Sentencia Social Nº 322/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 193/2016 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº: 193/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/001673

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0001673

SENTENCIA Nº: 322/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintitrés de febrero de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DOÑA Pura , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Bilbao , de fecha 29 de Octubre de 2015 , dictada en proceso sobre que versa sobre materia de PRESTACION POR ENFERMEDAD COMUN (INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL) (IAC) , y entablado por la - hoy también recurrente -, DOÑA Pura , frente a los - Organismos - INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.')y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.'), es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-)'La demandante nacida el NUM000 de 1969 figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , siendo su profesión habitual la de bedel de instituto.

2º.-)Iniciadas actuaciones en materia de incapacidad permanente, en fecha de noviembre de 2014, el INSS dicta resolución administrativa declarando que la trabajadora no está afecta de ningún grado de incapacidad permanente.

Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa.

Se da por reproducido el expediente administrativo.

3º.-)El cuadro patológico que afecta a la trabajadora es el siguiente según informe médico de síntesis de 31 de octubre de 2014:

INFORME DE VALORACIÓN MÉDICA

EXPEDIENTE N° NUM002

TIPO DE INFORMEINICIAL

PRESTACIÓNINCAPACIDAD PERMANENTE

FECHA31/10/2014

DATOS DEL FACULTATIVO

Nombre y apellidos Tania

Número de colegiado NUM003

DATOS LABORALES Y PERSONALES DE LA PERSONA EXAMINADA

Nombre y apellidos

Pura

IPF

NUM004 NASS

NUM001 Fecha de nacimiento

NUM000 -1969Régimen

REGIMEN GENERAL Última profesión

BEDEL DE INSTITUTO

PesoTallaFecha baja incapacidad temporal

MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

ANTECEDENTES

Mujer de 45 años.Bedel de instituto.En la actualidad en activo.

Dada de alta tras PIT en agosto de 2014, tras disfrutar las vacaciones solicita IP.

Necrosis retiniana + desprendimiento de retina OI. el dia 14-08 IQ realizan: Faco + LIC. cerclaje.

No dio resultado por lo que el dia 10-09-2013: con dco prindpal de desprendimientode retina + MER ( membrana epiretiniana) realizan IQ Tecnica: VPP 23g 4 vias, pelado de MER+ endolaser + aceite de silicona Con fecha 05-03-2014 le IQ para extraccicn de aceite de silicona y por Desprendimiento de retina ojo izdo, precisa IQ el dia 02-05-2014 endolaser temporal de 1 a 5h. aceite de silicona

En la expl ooración de 11/08/14 AV corregida OD: 1.0 y OI: 0.05 Segmento ant ojo derecho normal y ojo izq: hiperemia , infiltrados cor corneales subepiteliales antiguos, infecc por adenovirus ya no activa) AV OD 1.0 y OI 0.05 Retina adaptada no signos de infección

AFECTACION ACTUAL

Refiere visión monocular .0jo izquierdo con poca visión y con tendencia a desviarse hacia afuera.

EXPLORACIONES POR APARATOS

PRUEBAS COMPLEMENTARIAS

-Informe S° Oftalmología H.Cruces (19/09/2014):

Paciente con controles periódicos por haber padecido uña necrosis retianiana aguda en OI que precisó tratamiento quirúrgico (vitrectomía posterior)

En la revisión de hoy presenta la siguiente exploración:

AGUDEZA VISUAL CORREGIDA:OD:1,0 OI:¿ 0,05

SEGMENTO ANTERIOR:OD:NORMAL

OI:Hiperemia leve canto interno,infiltrados corneales subepiteliales

(antiguos,infección por aden ovirus ya no activa),Tyindall (-)

sinequias posteriores, opacidad capsular,pseudoafaquia

TO:S MMHg

FO:burbuja aceite transparente, retina adaptada,áreas de atrofia peri-

peripapilar y macular,no signos de infección activa.

Actualmente estable,No se espera mejoría en su nivel de visión con

respecto a la situación actual.

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS

.Necrosis retiniana + desprendimiento de retina OI.

EVOLUCION

Mujer de 45 aflos.Bedel de instituto,En la actualidad en activo.

Dada de alta tras PIT en agosto de 2014

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES

AGUDEZA VISUAL CORREGIDA:OD:1,0 OI:c 0,05

CONCLUSIONES

-Calificar E.V.I

En BILBAO, a 31 de OCTUBRE de 2014

El médico inspector - CEA:OVJAVYZ4A4CR

Tania

4º.-)La base reguladora de la prestación postulada es de 1.948,25 euros'.

SEGUNDO .- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice :

'DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Pura frente a INSS y TGSS, debo declarar y declaro que la actora no está afecta de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual, absolviendo a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra'.

TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - parte actora -, DOÑA Pura , que fue impugnado por la - Entidad Gestora codemandada -, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.').

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 2 de Febrero, deliberándose el Recurso el siguiente 23 de Febrero.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha desestimado la demanda que Dña. Pura dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ha confirmado la Resolución administrativa que le denegó todo grado de incapacidad permanente.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación Dña. Pura .

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-)Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.- )Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a)para modificar el hecho probado primero y añadir al mismo que su profesión de bedel de instituto tiene por misión 'garantizar el suministro de materiales y documentación a profesores y alumnos y el mantenimiento de instalaciones y maquinaria administrativa tales como fotocopiadora y faxes y vigilar los accesos al Centro'. Pretensión que, pese a estar basada en la Monografía del Gobierno Vasco que se invoca, no va a ser estimada, por considerarse irrelevante la adición propuesta.

b)para añadir un nuevo hecho probado que diga que el porcentaje de pérdida de visión de la trabajadora es de un 33% en la Escala de Wecker. Pretensión que se ha de desestimar, dado que esta escala invocada no vincula en modo alguno a los Tribunales.

