 a), en relación con el art. 20.2, ambos del Estatuto de los Trabajadores , impone al trabajador; buena fe en su sentido objetivo, que, como declaró la sentencia de esta Sala de 22 de mayo de 1986 , después seguida por otras, «constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7.1 y 1258 del Código Civil ), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza». Y bien recuerda esa sentencia que no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por ser grave y culpable «suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución contractual basada en el incumplimiento del Trabajador ( art. 1124 del Código Civil )»'. Como vemos, el Alto Tribunal exige, aplicando la doctrina civilista construida en torno a la facultad de resolver las obligaciones recíprocas o bilaterales, para el caso de que uno de los obligados no cumpla con lo que a él le incumbe, incumplimiento que ha de revestir una entidad que afecta a la esencia de lo pactado, que sea grave, gravedad que ha de ser relacionada con los criterios de equidad y buena fe, pues tal y como nos ilustra el propio Tribunal Supremo, en sentencia de 2 de enero de 1991 , 'el incumplimiento contractual que se recoge en el art. 54.2 del E. T . debe tener las características exigidas en el número 1 de dicho precepto, es decir que sea grave y culpable; por el contrario si el incumplimiento imputado por la empresa al trabajador despedido no puede comprenderse en ninguno de los apartados del citado número 2 del art. 54, bien sea porque dicho incumplimiento no tiene encaje en alguno de los tipos que en ellos se recogen, bien sea porque no tiene la gravedad suficiente para ello...', no concurriría justa causa de despido. Significativa es la sentencia de 24 de noviembre de 1989, del propio Tribunal Supremo , y con ello damos respuesta a lo que invoca la recurrente en cuanto que viene a afirmar que debe concurrir una conducta dolosa, es más, con un dolo específico de vulneración de los principios de buena fe y confianza, que nos enseña en el fundamento de derecho segundo: 'En el motivo segundo, deducido con el debido amparo procesal, denuncia la infracción del art. 54.1 y 2.d) en relación con el 55 del Estatuto de los Trabajadores ; censura jurídica que merece acogida porque en el enjuiciamiento de la sanción de despido disciplinario, cuya excepcional gravedad es incuestionable, los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes y realizando una tarea individualizadora - Sentencias de esta Sala, entre otras, de 2 de abril de 1987 y 19 de noviembre de 1988 -;'. Y en cuanto a la exigencia de dolo en la conducta para justificar la máxima sanción, hemos de remitirnos a la sentencia que invoca la recurrente de 19 de julio de 2010, Recurso 2643/2009 , fundamento de derecho tercero, letra F), que expone " En otro supuesto de realización por un trabajador de la banca de operaciones bancarias sin autorización, se confirma la procedencia del despido, y hace especial referencia que tanto a la innecesariedad de existencia de concreto perjuicio como a la de una concreta voluntad de ser desleal (' con independencia de que el actor haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad'), y sin destacar la posible existencia de circunstancia alguna de atenuación de responsabilidad, destacando que' es suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los referenciados deberes inherentes al cargo'. Se razona que' configurada la ordenada y regular relación contractual por la disposición personal de las partes en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntariamente asumidas, por la probidad en su ejecución y por la efectiva voluntad de correspondencia a la confianza ajena, no es dudoso que la actuación del demandante y recurrente constituye una grave quiebra de los principios sobre los que se asienta dicha relación, y especialmente de los que sirven de fundamento al ejercicio de un cargo de dirección basado en la confianza y responsabilidad, al rebasar (en forma tan notable como la antes expresada) las facultades que se le habían conferido, haciendo asumir a la entidad bancaria unos riesgos innecesarios, y desentendiéndose con ello, del perjuicio que con tal actitud podría irrogar a dicha empresa. Lo expuesto es de suyo suficiente para la estimación de la meritada falta, con independencia de que el actor haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, pues es suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los referenciados deberes inherentes al cargo - véanse sentencias de la Sala de 7 de julio y 25 de septiembre de 1986 -, y con independencia igualmente de que el perjuicio económico haya llegado o no a producirse efectivamente - sentencias de la Sala de 29 de marzo de 1985 , 9 de diciembre de 1986 y 19 de enero de 1987 ' ( STS/IV 4- febrero-1991 -infracción de ley)".

Y aplicando la doctrina expuesta, teniendo en consideración los hechos declarados probados y no los que sostienen las recurrentes, hemos de concluir, partiendo como hemos visto, de que no se exige una conducta dolosa, que no se declara probada circunstancia alguna que permita atenuar la sanción de despido, máxime teniendo en cuenta la confianza que deposita la empresa en las trabajadoras entregándoles el equipo necesario para llevar a cabo su trabajo y que su utilización en forma indebida entraña un evidente riesgo para la salud de las personas en quiénes se emplea, y teniendo en cuenta la entidad y volumen de las pulsaciones realizadas, que tal y como mantiene la sentencia recurrida, supone 'que en el mejor de los casos y dando por supuesto que no se enriquecieran con esta actividad, una evidente pérdida para la sociedad, tanto en cuanto al uso y depreciación del material, como respecto de la ganancia dejada de percibir', constituyendo lo narrado, en consecuencia, una conducta grave y culpable por parte de las trabajadoras, injusficada en forma alguna, que nos avoca a confirmar la decisión de instancia, desde luego sin que esta Sala pueda entrar a conocer, ahora, en este extraordinario recurso, sobre la supuesta actitud discriminatoria y malintencionada por parte de la empresa, que de forma deliberada ha esperado a que las trabajadoras cayeran en la trampa y poder justificar su despido, teniendo en cuenta que no se ha sancionado a ninguna otra, pese a que el uso indebido de los dispositivos láser no sólo concurría en la delegación de Badajoz, sino que se daba en otras empleadora. Y ello por cuanto que, además de no estar probada tal circunstancia y sí que se instaló en general en la empresa el mecanismo de control, ignorando si los resultados se reiteran en las trabajadoras de la demandada, estamos ante una cuestión nueva, que no pudo ser contestada por la parte contraria, que no tuvo ocasión de defenderse ni de aportar los medios de prueba que tuviera por conveniente para combatirla, así como tampoco pudo ser tratada por el Magistrado 'a quo' en su resolución. La prohibición de aducir en esta fase procesal cuestiones fácticas y/o jurídicas nuevas es contemplada por el Tribunal Supremo en Sentencias de 18 de abril de 1988 , 10 de febrero y 11 de julio de 1989 , 5 y 31 de julio , 5 y 17 de noviembre de 1993 , 18 de enero y 16 de mayo de 1994 , 6 de octubre de 1995 , 7 de mayo y 19 de noviembre de 1996 , 15 de enero , 4 de febrero y 23 de septiembre de 1997 , 6 y 17 de febrero y 14 de mayo de 1998 , 11 y 12 de abril de 2.000 , 15 de noviembre de 2.000 , 26 de noviembre de 2003 , 22 de abril de 2004 , 22 de junio de 2004 , o 15 de marzo de 2007 , entre otras.

En consecuencia con lo hasta aquí expuesto, hemos de desestimar el recurso interpuesto y confirmar la decisión de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Doña Rosario , DOÑA Visitacion y DOÑA Amalia , contra la sentencia de fecha 19/1/12 dictada por el Juzgado de lo Social 3 de Badajoz, en sus autos 470/11 seguidos a instancias de las recurrentes frente a NEODEPIL LASER S.L. y en consecuencia, CONFIRMAMOS la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 020212. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de estaSala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.