Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
OVIEDO
SENTENCIA: 00322/2020
Autos: Demanda 368/20
SENTENCIA
En la ciudad de Oviedo, a veintinueve de octubre del año dos mil veinte.
Vistos por Dª María del Pilar Muiña Valledor, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social N º 1 de Oviedo, los presentes autos seguidos con el número 368/20 siendo demandante D. Cornelio representado por la letrada Dª Ana Parrondo Rodríguez y demandados la empresa Autocares Hortal S.A. y D. Donato representados por el letrado D. Manuel Arturo Fernández Belinchón, habiéndose citado al Ministerio Fiscal que no comparece y que versan sobre extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador y reclamación de cantidad
Antecedentes
PRIMERO.-El día catorce de julio del año dos mil veinte se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia en la que: * Se rescinda el contrato que une a Autocares Hortal SA y Cornelio y se abone al trabajador una indemnización a razón de 33 días de salario por año trabajado, de acuerdo con el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, a razón de 68,71 euros al día. * El derecho del actor a percibir 4.014 euros más el 10% de intereses en concepto de salarios adeudados. * El derecho del actor a percibir 2.000,37 euros más el 10% de intereses en concepto de diferencias salariales. * El derecho del actor a percibir 13.555,20 euros más el 10% de intereses en concepto de horas extra. * El derecho del actor a percibir 10.000 euros en concepto de indemnización por vulneración de derechos fundamentales. Siendo responsables del pago solidariamente ambos codemandados, Autocares Hortal SA y Donato. Al ratificar la demanda manifestó que reclamaba las mensualidades que se habían devengado hasta la fecha, que concretaba en la nómina del mes de febrero de 2.020 y la paga extra de beneficios y verano de 2.020.
SEGUNDO.-En el acto del juicio celebrado el día veintiocho de octubre, tras haberse suspendido en una ocasión anterior, la parte actora se ratificó en su posición, oponiéndose los demandados por las razones que constan en el acta, recibiéndose el juicio a prueba, practicándose documental e interrogatorio, informando nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones.
TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.- Cornelio, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Autocares Hortal S.A., de la que es representante legal D. Donato, por medio de un contrato temporal, por obra o servicio determinado, el día 1 de julio de 2.013, a tiempo completo, ostentando la categoría profesional de conductor, incluido en el nivel VI bis, convertido en indefinido, por mutuo acuerdo de las partes, el día 1 de enero de 2.014, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo del transporte por carretera del Principado de Asturias.
SEGUNDO.-No obstante la categoría profesional que figura en el contrato, el actor, además de realizar las rutas que le fijaba la empresa, cobraba a los viajeros el billete correspondiente. La recaudación de la caja, en virtud de acuerdo alcanzado con la empresa, lo aplicaba al pago de las retribuciones devengadas. Por ese sistema cobró las siguientes cantidades:
2-1-2019 6,40 euros
9-1-2019 133,80 euros
16-1-2019 76,30 euros
23-1-2019 29,60 euros
30-1-2019 62,85 euros
6-2-2019 92,35 euros
13-2-2019 125,70 euros
20-2-2019 94,05 euros
27-2-2019 72,75 euros
6-3-2019 102,40 euros
13-3-2019 70,10 euros
20-3-2019 93,95 euros
27-3-2019 75,60 euros
3-4-2019 9,95 euros
10-4-2019 4,20 euros
17-4-2019 51,05 euros
24-4-2019 5,65 euros
30-4-2019 81,70 euros
8-5-2019 54 euros
15-5-2019 67,25 euros
22-5-2019 69,70 euros
29-5-2019 65,05 euros
4-6-2019 36,50 euros
12-6-2019 34,40 euros
19-6-2019 37,15 euros
26-6-2019 129,35 euros
3-7-2019 258,15 euros
10-7-2019 88,80 euros
16-7-2019 100,60 euros
7-8-2019 71,45 euros
14-8-2019 25,70 euros
26-8-2019 10,60 euros
28-8-2019 33,50 euros
4-9-2019 48,70 euros
11-9-2019 54,45 euros
18-9-2019 175,85 euros
27-9-2019 107,40 euros
2-10-2019 208,65 euros
9-10-2019 171,50 euros
16-10-2019 186,60 euros
23-10-2019 100,45 euros
30-10-2019 45 euros
6-11-2019 22,95 euros
13-11-2019 79,75 euros
20-11-2019 12,10 euros
27-11-2019 65,20 euros
4-12-2019 27,25 euros
11-12-2019 96,65 euros
18-12-2019 20,70 euros
21-12-2019 11,80 euros
8-1-2020 204,55 euros
15-1-2020 14,45 euros
22-1-2020 25,20 euros
29-1-2020 13,45 euros
5-2-2020 3,95 euros
12-2-2020 13,80 euros
19-2-2020 1,45 euros
26-2-2020 48,90 euros
El importe total cobrado por ese sistema ascendió a 4.014 euros.
