Sentencia Social Nº 322/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3971/2011 de 30 de Enero de 2013

Encabezamiento

Recurso nº 3971/11 (I) Sentencia nº 322/13

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA.. SRA.:

DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO, PRESIDENTA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a treinta de enero de dos mil trece.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 322/13

En el recurso de suplicación interpuesto por DUJONKA S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Sevilla, en sus autos núm. 17/11; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Ramona , contra PATRONATO DE REAL ALCAZAR Y DE LA CASA CONSISTORIAL R.V.A. CATERING S.L., DUJONKA S.L., y administrador concursal de la sociedad RVA. CATERING S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 16 de septiembre de 2011 por el referido Juzgado, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO: Dª Ramona , con DNI: NUM000 , ha prestado servicios para la empresa R.V.A CATERING S.L. desde el 30/09/2006 y categoría profesional de camarera, sin ostentar cargo sindical alguno, percibiendo un salario diario a efecto de despido de 40,09 euros.

SEGUNDO: La empresa RVA CATERING SL, se encuentra en situación de concurso de acreedores, siendo su administrador D. Jose Enrique . RVA CATERIN SL tenía domicilio social en Avda. de Jerez 2, se constituyó el 26/02/97 siendo su administradora única Dª Adela . PALOMA ROMERO CATERING SL, se constituye el 23/011/07 con el mismo objeto, siendo su administradora Adela y constituyendo su plantilla casi en su totalidad trabajadores que lo fueron de RVA CATERING SL.

TERCERO: RVA CATERING SL, tenía adjudicado mediante concesión administrativa la explotación de la cafetería ubicada en el Real Alcázar de Sevilla por un plazo de 4 años desde el 01/10/2008. La actora ha prestado sus servicios como camarera en tal cafetería y dado el incumplimiento por RVA CATERING SL de la obligación del pago del canon al patronato, se procede a extinguir la concesión con fecha 20/09/2010, prestando servicios en dicho local hasta el 26/11/2010. Tras ello, el patronato del Real Alcázar y de la Casa Consistorial inicia nuevo procedimiento para adjudicación del servicio aprobándose la concesión a favor de Dujonka SL el 09/03/2011, iniciando ésta la prestación el 25/06/2011. Dujonka SL procede a contratar al efecto a todos los trabajadores que venían prestando dichos servicios con anterioridad salvo a la actora.

CUARTO: La actora al comparecer en su puesto de trabajo el 26/11/2010, se le comunica que no puede acceder a la misma y en fecha 14/04/2011, recibe carta de la empresa de despido por causas económicas del tenor siguiente:

Estimada Doña Ramona ,

Por la presente, la dirección de la empresa, en uso de sus regulares facultades organizativas le comunica, que ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por causas económicas, como consecuencia de la grave situación económica negativa en la que se encuentra y la cesación en su actividad. Dicha extinción producirá efectos desde el próximo día 5 de mayo de 2011, y se ha adoptado en base a las facultades de los trabajadores, y basada e los hechos que seguidamente se le exponen:

1.- En el curso de los últimos cuatro años, como bien sabrá, nuestra empresa ha tenido un importante descenso en su facturación como consecuencia de la crisis general, concretamente, mientras en el ejercicio de 2006 y 2007 la empresa tuvo un beneficio de 9.725,28 euros y 21.030,60 euros respectivamente, durante el ejercicio 2008 la empresa tuvo pérdidas y por tanto resultado negativo por valor de 596834,94 euros, igualmente en el ejercicio 2009 el resultado negativo ascendió a un total de 185.814,40 euros, lo que representa unas pérdidas por un total de 782.649,34 euros.

2.- esta situación -que se ha agravado incluso en el ejercicio 2010-, ha obligado a solicitar la declaración judicial de Concurso de Acreedores, que fue declarado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, mediante Auto de Declaración de concurso de fecha 27 de diciembre de 2010 .

