Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
VALLADOLID
SENTENCIA: 00322/2018
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C/ ANGUSTIAS, 40-44
Tfno:983-30.01.33
Fax:983-30.79.21
Equipo/usuario: RSM
NIG:47186 44 4 2018 0000693
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000173 /2018
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Antonieta
ABOGADO/A:JAVIER MARIJUAN IZQUIERDO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:VIVAS VALLADOLID SL
ABOGADO/A:DAVID MITRE ROPERO
PROCURADOR:LUIS ANTONIO DIEZ-ASTRAIN FOCES
GRADUADO/A SOCIAL:
En Valladolid, a diecinueve de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social Nº Dos de Valladolid, Dª EVA MARÍA LUMBRERAS MARTÍN los presentes autos Nº 173/2018, sobre despido, seguidos a instancia de Dª Antonieta, como demandante, representada por el Letrado, Sr. Marijuan Izquierdo, contra la empresa 'VIVAS VALLADOLID, S.L', representada por el Sr. Vivas Labajo, y asistida por el Letrado, Sr. Mitre Ropero,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
Antecedentes
PRIMERO.-El día 23 de febrero de 2018, la Sra. Antonieta presentó demandada ejercitando acción de despido, en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de pertinente aplicación, terminó suplicando se dicte Sentencia por la que se declare la improcedencia del despido, y se condene a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración, con los efectos y responsabilidades económicas derivados de la acción ejercitada.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, las partes fueron citadas para la celebración de los actos de conciliación y juicio el día 17 de julio de 2017, señalamiento que fue suspendido y fijado nuevamente el 25 de septiembre de 2018, y tras una nueva suspensión, se fijó su celebración el día 16 de octubre de 2018.
TERCERO.-Llegado el día señalado, comparecieron las partes en legal forma.
En el acto de juicio cada una de las partes formuló alegaciones en apoyo de sus respectivas pretensiones, y tras la admisión y práctica de la prueba, evacuado el trámite de conclusiones, los autos quedaron vistos para dictar Sentencia.
HECHOS PROBADOS
PRIMERO.-La demandante, Antonieta, ha prestado servicios para la empresa 'VIVAS VALLADOLID, S. L' desde el día 1 de septiembre de 2017, en virtud de un contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial (22 horas semanales), con categoría profesional Ayudante de Cocina, y salario mensual de 650,26 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.
SEGUNDO.-La relación laboral se ha regido por el Convenio Colectivo provincial de Hostelería de Valladolid.
TERCERO.-El día 7 de octubre de 2017, cuando la demandante se encontraba desempeñando su actividad laboral, sufrió una caída, con resultado ' contusión del codo izquierdo',lesión por la que recibió asistencia sanitaria en el Hospital 'Campo Grande', pautándole tratamiento mediante inmovilización con cabestrillo.
CUARTO.-La trabajadora, el día 5 de diciembre de 2017 inició un proceso de incapacidad temporal, por capsulitis de hombro izquierdo y tendinitis, situación que se prolongó hasta el día 2 de febrero de 2018, fecha en la que se emitió alta médica por mejoría.
QUINTO.-El tratamiento pautado a la actora para la lesión de hombro fue rehabilitador.
SEXTO.-Durante el proceso de incapacidad temporal, la demandante ha acudido al centro de trabajo a fin de entregar los partes de baja portando cabestrillo inmovilizador de su brazo izquierdo.
SÉPTIMO.-El día 22 de diciembre de 2017, entre las 19:00 y las 19:23 horas, la demandante estuvo paseando, por la vereda del río, a un perro, de entre 25 y 30 Kgrs, que llevaba sujeto con una correa que agarraba indistintamente con ambas manos.
OCTAVO.-El día 10 de enero de 2018, entre las 19:59 y las 20:10 horas, la demandante, sin portar cabestrillo inmovilizador, estuvo paseando al mismo perro por la orilla del río próxima a su domicilio, sito en C/ Capuchinos, nº 16, de Valladolid.
NOVENO.-El día 14 de enero de 2018, entre las 17:57 y las 18:05 horas, la actora volvió a pasear a su perro, sujetando la correa con ambas manos, y en el trayecto, a fin de esquivar una papelera, realizó un movimiento lateral con el brazo izquierdo, sin sobrepasar la horizontal.