TERCERO.-El actor percibía, durante el año 2.019, conforme a las nóminas, un salario base día de 43,89 euros, un 10% de antigüedad y 56,06 euros mensuales por plus de conductor. El convenio colectivo de aplicación establece, para la categoría profesional nivel VI un salario base de 45,57 euros para el año 2.019 y 46,05 euros para el año 2.020, la prima en cuantía de 123,15 euros para el año 2.019 y de 124,44 euros para el año 2.020 y el quebranto de moneda en 1,10 euros para el año 2.019 y 1,11 euros para el año 2.020. El salario bruto diario que corresponde percibir al actor, a efectos indemnizatorios, asciende a 68,57 euros.
CUARTO.-Percibió el actor en su cuenta bancaria las siguientes cantidades:
- 1.222,46 euros el día 11 de enero de 2.019.
- 682,94 euros el 5 de marzo de 2.019, bajo el concepto resto nómina enero de 2.019. El importe bruto de la nómina ascendía a 1.752,71 euros y neto a 1.182,94 euros.
- 1.068,98 euros el día 12 de marzo de 2.019 que se corresponde con la nómina del mes de febrero, cuyo importe bruto es de 1.607,87 euros.
- 1.182,94 euros el día 2 de mayo de 2.019 bajo el concepto nómina abril de 2.019 que, sin embargo, se corresponde con el importe de la nómina del mes de marzo de 2.019, cuyo importe bruto es de 1.752,71 euros.
- 1.144,96 euros el día 14 de mayo de 2.019 bajo el concepto de nómina abril de 2.019, cuyo importe bruto es de 1.704,43 euros
- 2.000 euros el día 31 de mayo de 2.019 bajo el concepto de a cuenta nóminas pendientes.
- 1.182,94 euros el día 10 de junio de 2.019 bajo el concepto nómina de mayo, cuyo importe bruto es de 1.752,71 euros.
- 1.144,96 euros el día 10 de julio de 2.019 bajo el concepto nómina de junio de 2.019, cuyo importe bruto asciende a 1.704,43 euros.
- 650 euros el día 27 de agosto de 2.019 bajo el concepto a cuenta nómina de julio de 2.019, cuyo importe bruto es de 1.752,71 euros y neto de 1.182,94 euros
- 500 euros el día 20 de septiembre de 2.019 bajo el concepto a cuenta de nómina de agosto de 2.019, cuyo importe bruto es de 1.752,71 euros y neto de 1.182,94 euros.
- 600 euros el día 31 de octubre de 2.019 bajo el concepto a cuenta nómina. La nómina del mes de septiembre asciende a 1.704,43 euros brutos y 1.144,96 euros netos.
- 1.182,94 euros el día 13 de noviembre de 2.019 bajo el concepto nómina octubre de 2.019, cuyo importe bruto asciende a 1.752,71 euros.
- 1.144,96 euros el día 27 de diciembre de 2.019 bajo el concepto nómina noviembre de 2.019, cuyo importe bruto asciende a 1.144,96 euros
- 1.182,94 euros el día 9 de enero de 2.020 bajo el concepto nómina diciembre de 2.019, cuyo importe bruto asciende a 1.752,71 euros.
- 1.191,63 euros el día 21 de febrero de 2.020 bajo el concepto nómina enero de 2.020. El importe bruto de la nómina asciende a 1.788,42 euros y neto a 1.191,63 euros.
QUINTO.-La empresa no le efectuó transferencia bancaria alguna para hacer efectivas la paga extra de beneficios de 2.019, ni de verano de 2.019, ni de Navidad de 2.019. Al día de la fecha tampoco le abonó la nómina del mes de febrero de 2.020, la paga extra de marzo, ni la paga extra de verano de 2.020.
SEXTO.-Durante el año en curso la empresa le entregó cartas fechadas en las siguientes fechas imponiendo las siguientes sanciones:
- 13 de enero de 2.020 imponiendo una amonestación leve por una falta leve cometida el día 7 de enero de 2.020 y consistente en no haber parado en la parada número 2 del HUCA
- 15 de enero de 2.020 imponiendo una amonestación leve por la comisión de una falta leve cometida el día 22 de diciembre de 2.019 y consistente en haber aparecido cortada una correa del vehículo que conducía.