3.- En la actualidad además la empresa se encuentra sin actividad toda vez que las dos concesiones que explotaba -incluida la referente al centro de trabajo donde prestaba sus servicios- no han sido renovadas imposibilitando la continuidad de las operaciones.

Por las razones expuestas, se procede a extinguir su contrato de trabajo por las indicadas cusas económicas, al amparo de lo señalado en el art. 52 c) del vigente testo refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , con efectos desde el día 5 de mayo de 2011, correspondiéndole una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con un límite de 12 mensualidades, ascendiendo por tanto a la cantidad de 2.159,60 euros, haciéndole saber que en virtud del artículo 53.2 del ET , hasta la fecha de extinción del contrato, usted tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales, con el fin de buscar nuevo empleo.

Le significamos que conforme al art. 208.1.1 d) de la vigente Ley General de la Seguridad Social , en relación con la Disposición Transitoria Segunda, apartado 3º) de ésta misma LGSS , la presente notificación escrita de despido le da derecho a encontrarse en situación legal de desempleo y a solicitar, si reúne el resto de requisitos legales, la prestación por desempleo.

Sin otro particular, rogamos firme el duplicado de la presente carta en prueba de haber quedado notificado, así como de haberle dado traslado de la actualidad contable de la empresa de los últimos cuatro ejercicios así como de la veracidad del auto que demuestra que la entidad abajo firmante ha sido declarada en concurso de acreedores.

QUINTO: Intentada conciliación sin efecto el 18/01/11 según papeleta presentada el 10/12/2011, se interpone demanda el 03/01/11. A dicha demanda se acumula la presentada por la actora impugnando la carta de despido objetivo tras intentar conciliación sin efecto el 07/06/2011.

TERCERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la empresa DUJONKA S.L., que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

UNICO.-Recurre la codemandada DUJONKA, S.L., a la que la sentencia le ha sido adversa, siendo condenada en los términos que en su fallo se indica, por medio de su representación Letrada, articulando un único motivo de suplicación, al amparo del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , desde ahora LPL, invocando la infracción del art. 55.1 , 56 y 44 del Estatuto de los Trabajadores, ET , entendiendo que no pudo existir despido tácito, al no haber ánimo de despedir, sin perjuicio de la falta de ocupación efectiva y el impago de salarios, ya que a la empresa codemandada R.V.A. CATERING, S.L., le fue extinguida la concesión por impago del canon, se encontró en breve plazo en concurso, Auto de 27 de diciembre 2010, del Juzgado de lo Mercantil núm. 2, de Sevilla , mantuvo en alta en Seguridad Social a la actora y le remitió carta de despido por causas económicas, el día 14 de abril 2011, por lo que el despido hay que fijarlo en esa fecha y con lo declarado probado, debe declararse procedente, habiendo acreditado esa empleadora, la situación económica negativa, sin perjuicio que en otro caso, aplica el art. 44 ET , cuando no se dan los requisitos del mismo, ya que no se recoge en el pliego de

