Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
IBIZA/EIVISSA
SENTENCIA: 00322/2018
CALLE GASPAR PUIG Nª1 BIS
Tfno:971.31.71.81
Fax:971.19.17.00
Equipo/usuario: DCL
NIG:07026 44 4 2017 0001094
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001051 /2017
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Jose Carlos
ABOGADO/A:JOSE ANTONIO ROSELLO SERRA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:ELEMNTS IBIZA, S.L.
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA
En Ibiza, a 31 de julio de 2018.
Vistos por mí, Dña. Ana Gómez Hernangómez, Juez Titular del Juzgado de lo Social nº 1 de Ibiza, los presentes autos nº 1051/2017, seguidos a instancia de D. Jose Carlos, frente a ELEMENTS IBIZA, S.L., en materia de DESPIDO y reclamación de cantidad, en los que constan los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 09/11/17 tuvo entrada en este Juzgado demandada suscrita por la parte actora contra la demandada, en la que, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró le asistían, terminó suplicando que se dictara sentencia declarativa de la improcedencia del despido.
SEGUNDO.-Señalados día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio, estos tuvieron lugar el día25/07/18compareciendo tan solo la parte actora, no así la demandada, que se encontraba legalmente citada.
En trámite de alegaciones la parte actora se afirmó y ratificó en sus escritos de demanda desistiendode la pretensión relativa a las prestaciones de IT, por no ser acumulables a este procedimiento, así como de la reclamación por horas extras fijando la cantidad reclamada en 504,54 euros.
Se practicaron a continuación las pruebas propuestas y admitidas, salvo el interrogatorio de la demandada, por su incomparecencia.
En conclusiones la parte actora sostuvo sus puntos de vista y solicitó de este Juzgado, que se dictase una sentencia de conformidad con sus pretensiones, quedando los autos vistos para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-D. Jose Carlos venía prestando servicios como fijo discontinuo para la empresa demandada ELEMENTS IBIZA, S.L., desde el día 11/07/16, con la categoría de Ayudante de cocina, y salario bruto diario con inclusión de prorrata pagas extras de 47,01 euros.
Concretamente el Sr. Jose Carlos había prestado servicios en los siguientes periodos:
Del 11/07/16 al 16/10/16
Del 01/06/17 al 30/09/17
(hecho no controvertido, documental, vida laboral)
SEGUNDO.- Resulta de aplicación el convenio colectivo de Hostelería de Illes Balears (hecho no controvertido).
TERCERO.-. En fecha 30/09/17 el actor fue dado de baja en la Seguridad Social lo que le fue comunicado mediante sms de la TGSS recibido el día 05/10/17 (no controvertido, vida laboral, documental demanda).
CUARTO.-El demandante inició proceso de IT en fecha 20/07/17 por el diagnóstico de lumbociatalgia (hecho no controvertido, parte de baja).
QUINTO.-El actor acredita una antigüedad en la empresa de 220 de prestación efectiva de servicios (hecho no controvertido, vida laboral).
SEXTO.- La parte actora no ostentaba, ni ostentó durante el último año, la condición de representante unitario o sindicales de los trabajadores.
SÉPTIMO.-La empresa demandada adeuda a día de juicio al actor 504,54 eurosen concepto de salarios adeudados del mes de julio, plus nocturnidad, plus uniformes y plus zapatos de los meses de septiembre y octubre de 2016 y julio de 2017.
OCTAVO.-Se celebró intento de conciliación en fecha 06/11/17, con el resultado de sin acuerdo (doc 1 demanda).
Fundamentos
PRIMERO.-En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 97.2 LRJS, se hace constar que los anteriores hechos probados son el resultado de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, que consta debidamente reseñada.
SEGUNDO.-Se pretende por la parte actora la declaración de improcedencia de despido, por considerar que ostenta la condición de trabajador fijo discontinuo.
El art. 91.2 LRJS vigente dispone que la parte demandada que no compareciere al juicio estando debidamente citada, a pesar del apercibimiento que se le hubiere hecho en tal sentido, podrá ser tenida por confesa en la sentencia sobre los hechos que fundan la pretensión de la demanda, siempre que conforme al art. 83.2 LRJS no hubiere alegado justa causa que deba motivar la suspensión del juicio; con lo que se establece una confesión presunta de carácter legal, en que del hecho base de la no comparecencia injustificada se deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión del actor. Presunción en todo caso 'iuris tantum' y por lo tanto destruible por los hechos o pruebas que aparezcan en los autos en contrario, de donde se deriva el carácter de mera facultad que se le otorga al Juez y no de obligación que se le impone, que procede ejercitar en el presente caso al no concurrir circunstancias que lo impidan.