- 15 de enero de 2.020 imponiendo una amonestación leve por la comisión de una falta leve cometida el día 4 de enero de 2.020 al haber aparecido rajados varios asientos no comunicándolo a la empresa ni hacer nada para evitar los desperfectos
- 3 de febrero de 2.020 imponiendo una amonestación grave por la comisión de una falta grave cometida el día 1 de febrero de 2.020 al haber salido de la parada de Oviedo media hora antes de la hora de salida
- 28 de febrero de 2.020 imponiendo una amonestación grave por la comisión de una falta grave cometida el día 26 de febrero de 2.020 consistente en no haber efectuado una parada en la Avenida del Mar.
Todas esas sanciones, que se le notificaron por burofax de 5 y 28 de febrero de 2.020, han sido impugnadas judicialmente, encontrándose pendiente de conciliación y juicio ante los Juzgados de lo Social Nº 6 y Nº 4 de esta localidad.
SEPTIMO.-El día 5 de marzo de 2.020 inició situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de ansiedad con depresión, situación en la que continúa al día de la fecha. La primera consulta en el Centro de salud mental Naranco fue el día 19 de mayo de 2.020, siendo el motivo de consulta ansiedad e insomnio. Refería que hacía 6-7 meses inició insomnio y pesadillas, molestias gástricas, dificultad para levantarse de la cama, sensación de incapacidad, refiere falta de reflejos. Se le diagnosticó de trastorno ansioso depresivo. En el momento actual la pauta terapéutica es Escitalopram 20 1-0-0 y Psicotric 25 0-0-2. Desde el mes de abril cobra la prestación de incapacidad temporal en pago directo abonada por la mutua Intercomarcal.
OCTAVO.-El actor no es ni ha sido representante de los trabajadores.
NOVENO.-El día 10 de junio de 2.020 se presenta papeleta de conciliación, celebrándose el acto el día 29 de junio, finalizando con el resultado sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO.-Ejercita el actor acción encaminada a que se extinga la relación laboral que le unía con la empresa demandada alegando los incumplimientos en que incurrió la empresa, consistentes en un impago y retraso de los salarios. Al mismo tiempo, alega que ha sido objeto de acoso laboral por parte del legal representante de la empresa, lo que motivó la situación de incapacidad temporal en que se encuentra, por lo que reclama una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados de 10.000 euros. Así mismo, señala que su categoría profesional no era la de conductor, nivel VI bis, sino la de conductor perceptor, nivel 6 del convenio, por lo que reclama las diferencias salariales generadas desde el año anterior a la reclamación. Finalmente, peticiona, además del abono de los salarios y pagas extras dejadas de percibir, el importe de las horas extras realizadas durante el año anterior a la reclamación, partiendo de la realización de una jornada de 60 horas semanales. A tales pretensiones se opone la empresa demandada, reconociendo adeudar la cantidad de 3.401,05 euros, pero negando que ello constituya un incumplimiento grave de la empresa, pues obedece a la situación económica que atraviesa, especialmente, tras la declaración del estado de alarma por el Covid-19. Niega que haya realizado horas extraordinarias, ni que haya sido objeto de acoso, oponiendo la prescripción en relación con todas las cantidades reclamadas con anterioridad al día 25 de junio de 2.018 y alega la excepción de inadecuación de procedimiento en relación con la categoría profesional solicitada. Ya en fase de prueba, impugna la empresa los documentos aportados por el actor bajo el número 4, 5, 6 a 8, 10, 11 y 12.