DÉCIMO.-La empresa entregó a la trabajadora una comunicación, cuyo íntegro contenido se tiene por reproducido (Documento Nº 1 actora), notificándole el despido disciplinario, por trasgresión de la buena fe contractual, con fecha de efectos 17 de enero de 2018.
UNDÉCIMO.-La demandante no ha ostentado cargo de representación de los trabajadores en el año anterior al despido.
DÉCIMO SEGUNDO.-Disconforme con la decisión extintiva, el día 8 de febrero de 2018, la trabajadora presentó papeleta de conciliación ante el SERLA, habiéndose celebrado el preceptivo acto conciliatorio el día 22 de febrero de 2018, con resultado ' sin avenencia'.
Fundamentos
PRIMERO.-Los documentos obrantes en los ramos de prueba de las respectivas partes, particularmente el contrato de trabajo, las nóminas, la comunicación e despidos, los informes médicos y partes de baja, así como el informe de investigación privada realizado por el Detective, Sr. Anselmo, ratificado en el acto de juicio, y las manifestaciones de la trabajadora que ha depuesto como testigo, constituyen los elementos de prueba que avalan el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2 LJS.
SEGUNDO.-En el presente procedimiento se ejercita por la parte demandante, al amparo de lo dispuesto en el artículo 55.4 ET, una acción dirigida a que se declare improcedente el despido disciplinario efectuado por la empresa demandada, con fecha de efectos 17 de enero de 2018, invocando que la falsedad de los hechos imputados, sin que la actora haya realizado actividad física que pudiera resultar incompatible con su recuperación.
La empresa demandada ha deducido oposición manteniendo, en esencia, la certeza de los hechos relatados en la carta de despido, de los que se desprende el carácter fraudulento de la baja, con la consiguiente pérdida de confianza que justificaría el despido disciplinario.
Plateada la controversia en los términos expuestos, la primera cuestión que debe abordarse es la relativa la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido.
Pues bien, el examen de la referida comunicación permite comprobar que la decisión extintiva se sustenta en el resultado de una labor de investigación privada, plasmada en el informe aportado, ratificado en el juicio por el Detective que ha realizado el seguimiento, en el curso del cual pudo comprobar que la actora, en tres de los seis días que fue objeto de investigación, encontrándose en situación de incapacidad temporal, sacó a pasear a un perro de gran tamaño, sin portar cabestrillo inmovilizador, y sujetando la correa indistintamente con ambos brazos.
El informe de investigación privada avala, por tanto, la veracidad de los hechos en los que se sustenta la decisión extintiva, estimándose igualmente acreditado, a tenor de la declaración de la compañera de trabajo, que la actora acudía al centro de trabajo portando cabestrillo inmovilizador, y refiriendo un intenso dolor en el brazo, testigo que, por otra parte, ha dado cuenta de la caída sufrida por la actora en el centro de trabajo meses antes de la baja que nos ocupa en el presente despido.
Partiendo, por tanto, de la veracidad de la actividad reprochada a la actora, que se concreta en pasear un perro de gran tamaño haciendo uso para sujetar la correa del brazo lesionado, sin portar inmovilización, la siguiente cuestión que debe abordarse es si dicha actividad puede estimarse incompatibles con la situación de incapacidad temporal.
Al respecto de la cuestión planteada, de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala IV '... en situación de baja por incapacidad al trabajador le es lícito realizar todas aquellas actividades compatibles con su situación, excluido cualquier trabajo por cuenta propia o ajena, estimando como compatibles las actividades de mera distracción o lúdicas y todas aquellas que no perturben o retrasen la curación del trabajador, o sean contraproducentes para su enfermedad' ( STS de 4 octubre 1985 ), '... de aquí que tenga muy precisado que no toda actividad desarrollada durante la situación de IT puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquélla que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa' ( SSTS de 21 de marzo y 21 de diciembre de 1984 , 4 de octubre de 1985 , y 29 de enero , 3 de febrero de 1987 ).