Así mismo debe tenerse en cuenta la consolidada doctrina de que la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición (STSS Sala 1ª 18/5/46, 26/6/46, 21/12/55, entre muchas) por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba, contenida con carácter general en el art. 217 LEC, que impone al actor la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma.
En el caso que nos ocupa, ha resultado acreditada la relación laboral que unía al demandante con la empresa demandada, como fijo discontinuo, al desarrollar trabajos de carácter cíclico y permanente cada temporada. Así se recoge expresamente en la vida laboral del mismo, donde constan los periodos en los que prestó servicios efectivamente y pese a que el contrato que obra en autos es un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción.
Debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que la sentencia del TSJ de Illes Balears de 19.03.2009, señaló que 'El art. 15.8 ET , dice que 'el contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa'.
La idea es que en estos contratos no cabe hablar de una obra o servicio determinado o de circunstancias extraordinarias de la producción, sino de la actividad normal de la empresa, aunque estacional y cíclica. Como se declara en la STS 7- 7-2003, para apreciar la condición de trabajadores fijos discontinuos ha de acreditarse 'el carácter permanente de la actividad, como consecuencia de una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, a intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'.
A la hora de distinguir esta figura contractual del contrato eventual por circunstancias de la producción, partiendo de la idea de que los contratos son lo que son y no el nombre que le hayan dado las partes, el Tribunal Supremo fue consagrando la doctrina plasmada en sentencias de 27.sep.98 y de 26.may.97 de que la distinción entre los contratos eventuales y los contratos para la realización de trabajos fijos de carácter discontinuo reside en la reiteración o no en el tiempo de la necesidad que da lugar a la contratación. De ahí, que exista un contrato fijo de carácter discontinuo cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad, mientras que en el contrato eventual la necesidad extraordinaria de trabajo es esporádica e imprevisible, quedando al margen de cualquier secuencia temporal.
Esa homogeneidad no es absoluta y el hecho de que en ocasiones, se produzcan desviaciones sobre el período en que se repite esa necesidad de trabajo intermitente y cíclica, obliga a dotar a la contratación fija discontinua de cierta flexibilidad para adaptarse al comienzo y terminación de esa mayor necesidad de mano de obra. Lo decisivo es, se dice en tales sentencias, la reiteración en el tiempo de la necesidad que da lugar a la contratación, aunque no coincida exactamente el principio y final en cada año.
Ahora bien, la reiteración para poner de manifiesto que, al margen del 'nomen iuris', no estamos ante un contrato temporal sino fijo discontinuo no es necesaria cuando, por ejemplo, temporada tras temporada se reitera la contratación temporal en la empresa, lo que pone de manifiesto la posible existencia de una plantilla fija inferior a la que requieren las actividades normales y permanentes de la empresa STS de 27.sep.98 o no se acredita la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que pueda justificar la contratación realizada STS de 1.1.2001 '.
El Tribunal Supremo en sentencia de 28.06.2007, declaró, que 'se trata del trabajador contratado para realizar trabajos que tenían el carácter de fijos- discontinuos dentro del volumen total de la empresa y que se repetían año tras año, en fechas no exactamente iguales pero sí dentro de la denominada 'temporada de verano', respondiendo por tanto a la definición contenida en el art. 15.6 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que a partir de la vigencia de dicho Texto legal o sea desde el contrato inicial hay que calificar a la trabajadora como tal 'fija discontinua ' mereciendo como tal el reconocimiento del tiempo de servicios prestados, desde que tuvo tal cualidad, para el cálculo de su premio de antigüedad'.
La lícita contratación temporal de trabajadores en cualquiera de las modalidades que contempla y regula el art. 15.1 del Estatuto de los Trabajadores, requiere la efectiva concurrencia del supuesto de hecho a que responde cada tipo de contrato respectivo ( STS 21 septiembre 1993). Así el art. 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores dice, al referirse a su duración, que ' el contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada. Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos: b) Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o excesos de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa' Y en el RD 2720/98, de 18 diciembre, dictado en desarrollo del mismo, su art. 3 está destinado al 'contrato eventual por circunstancias de la producción' En el expresado artículo se señala que ' 1. El contrato eventual es el que se concierta para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa (...). 2. El contrato eventual por circunstancias de la producción tendrá el siguiente régimen jurídico: a) El contrato deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifiquen y determinar la duración del mismo (...)' De no ser así, el contrato queda viciado por fraude de ley y la relación laboral se entiende contraída por tiempo indefinido.