SEGUNDO.-Debemos pronunciarnos, en primer lugar, sobre las excepciones procesales propuestas y las impugnaciones formuladas. Se alega, en primer lugar, la prescripción de todas aquellas cantidades reclamadas que hayan sido devengadas antes del día 25 de junio de 2.019 al haberse presentado la papeleta de conciliación en el mes de junio de 2.020. La parte actora se opone a esa prescripción alegando que se han efectuado pagos parciales y, por tanto, que no puede operar la misma pues supone un reconocimiento de deuda. A la vista de como está formulada la demanda resulta difícil concretar cuales son las mensualidades reclamadas por el trabajador, pues parte de señalar cuales son las cantidades que debió percibir, incluyendo unos atrasos del año 2.018 y descuenta las cantidades que cobró por medio de transferencia bancaria y por la recaudación de la caja, de forma que obtiene cual es la cantidad reclamada, pero no efectúa imputación concreta a los meses impagados. Sin embargo debemos partir, para concretar los posibles efectos de la prescripción, que no se van a tomar en consideración los atrasos reclamados del año 2.018, pues no existe prueba alguna de su débito, pues los wasap como se analizará más adelante no deben ser admitidos, sin perjuicio de que efectivamente los 2.000 euros que pagó la empresa el día 30 de mayo de 2.019 se imputen a los mismos pues expresamente reconoce que se trata de a cuenta de nóminas atrasadas y de las del año 2.019 no se adeudaba, a ese momento, ninguna. Por tanto, partiendo de que sólo se van a analizar la reclamación correspondiente al año 2.019 se constata que las únicas cantidades que podrían estar afectadas por la prescripción es parte de la mensualidad de enero de 2.019 y la paga de beneficios del mismo año cuyo devengo, según el artículo 18 del convenio, se inicia el día 1 de marzo. Ahora bien, no puede desconocerse el particular sistema de abono de las retribuciones admitido por ambas partes, pues aún cuando el legal representante de la empresa, en el interrogatorio de que fue objeto, respondiese dando todo tipo de evasivas y sin dar contestación efectiva a lo que se le preguntó, señalando que nunca se le había pagado con la recaudación de la caja, esa manifestación no puede tenerse por cierta por dos razones, en primer lugar, porque si el demandante no hubiese cobrado esas cantidades choca con toda lógica que las descuente de la cantidad reclamada, cuando además superan los 4.000 euros y, en segundo lugar, porque la representación procesal de la empresa al contestar a la demanda admite expresamente que esa era una de las formas de pago, aceptada por el trabajador e, incluso, en la hoja de cálculo que incorpora a su ramo de prueba admite ese cobro a través de las recaudaciones, si bien en unas cuantías muy superiores a las que reconoce el trabajador. Y si bien es cierto que se impugna el documento número cinco aportado por el actor, que es la libreta dónde figuraban esas cantidades, impugnación que debe acogerse pues se trata de un manuscrito elaborado por el propio trabajador, sin embargo, admitido que se venían cobrando esas cantidades y no aportando la empresa prueba alguna de que haya cobrado las que señala en la hoja de cálculo, debe darse validez a la cantidad fijada por el trabajador, que no ha sido impugnada ni discutida. Pues bien, esos cobros que realizaba de la caja deben entenderse hechos a cuenta y para el pago de las cantidades adeudadas, comenzando por las mensualidades más atrasadas, en este caso enero y paga de beneficios, en virtud de lo establecido en el artículo 1.174 del Código civil, pues es la deuda más onerosa para el deudor. Desde el mes de enero de 2.019 hasta que dejó de trabajar cobró 4.014 euros que deben descontarse de las mensualidades adeudadas desde el mes de diciembre. En la nómina del mes de enero la empresa le había dejado de abonar la cantidad neta de 500 euros, pues la transferencia del mes de enero se corresponde con la nómina del mes de diciembre de 2.018, que descontados de esos 4.014 euros resulta 3.514 euros. La paga de beneficios del año 2.019, según la nómina elaborada por la empresa, ascendía a 1.254,14 euros netos, que restados de los 3.514 euros resta una cantidad de 2.259,86 euros, por lo que la paga de beneficios y la nómina del mes de enero, que eran las únicas que podían estar afectadas por la prescripción se encuentra pagadas y el resto hasta el mes de junio de 2.019 se encuentran abonadas correctamente. La paga de verano de 2.019, que tampoco fue transferida por la empresa, se devenga el día 1 de julio, por lo que tampoco estaría afectada por la prescripción. Si que procede, por el contrario, acoger la excepción propuesta en relación con las diferencias salariales generadas por el desempeño de otra categoría y las horas extras reclamadas anteriores a mayo de 2.019, pues la papeleta de conciliación se formula el día 10 de junio de 2.020, por lo que debiendo abonarse las retribuciones hasta el día 10, las retribuciones de mayo se podrían reclamar hasta el 10 de junio, por lo que en virtud de lo dispuesto en el artículo 59 del Estatuto de los trabajadores que fija el plazo de prescripción de un año, deben entenderse prescritas las cantidades reclamadas anteriores al mes de mayo de 2.019, esto es, los meses reclamados de marzo y abril.