SEGUNDO .- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 137-3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , que define legal de la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual', lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 ¿ Recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador

También denuncia la actora la infracción del artículo 37.b) del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956 .

En el caso que nos ocupa, las dolencias que la actora padece son las siguientes, tal como nos las proporciona la instancia en el relato fáctico: necrosis retiniana y desprendimiento de retina en ojo izquierdo; agudeza visual corregida: 1,0 en ojo derecho y 0,05 en ojo izquierdo.

La Sala considera, a la luz de las dolencias y los menoscabos funcionales indicados, que la situación de la demandante es acreedora del grado de invalidez solicitado, ya que es de aplicación como elemento orientador el Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956, tal como la jurisprudencia del TS lo ha determinado ¿ por todas, la STS de 21 de marzo de 2005, Rcud. 1211/04 -. En efecto, el artículo 37.b) del Reglamento citado considera incapacidad permanente parcial, en todo caso, ' la pérdida de visión completa de un ojo, si subsiste la delotro', circunstancia que concurre en su plenitud en el caso presente, en el que en el ojo izquierdo la pérdida de visión es total, pues sólo resta agudeza de 0,05, en tanto que en el otro ojo se mantiene un 0,6 de visión. Esta línea es la seguida por nuestra Sala, y, concretamente, con carácter reciente, en la Sentencia de 2 de junio de 2015 ¿ Rec. 879/15 -, en la que se razonó como sigue, en argumentaciones que ahora también hacemos nuestras: '(¿) Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría de almacenero, que ciertamente la falta de agudeza visual que presenta el trabajador de 0 con corrección en el peor de los ojos, que es el izquierdo, siendo el derecho de visión completa o unidad, hacen que esta Sala entienda que manteniendo un criterio propio de la escala de WECKER o nuestra doctrina jurisprudencial consiguiente, el reconocimiento efectuado del grado subsidiario de incapacidad permanente parcial es el que se ajusta a la legalidad y debemos confirmar.

Y es que tal pérdida de capacidad visual, que no supone ya de por sí una visión binocular reducida, no conllevará una afectación de la capacidad laboral consabida para la mayoría de las labores propias de su profesión habitual. No en vano existe incidencia de tal pérdida de visión en la doctrina jurisprudencial con resoluciones que atienden a una actividad y circunstancias de agudeza visual binocular o monocular (Sentencia del T.S.J de 27 de febrero de 1989, Aranzadi 924, 27 de febrero de 1989, Aranzadi 951, 16 de marzo de 1989, Aranzadi 1870, 21 de abril de 1988, Aranzadi 3011, 9 de marzo de 1988, Aranzadi 1901, 3 de junio de 1988, Aranzadi 5216, 19 de enero de 1987, Aranzadi 5216, 19 de enero de 1987, Aranzadi 73, 22 de enero de 1987, Aranzadi 116, 29 de enero 1987, Aranzadi 191, 26 de febrero de 1987, Aranzadi 1131, 7 de marzo 1987, Aranzadi 1352, 9 de marzo de 1987, Aranzadi 1365, 30 de septiembre de 1987, Aranzadi 1365, 30 de septiembre de 1987, Aranzadi 6466, 2 de noviembre de 1987, Aranzadi 7785, 17 de noviembre de 1987, Aranzadi 8014, 25 de noviembre de 1987, Aranzadi 8604 y 22 de diciembre de 1987, Aranzadi 9025).

Por ello, entiende esta Sala, que como estamos ante un almacenero y la falta de agudeza visual lo es sólo en uno de los ojos, tal pérdida de agudeza visual, en nuestra doctrina jurisprudencial, se residencia en el reconocimiento del grado de Incapacidad Permanente Parcial, en una aptitud y suficiencia para el desempeño del puesto en exigencia de visión que no determina una imposibilidad específica de labores ajenas al riesgo de padecimientos, esfuerzos o conducción, por lo que en resumidas cuentas supone que la apreciación de la parcialidad del grado de afectación reconocida es la confirmación judicial oportuna respecto de tal cuota notable del 1/3 de limitación incapacitante.

En igual sentido y declaración entre otros recursos 886/14, 1761/13, 1016/13, 596/13 1296/12, 451/12, 2540/11, 1804/11, 2695/10, 1554/10, 641/08, 3066/07, 2901/07, 911/06, 2143/05, 1806/00 y 1813/99.(¿)'.

En consecuencia, se estima que la actora presenta la limitación reseñada, lo que supone que la Sentencia de instancia, no habiéndolo también estimado así, ha incurrido en la vulneración denunciada, lo que conlleva el éxito del recurso y la revocación de aquélla.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por haber vencido la recurrente ( artículo 233- 1 de la Ley de Procedimiento Laboral ).

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Pura , frente a la Sentencia de 29 de Octubre de 2015 del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao , en autos nº 165/15, y revocamos la misma en el sentido de estimar la demanda, declarando a la actora afecta de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de Bedel de instituto, condenando al INSS a que le abone la indemnización de 46.758 euros, salvo error de cálculo ¿ equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 1.948,25 euros -.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0193-16.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0193-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.