La contratación temporal aparece pues como una excepción al principio de la contratación indefinida, por lo que tan solo es posible en los casos y supuestos legalmente previstos en los que efectivamente concurra alguna de las causas de temporalidad que el legislador contempla para su autorización, de tal manera, que la empresa tan solo puede acudir a este tipo de contratación cuando se den los presupuestos y circunstancias que la modalidad utilizada contempla como causa justificativa de la misma. En caso contrario, de haberse utilizado fórmulas de contratación temporal que no se corresponden con la real y efectiva existencia de la causa de temporalidad que le sirve de fundamento, la consecuencia prevista por el art. 15.3º del mismo cuerpo legal es la de estimar indefinida la relación laboral, cuya extinción a la fecha consignada en el contrato no constituiría por tanto válida y eficaz resolución del vínculo laboral amparada en el art. 49.3º del Estatuto de los Trabajadores , sino, despido del trabajador.
En el caso de autos la demanda debe ser estimadaapreciando la fraudulencia por cuanto la empresa demandada no ha acreditado eficazmente la existencia de una causa válida de temporalidad, y singularmente no ha acreditado la que se consignó en el contrato de ' acumulación de tareas pues se ofrece en el establecimiento un servicio muy personalizado al cliente, por ello se requiere un trabajador que pueda ejercer funciones diversas según las necesidades de apoyo, organización y preparación de la campaña estival 2017, con un control minucioso de la misma que por la llegada de la temporada turística aumenta considerablemente, cuya previsión se estima en 4 meses. Dicha organización no puede ser asumida por el personal fijo de la empresa que hace inevitable la utilización de la contratación temporal'. Ninguna prueba se ha practicado por la empresa con la finalidad de justificar la temporalidad que dio lugar al contrato, sin que la misma haya comparecido, y por tanto, a la vista de que se trató de periodos cíclicos, coincidentes con la mayor afluencia de turistas en la isla de Ibiza en al temporada de verano, la antigüedad debe computarse desde la primera contratación lo que comporta que el cese de la relación laboral deba también considerarse como un despido improcedente.
Así, entre, por un lado, la circunstancia probada de que el empresario cursara la baja en la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con efectos de 30 de septiembre y por otro, el hecho de que en aquella fecha existió un despido tácito, existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, habida cuenta de la aplicación de lo previsto en el art. 91.2 LRJS, dado que el empresario no compareció al acto del juicio para negarlo, sin que haya acreditado de manera alguna por qué se extinguió entonces la relación laboral en aquella fecha.
No existe carta de despido ni se ha aportado por la parte demandada baja voluntaria del trabajador, de manera que se considera acreditado que el mismo tuvo lugar sin cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 53.1 E.T, sin que además se hayan acreditado concurrencias de causas que fundamenten la decisión extintiva, como exige el art. 53.4 ET., por lo que debe declararse la improcedencia del despido, a tenor de lo esta¬blecido en el art. 55.3 y 4 del Estatuto de los Trabajadores (E.T.), en relación con el art. 108 de la LRJS y con los efectos que así mismo dispo¬nen el art. 56 del E.T. y el art. 110 de la LRJS.
TERCERO.-La declaración de improcedencia ha de producir los efectos previstos en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores. La empresa deberá optar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia entre readmitir al trabajador, o abonar, según la Disposición Transitoria V de la Ley 3/2012 de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE 162/2012, de 7 de julio de 2012), para los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012, una indemnización de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, sin que el importe indemnizatorio resultante pueda ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.
En este caso, debe partirse de que la antigüedad probada es de 11/07/16, que la fecha del despido tuvo lugar el 30/09/17, la antigüedad consta en la vida laboral y la categoría de Ayudante de Cocina se refleja en el contrato de trabajo (aunque las nóminas recojan la de friegaplatos) y el trabajador prestó servicios de forma efectiva durante 220 días, siendo su salario de 47,01 euros/día.Así resulta del Convenio de Hostelería de aplicación teniendo en cuenta la categoría de establecimiento C del local donde prestaba servicios.