TERCERO.-En cuanto a la inadecuación de procedimiento alegada, se fundamenta en que al reclamar una categoría profesional superior debió seguir los trámites del artículo 137 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, lo que no se hizo. Efectivamente la ley procesal fija ese procedimiento especial para la reclamación de la categoría profesional, pero en este caso no se está reclamando esa categoría profesional, sino que sólo se están reclamando las diferencias salariales generadas al venir desempeñando las funciones de una categoría profesional superior, por lo que el procedimiento correcto es el ordinario.
CUARTO.-Y, en cuanto a la impugnación de documentos, como ya se adelantó, se acoge la relativa al documento número 5, pues se trata de unos apuntes manuscritos por el propio trabajador que, en ausencia de otro tipo de prueba, como podría ser los tickets de la caja cobradora, no puede dárseles ninguna validez. Por la misma razón, tampoco puede admitirse la validez de los documentos aportados bajo el número 10 y 11 pues se tratan de simples fotografías o fotocopias, sin cotejo con el original y que, además, tampoco tienen transcendencia para la resolución de la cuestión litigiosa. Por otro lado, en cuanto a los documentos 6 a 8 y 12, que son conversaciones de wasap, como igualmente se adelantó, tampoco pueden ser admitidas. En relación con ésta prueba, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en su sentencia de 28 de enero de 2.016 ha establecido que una conversación o mensaje de éste tipo puede ser aceptado en cuatro supuestos: 1) cuando la parte interlocutora de la conversación no impugna la conversación; 2) cuando reconoce expresamente dicha conversación y su contenido; 3) cuando se compruebe su realidad mediante el cotejo con el otro terminal implicado (exhibición) y 4) cuando se practique una prueba pericial que acredite la autenticidad y envío de la conversación, para un supuesto diferente de los anteriores. En el caso de autos, la parte demandada impugnó el contenido de esos wasap, por lo que no resultan aplicables los dos supuestos primeros, el tercero tampoco resulta de aplicación y tampoco se realiza, que es lo único que acreditaría la veracidad de esos wasap a juicio de éste Juzgador, prueba pericial sobre su contenido. Debe tenerse en cuenta que la información que consta en esos wasap es fácilmente alterable y manipulable, por lo que es imprescindible, en defecto de reconocimiento por la parte contraria o no impugnación, la realización de una prueba a través de peritos informáticos. Por el contrario, debe desestimarse la impugnación relativa al documento número 4, que se corresponde con el extracto de los movimientos de la cuenta de la que es titular el actor. Se alega que no aparece firma ni sello que certifique la autenticidad de la misma, lo que es cierto, pero se trata de un formato que sólo facilita el banco y, además, los datos que figuran en él mismo coinciden exactamente con las cuantías y fechas de las transferencias efectuadas por la empresa, que acredita, curiosamente, a través del mismo sistema que impugna, por medio de un extracto del banco sin firma ni sello.
QUINTO.-Y, determinado todo lo anterior, vamos a dejar para último lugar, la acción extintiva ejercitada, dando respuesta, en primer lugar, al resto de cuestiones, pues afectan al cálculo del salario que ha de servir de módulo indemnizatorio y resultan imprescindibles para determinar si existe o no impago de salarios.
Siguiendo con el cálculo efectuado en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, la paga de verano de 2.019, según los cálculos efectuados por la empresa, asciende a 1.254,14 euros netos, que descontados del remanente de 2.259,86 euros deja un saldo a favor del trabajador de 1.005,72 euros. Del mismo debe descontarse la parte de la nómina de julio no abonado, cuyo importe asciende a 532,94 euros, por lo que continúa un saldo a favor del trabajador de 472,78 euros. Este saldo debe aplicarse a la parte de la nómina de agosto no abonada, que ascendía a 682,94 euros por lo que, a partir de la nómina de agosto, la empresa adeuda al trabajador la cantidad de 210,16 euros. A ello se une 544,96 euros por la nómina del mes de septiembre, la paga extra de navidad, cuyo importe neto asciende a 1.254,14 euros, la nómina de febrero de 2.020, cuyo importe neto, según la empresa, es de 1.114,98 euros, la paga de beneficios de 2.020 cuyo importe neto es de 1.266,85 euros y la paga de verano de 2.020 cuyo importe neto es de 1.266,85 euros. Por tanto, la cantidad adeudada por la empresa, al día de la fecha, asciende a 5.657,94 euros netos.