Debemos indicar en principio que tiene razón el recurrente, cuando mantiene que no existió despido tácito, ya que esta Sala reiteradamente declara, por todas, Sentencia núm. 134, de 21 noviembre 2011, rec. 2625/2010 y núm. 3472, de 15 de diciembre 2011, rec. 922/2011 que cuando se trata de un supuesto de despido tácito se exige que ese propósito en dar por zanjada la relación laboral por el empresario, se deduzca de actos propios de inequívoca interpretación que reflejen manifiesta y claramente la voluntad en tal sentido, de conformidad con lo establecido en el art. 49.1º, letra k, del ET , cosa que aquí, como se ha razonado no sucede o no se acredita según el relato inalterado de la sentencia, donde se indica, como recoge el recurrente que a la empresa codemandada R.V.A. CATERING, S.L., le fue extinguida la concesión por impago del canon, se encontró en breve plazo en concurso, Auto de 27 de diciembre 2010, del Juzgado de lo Mercantil núm. 2, de Sevilla , mantuvo en alta en Seguridad Social a la actora y le remitió carta de despido por causas económicas, el día 14 de abril 2011, pero no obstante, no podemos estar de acuerdo con la recurrente en cuanto mantiene que el despido debió ser declarado procedente, ya que debemos indicar que el despido por circunstancias objetivas, ha sufrido una evolución continua y si con el Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 marzo, sobre relaciones de trabajo, tal despido era lícito cuando fuera necesaria la amortización de un puesto de trabajo, cuando no procediera utilizar al trabajador afectado en otras tareas, pasando sin retoques de especial consideración al ET 1980, la reforma introducida por la Ley 11/1994, de 19 mayo, despojará a tal despido de las limitaciones anteriores, articulando el precepto en relación con las causas previstas en el art. 51. 1 ET , siempre que afectaran a número de trabajadores inferior, entendiendo que concurrían tales causas amortizadoras, cuando si las aducidas son económicas, contribuyan a superar una situación negativa de le empresa o, si son técnicas, organizativas o de producción, a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, por último el Real Decreto-Ley 8/1997, de 16 de mayo, Ley 63/1997, de 26 de diciembre, introduce en el precepto una modificación por la que el empresario acreditará la decisión extintiva en causa económicas, con el fin de contribuir a la superación de situaciones económicas negativas, o en causas técnicas, organizativas o de producción, para superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición en el mercado o por exigencias de la demanda, a través de una mejor organización de los recursos. Esta última modificación flexibiliza de forma amplia tal despido, pero no le despoja de causalidad, aunque aparentemente, ésta la haga más difusa. Su causa aparece con las dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa, intentando paliar tal situación adoptando tal medida y que cuando el art. 51.1 del ET dice que 'se entenderá que concurren las causas a que se refiere el presente artículo...' está realizando una presunción legal sobre la existencia de las causas, si las medidas de amortización contribuyen, bien a 'superar la situación económica negativa de la empresa' o bien 'a la viabilidad futura de la empresa, y, consiguientemente, al mantenimiento del empleo en la misma', quedando delimitado el problema a la interpretación de dichos términos. En este sentido el control judicial debe venir limitado a determinar la razonabilidad de la medida adoptada, es decir, si la medida extintiva es necesaria, razonablemente interpretada, para los fines de saneamiento y de funcionamiento de la empresa, pretendidos por aquella. Tal conexión funcional de adecuación ha de apreciarse en concreto, respecto del despido o de los despidos de trabajadores determinados acordados por la empresa, siendo decisorio que constituya una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial, entendiendo que la nueva regulación de la extinción del contrato por causas objetivas llevada a cabo suaviza las exigencias impuestas al empresario en la anterior redacción en tanto que lo que el legislador impone ahora es que la medida contribuya a «superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa», pero que ello no exime a la empresa de acreditar que tales dificultades existen y que la decisión extintiva se halla vinculada al mantenimiento de la posición competitiva de la empresa en el mercado o las exigencias de la demanda. En este sentido se ha