En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, desde la fecha del despido, a razón de47,01euros diarios. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
La indemnización correspondiente al actor, debe calcularse sobre el tiempo efectivo de servicios prestados, de 220 días, por lo que si corresponden 33 días de salario por año trabajado (365 días), habiendo prestado servicios el actor durante 220 días, le corresponden 19,89 días indemnizatorios, que multiplicados por el salario diario de 47,01 euros, dan como resultado un importe total de 935,03 euros.
CUARTO.-Conforme al art. 4.2.f) en relación con el art. 29 del Estatuto de los Trabajadores el trabajador tiene como derecho básico la percepción puntual de los salarios pactados o legalmente establecidos, percepción de salarios que constituye la contraprestación fundamental que al empresario corresponde en el contrato de trabajo por los servicios del trabajador y que viene constituido por la totalidad de las percepciones económicas que aquél reciba, en dinero o en especie, al margen de los que tengan la consideración de suplidos por los gastos realizados por el trabajador durante su actividad laboral o de aquellos otros importes indemnizatorios que legalmente correspondan ( art. 26 ET). Por ello, en el presente caso, acreditándose la existencia de la relación laboral y las circunstancias profesionales por la prueba documental practicada a instancia de la parte actora, así como la falta del abono de las cantidades devengadas por la confesión en que debe tenerse a la demandada, procede estimar la demanda condenando a las mismas.
El importe de lo adeudado, según los cálculos efectuados según desglose que se adjunta a la demanda, asciende a la cantidad de 504,54 eurosen concepto de salarios adeudados del mes de julio, plus nocturnidad, plus uniformes y plus zapatos de los meses de septiembre y octubre de 2016 y julio de 2017.
A estas cantidades deberá adicionarse el 10% de interés por moraque se reclama en la demanda conforme a los previsto en el art. 29.3 ET.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente observancia.
Fallo
Que ESTIMANDOla demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Jose Carlos, frente a ELEMENTS IBIZA, S.L. sobre despido y reclamación de cantidad DECLARO LA IMPROCEDENCIAdel despido sufrido por D. Jose Carlos en fecha 30/09/17 y CONDENOa ELEMENTS IBIZA, S.L., a que readmita al actor en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido; o, a su opción, que debe ejercitar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia, a que indemnice al demandante en la cantidad de 935,03 euros; y sólo en caso de optar por la readmisión, con el abono de los salarios dejados de percibir desde el día del despido hasta la notificación de esta sentencia a razón de 47,01 euros diarios, con los descuentos que legalmente procedan.
Condenoa ELEMENTS IBIZA, S.L. a abonar la cantidad de 504,54 eurosal demandante, por conceptos salariales, más el 10 % en concepto de interés por mora anual sobre dicha cantidad.
Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, debiendo anunciar el propósito de entablarlo dentro de los cinco dias siguientes a la notificación de la misma, por conducto de este Juzgado, siguiendo las prescripciones establecidas en los artículos 191 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, siendo indispensable que el recurrente que no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita acredite, al anunciar el recurso de suplicación, haber consignado en la cuenta nº 0493/0000/61/1051/17 de 'depositos y consignaciones' de este Juzgado de lo Social en la entidad SANTANDER la cantidad objeto de condena, y en la cuenta 0493/0000/65/1051/17 la cantidad de 300 €, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito que quedará registrado y depositado en la Oficina Judicial, del que el Secretario expedirá testimonio para su unión a los autos, facilitando el oportuno recibo. En el caso de condena solidaria, la obligación de consignación o aseguramiento alcanzará a todos los condenados con tal carácter, salvo que la consignación o el aseguramiento, aunque efectuado solamente por alguno de los condenados, tuviera expresamente carácter solidario respecto de todos ellos para responder íntegramente de la condena que pudiera finalmente recaer frente a cualquiera de los mismos. Asimismo, todo el que, sin tener la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, anuncie recurso de suplicación, deberá consignar el depósito para recurrir de 300 euros en la citada cuenta, según lo dispuesto en el art. 229.1a) de la LRJS.
Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al numero de cuenta del banco Santander 0049/3569/92/0005001274, IBAN ES55 y en el campo 'BENEFICIARIO' introducir los dígitos de la cuenta expediente, haciendo constar el órgano para el cual se ingresa 'JUZGADO DE LO SOCIAL IBIZA'.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