Sin embargo, se han considerado contrarias a las exigencias de la buena fe contractual todas aquellas actividades que, o bien resultan contraindicadas para el curso de la enfermedad, o simplemente exponen al que las hace a una recaída en la misma, pues quien desarrolla esa conducta está defraudando a la empresa, a la Seguridad Social y a sus propios compañeros de trabajo; suponiendo una contravención palpable del deber fundamental de colaborar en su curación que tiene el trabajador ( SSTS de 5 octubre 1988 y 14 mayo 1990 ), pues, a tenor de lo establecido en los arts. 1544 y 1585 ambos del Código Civil y art. 5-a) del referido Estatuto de los Trabajadores , supone un incumplimiento contractual grave y culpable que el siguiente art. 54-2 del mismo Cuerpo Legal sanciona con despido,... porque la incapacidad temporal que define el art. 128 de la LGSS es, conforme a lo prevenido por el núm. 1-c) del art. 45 del Estatuto de los Trabajadores , solamente causa de suspensión del contrato que exonera al trabajador del deber de trabajar pero no del cumplimiento del resto de las obligaciones como las de fidelidad, buena fe y contribución a la mejora de la producción...' ( SSTS de 31 de mayo de 1986 , 3 y 12 de febrero de 1988 , y 24 de julio de 1990 ).
En el caso que nos ocupa, no se aprecia que la actividad de pasear al perro realizada por la actora pudiera comprometer la curación de la lesión de hombro determinante del proceso de incapacidad temporal en el que se encontraba incursa, toda vez que se trata de una actividad cotidiana, que no comporta la realización de intensos esfuerzos físicos con el brazo afectado, de hecho, en el seguimiento realizado únicamente se constata una elevación lateral del antebrazo izquierdo, que no alcanza la horizontal del hombro, y aunque, ciertamente, el perro es de gran tamaño, lo cierto es que no se aprecia que tenga que realizar especiales esfuerzos (estiramientos, cargas) con el brazo izquierdo para su sujeción, sin que tampoco pueda obviarse la corta duración de los paseos, actividad que, ni siquiera, se ha realizado durante la totalidad de los días en los que se ha efectuado el seguimiento. En este sentido, debe destacarse que, como ha conformado el detective, los seguimientos se han realizado en días en los que la trabajadora se desplazaba al centro de trabajo para llevar los partes de confirmación de baja, sin que, pese a la duración y continuidad de la vigilancia, se haya detectado actividad alguna que pudiera resultar contraproducente para la curación de la lesión, o que pudiera ser reveladora de aptitud laboral, más que los paseos al perro, actividad cotidiana, que no puede calificarse como desleal aún cuando no portara el brazo en cabestrillo, pues ni siquiera consta que tuviera prescrito tratamiento de inmovilización, sino únicamente rehabilitador.
Así pues, no apreciándose que la actuación desplegada por la actora pudiera resultar contraindicada o perjudicial para la recuperación de la lesión determinante del proceso de incapacidad temporal, situación que, como se ha indicado, no resulta incompatible con actividades cotidianas, o con actividades lúdicas, en la medida que no comporten esfuerzos físicos significativos, debe descartarse que haya incurrido en una actuación desleal que, por comportar un quebranto de la buena fe contractual, pudiera ser sancionada con el despido, que debe ser calificado como improcedente.
TERCERO.-La improcedencia del despido conlleva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, que la empresa demandada, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, deberá optar entre la readmisión de la trabajadora,con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (17 de enero de 2018) hasta la notificación de la sentencia, o el abono de una indemnización equivalente a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades.
El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. De conformidad con el artículo 110.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social la opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado de lo social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma.
En consecuencia, la indemnización que correspondería percibir a la trabajadora, s.e.u.o, ascendería a DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (293,84€).
Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
ESTIMOla demanda presentada por Dª Antonieta contra la empresa 'VIVAS VALLADOLID, S.L', DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO, y CONDENOa la empresa demandada a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (17/1/2018) hasta la notificación de la Sentencia, a razón de 21,37 euros diarios, descontando los salarios que haya podido percibir por posteriores empleos, o por el abono de una indemnización en cuantía de DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (293,84€).
Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes al de la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación de la parte o de su Abogado o representante en el momento en que se le practique la notificación.
Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de trescientos euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco Santander con el nº ES55 0049 3569 92 0005001274 y en observaciones 4627 0000 65 0173 18, acreditando ante la Secretaría de este Juzgado mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la citada cuenta, la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a este Juzgado con el anuncio de recurso.
En todo caso, el recurrente deberá designar Abogado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