entendido procedente la extinción por causas técnicas u organizativas cuando se han adoptado medidas que vacían de contenido el puesto de trabajo o cuando se ha perdido un cliente representativo, STSJ Comunidad Valenciana, Sala Social, núm. 2857, de 30 septiembre 2004 , sin que las causas técnicas y organizativas necesiten para ser contrastadas, resultados negativos toda vez que pueden operar aunque no haya pérdidas, aunque sí que exige un juicio de razonabilidad para esclarecer la conexión entre la causa y la medida o en empresa de Marketing que presenta una situación deficitaria, con pérdidas importantes, Sentencia de esta Sala, núm. 4340, de 9 de diciembre 2009, rec. 2087/2009 , todo ello, sin posteriores modificaciones del precepto que no vienen al caso, pero aquí no termina la reflexión, pues admitiéndolo deberíamos reconocer que el despido debió ser declarado procedente, dadas las circunstancias empresariales, ya que, como declara el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sentencia de 25 enero 2005, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 6290/2003 y recogen nuestras sentencias, por todas, la núm. 2038, de 1 de julio 2010, rec. 1047/2010 , se debe distinguir la mala situación económica de la empresa -que constituye una causa objetiva del despido a tenor del art. 52.c) del ET , en relación con su art. 51.1, de la alegación por parte del empresario en el sentido de que carece de liquidez, para, con base en ello, eximirse de poner a disposición del empleado la indemnización correspondiente en el momento de la comunicación del cese, sin perjuicio de su obligación de satisfacerla en otro momento posterior, tal como permite el art. 53.1.b) del referido ET y a este respecto, debe dejarse sentado que no basta con la mera afirmación empresarial acerca de su situación de falta de liquidez, sino que se precisa, además, su acreditación si el empleado la discute, pues el precepto últimamente citado, refiriéndose ya en concreto a la obligación de puesta a disposición de la indemnización en el momento que señala, esto es, independientemente de que la mala situación económica pueda o no justificar el despido objetivo, requiere que «como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización», pues cabe perfectamente la posibilidad de que, por adversa que fuere la situación económica de la empresa, pueda ésta, sin embargo, disponer de dinero suficiente para poner a disposición del despedido la correspondiente indemnización con simultaneidad a la comunicación del cese y para ello, parece lo más acertado acudir al criterio doctrinalmente conocido como de la proximidad o de la facilidad probatoria, ya consagrado por nuestra jurisprudencia bajo la vigencia del art. 1214 del Código Civil , siendo de citar a este respecto, entre otras, las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 15 de julio de 1988 , 17 de julio de 1989 y 23 de septiembre de 1989 , conforme a las cuales la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte. Criterio éste que en la actualidad ya viene legalmente consagrado, al establecer el apartado 6 del tan citado art. 217 de la LEC vigente, tras haber suministrado determinadas reglas concretas acerca de la carga probatoria, que «para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio» y no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la falta de liquidez de aquélla; situación ésta que -se insiste en ello- es independiente y no necesariamente coincide con la de su mala situación económica. Al alcance de la empresa, y no del trabajador, se encuentra la pertinente documentación, amén de otros posibles elementos probatorios, tales como pericial contable, testifical a cargo del personal de contabilidad, etc., de cuyo examen pueda desprenderse la situación de iliquidez, situación ésta que no siempre podrá acreditarse a través de una prueba plena, pero que sí será posible adverar introduciendo en el proceso determinados indicios, con apreciable grado de solidez, acerca de su realidad, lo que habrá de considerarse suficiente al respecto, pues en tal caso la destrucción o neutralización de esos indicios, si razonablemente hacen presumir la realidad de la iliquidez, incumbiría al trabajador «ex» apartado 3 del art. 217 de la LEC y en este caso, nada se acredita sobre su liquidez o iliquidez, por lo que debe entenderse que existía, por ello junto a la comunicación del despido, le debió entregar la indemnización correspondiente que no se hizo y por ello, el despido debió y fue declarado improcedente.

Respecto a la sucesión empresarial, del relato de la sentencia aparece que la actora prestaba servicios en una empresa que llevaba por contrata la cafetería del Patronato de Real Alcazar y de la Casa Consistorial, R.V.A. CATERING, S.L., hasta que el 21 de noviembre 2010, como quiera que a la empresa le extinguen la concesión, el 20 de septiembre 2010, por impago del canon y tiene que dejar el local, el día 26 cuando la actora quiere incorporarse al puesto de trabajo le comunican que no puede acceder al mismo, por lo que reclama por despido. Mientras tanto, se tramita nuevamente la concesión que se aprueba a favor de la recurrente el 9 de marzo 2011, iniciando su actividad el 25 de junio 2011, recibiendo la actora en fecha 14 de abril 2011, carta de despido objetivo de su empresa, reclamando por despido que se acumula al anterior y se amplía contra la recurrente. Consta que desde el 21 de noviembre 2010 y hasta que la adjudicación se hace efectiva en junio 2011, no existió explotación alguna en dicho local y el art. 44 del ET , dedicado a la sucesión de empresa, como recoge esta Sala, SS. núm. 1111 y núm. 1963, de 28 de marzo y 3 de junio 2008 , entre otras muchas, establece en su apartado uno que el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente y en su apartado dos que a los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria, habiendo declarado el Tribunal Supremo en sentencias como las de 13 de marzo de 1990 ; 23 de febrero de 1994 ; 17 de marzo de 1995 , sobre el contenido del art. 44 del ET , que el citado precepto presupone, como garantía de estabilidad en el puesto de trabajo, la concurrencia de dos elementos: uno subjetivo, representado por la transmisión directa o cambio del antiguo empresario por otro nuevo y distinto, aunque la sustitución se realice a través de un tercero interpuesto, pues lo determinante es que el empresario anterior y el nuevo se hagan cargo sucesivamente de la actividad empresarial; y otro, objetivo, consistente en la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales de la empresa que permita la continuidad de la actividad principal que constituye su objeto, o, lo que es lo mismo, la permanencia de la empresa como unidad en sus factores técnico-organizativos y patrimoniales, aunque respecto a éstos, se ha suavizado o matizado por la Sentencia del TJ de las CCEE de 19 de Septiembre de 1995 y STJCE Luxemburgo (Sala Sexta) de 24 enero 2002 , TJCE 200229, las cuales, en aplicación de la Directiva 77/87 de 14 de Febrero de 1977 , entienden que 'hay que considerar todas las circunstancias de hecho que caracterizan la operación controvertida, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que haya habido o no una transmisión de bienes materiales, tales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los bienes inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo, o no, de la mayoría de trabajadores, que se haya trasmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de tales actividades. Sin embargo, todos estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente' y al mismo tiempo, 'en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica. Por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea (sentencia Süzen [TJCE 1997, 45], apartado 21. Por lo que se refiere a una empresa de limpieza, un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica cuando no existen otros factores de producción (sentencia Hernández Vidal y otros [TJCE 1998, 308], apartado 27, doctrina que recogen, no sin criticar, las SSTS, Sala Social, de 20 y 27 octubre 2004 , llegando en cualquier caso, a la conclusión de que la jurisprudencia comunitaria en la necesidad de reconducir las diferencias en la aplicación de la Directiva 77/187 CEE, del Consejo, de 14 de febrero de 1977, sobre derecho de los trabajadores en caso de cambio de titularidad de empresas, ha optado por una fórmula que cabe resumir según sus propios términos en que para apreciar las circunstancias de hechos que caracterizan la operación de quien se trata, el órgano jurisdiccional debe tener en cuenta, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate. De ello resulta que la importancia respectiva que debe atribuirse a distintos criterios de la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva varía necesariamente en función de la actividad ejercida o incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados en la empresa, en el centro de actividad o en la parte del centro de actividad de que se trate. En particular, en la medida en que sea posible que una entidad económica funcione, en determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o inmaterial, el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independientemente de la operación de que es objeto no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos.

Por su parte, la Directiva 98/50/CE de 29 de junio de 1998 que modifica la Directiva 77/187/CEE ha aclarado el concepto genérico de transmisión a través de una serie de precisiones sobre el significado de la normativa comunitaria en esta materia, que no ha supuesto modificar la Directiva anterior, sino aclararla, y que tienen su reflejo en las modalidades de aplicación en las empresas y Administraciones Públicas, Directiva sustituida por la 2001/23/CE, de 12 de Marzo.

No cabe olvidar que en interpretación del art. 44 del ET , y también de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero 1977, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en casos de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, en cuyo contexto debe ser interpretado el art. 44 ET citado, SSTS. 9 julio 1991 , 30 diciembre 1993 , 5 abril 1993 , 23 febrero 1994 , 12 marzo 1996 , 25 octubre 1996 y 10 diciembre 1997 , así como de esta Sala, Sentencia núm. 30, de 8 enero 2007 y núm. 1963, de 3 de junio 2008 , entre otras, en los supuestos de sucesión de contratas, la transmisión entre las mismas no es tal, sino finalización de una contrata y comienzo de otra, formal y jurídicamente distinta, con un nuevo contratista, aunque materialmente la contrata sea la misma, en el sentido que son los mismos servicios los que se siguen prestando, de ahí, que para que la subrogación del nuevo contratista en los contratos de los trabajadores de la antigua se produzca, tal circunstancia tiene que venir impuesta por norma sectorial eficaz o por el pliego de condiciones que pueda establecerla, aceptada por el nuevo contratista, teniendo todo ello como finalidad, como anuncia la Directiva citada, el mantenimiento de los derechos de los trabajadores en casos de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad a otro empresario, como consecuencia de una cesión contractual o una fusión, art. 1.1, entendiéndose por cedente, cualquier persona física o jurídica que, a causa de un traspaso en el sentido del citado artículo, pierda la calidad de empresario con respecto a la empresa, el centro de actividad o la parte de centro de actividad y como cesionario, cualquier persona física o jurídica que, a causa de un traspaso, en el sentido anteriormente dicho, adquiera la calidad de empresario con respecto a la empresa, el centro de actividad o la parte de centro de actividad, art. 2. a) y b) y los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de éste, art. 3.1 y tales circunstancias concurren en el presente supuesto, ya que aunque no se acredita la transmisión de elementos materiales, si se contrata a todo el personal, salvo la actora, la transmisión viene impuesta por norma sectorial eficaz y así el IV Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, BOE 30 septiembre 2010, núm. 237, dedicado al objeto y supuestos de la sucesión o sustitución empresarial o por el pliego de condiciones, que en los supuestos de sucesión de contratas, Concesión de la explotación de servicios y Concesiones Administrativas, operará el presente capítulo con independencia de lo contemplado en el pliego de condiciones y en su art. 61, sobre los aspectos formales de la subrogación que de no cumplir los requisitos la empresa cesionaria automáticamente y sin más formalidades, se subrogará en todo el personal que preste sus servicios en el centro de actividad objeto de la sucesión o sustitución, en los términos contemplados en el presente Acuerdo, por tanto, es evidente que la antigüedad que se debió tener en cuenta era la del contrato mantenido con la empresa anterior y por el tiempo de trabajo para ella, el 30 de septiembre 2006 y no cabe entenderlo como el recurrente, porque los cuatro meses que se indican en la norma, lo son para asegurar un tiempo prudencial de contratación y de evitar fraudes, no para ser fijados como plazo ineludible cuando se hace cargo de la contrata, por sucesión de la anterior, pues ese tiempo sin prestación de servicios de otros trabajadores lo fue como consecuencia de la tramitación de la nueva concesión y si se entendiera en otro sentido, el fraude sería cometido por la nueva concesionaria, procediendo por todo ello la desestimación del motivo y del recurso, debiendo ser confirmada la sentencia recurrida, condenando a la recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir y las consignaciones, art. 202.1 y 4 LPL , a las que se dará el pertinente destino, cuando la sentencia sea firme, condenándole en costas, por así venir establecido en el art. 233.1 del referido Texto Procesal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DUJONKA, S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6, de Sevilla, de fecha 16 de septiembre 2011 , recaída en autos promovidos por DÑA. Ramona , por Despido, debiendo confirmar la resolución dictada, condenando a la recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir y las consignaciones, a las que se dará el pertinente destino, cuando la sentencia sea firme, condenándole en costas, en las que se habrá de incluir la cantidad de 600 euros, en concepto de honorarios del Sr. Letrado impugnante del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que contra la misma cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así que como transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

También se advierte al recurrente que deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, modelo 696, aprobado por Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado y, en su caso, el justificante del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá acreditar haber efectuado el depósito de 600 euros, el la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-3971-11, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fe.