SEXTO.-Reclama, igualmente, las diferencias salariales correspondientes a un año, desde el mes de marzo de 2.019. Como se señaló, no pueden reconocérsele las del mes de marzo y abril de 2.019 pues se encuentra prescrito y tampoco podría reclamar las diferencias correspondientes a la paga de beneficios de 2.019 pues se terminó de pagar el 15 de mayo de 2.019, por lo que presentándose la papeleta el día 10 de junio de 2.020 ha transcurrido el plazo de un año. Por tanto, sólo puede examinarse si tiene derecho a esas diferencias a partir del mes de mayo de 2.019. Alega el actor que fue contratado como conductor, incluido en el nivel VI bis, cuando realmente se trata de un conductor perceptor y, por tanto, debía percibir sus retribuciones conforme al nivel 6 del convenio. Son dos las razones que llevan a concluir que el actor realizaba funciones de cobro, que son las que definen al conductor perceptor, por un lado, porque el propio representante procesal de la empresa reconoce que el demandante se cobraba con parte de la recaudación de la caja y, por otro lado, porque el propio representante legal de la empresa reconoce que vendía billetes, pues así lo declara cuando señala que tenía motivos para sancionarle porque vendía dos veces los mismos billetes. Por tanto, realizando esas funciones de conductor perceptor, tiene derecho a percibir las retribuciones correspondientes al nivel VI del Convenio. Y, partiendo de cantidades brutas percibidas y teniendo en cuenta que el plus de quebranto de moneda sólo se va a reconocer por los cinco días laborables de la semana, pues no se ha acreditado que trabaje seis días a la semana o los festivos, sin contar las dietas, le hubiesen correspondido las siguientes cantidades: en el mes de mayo de 2.019 1.699,08 euros por lo que surge una diferencia a su favor de 146,37 euros, en junio 1.648,96 euros por lo que la diferencia es de 144,53 euros, en la paga extra de Verano de 2.019 1.503,81 euros por lo que la diferencia asciende a 55,44 euros, en julio 1.702,38 euros por lo que la diferencia es de 149,67 euros, en agosto 1.701,28 euros por lo que la diferencia es de 148,57 euros, en septiembre 1.650,06 euros por lo que la diferencia es de 145,63 euros, en octubre 1.702,38 euros por lo que la diferencia asciende a 149,67 euros, en noviembre 1.650,06 euros por lo que la diferencia es de 145,63 euros, en diciembre 1.696,88 euros por lo que la diferencia es de 144,17 euros, la paga de Navidad de 2.019 1.503,81 euros por lo que la diferencia es de 55,44 euros, enero de 2.020 le hubiese correspondido 1.758,05 euros por lo que la diferencia es de 129,63 euros, febrero 1.615,63 euros por lo que la diferencia es de 125,99 euros, la paga extra de beneficios de 2.020 1.519,65 euros por lo que la diferencia es de 37,95 euros y la paga extra de verano de 2.020 1.519,65 euros por lo que la diferencia es de 37,95 euros. La cantidad total adeudada por diferencias asciende a 1.616,64 euros brutos, que se incrementarán en el diez por ciento por interés de mora tal como establece el artículo 29.3 del Estatuto de los trabajadores.
SEPTIMO.-Reclama el actor la cantidad de 13.555 euros por las horas extras realizadas durante el último año, partiendo de que realiza una jornada superior a las 60 horas semanales. Tal como se recoge en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 14 de junio del año 2.013 'el Tribunal Supremo, en relación a la atribución de la carga probatoria, ha recordado en sentencias de 6.10.2005 y 25.1.2005 que ya consagró nuestra jurisprudencia bajo la vigencia del art. 1214 del Código Civil , siendo de citar a este respecto, entre otras, las Sentencias de la Sala 1ª de 15 de julio de 1988, 17 de julio de 1989 y 23 de septiembre de 1989, que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte, criterio éste que en la actualidad ya viene legalmente consagrado, al establecer el apartado 6 del citado art. 217 de la LE Civil vigente, tras haber suministrado determinadas reglas concretas acerca de la carga probatoria, que 'para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'. Sentado lo anterior, respecto a la reclamación de las horas extraordinarias, conforme al tradicional y consolidado criterio de los Tribunales respecto del acreditamiento de las horas extraordinarias, se ha de exigir cumplida prueba de su realización , hora a hora y día a día, siendo al reclamante al que incumbe la carga de la prueba (por todas, las SSTS de 20/01/68 , 08/02/89 , 31/01/90 , 26/09/90 , 21/01/91 , 23/04/91 y 11/06/93 ), y sin que a tales efectos pueda otorgarse suficiente valor probatorio a los partes de trabajo o notas elaboradas por los propios trabajadores ( STS de 29/11/86 ), quienes deben exigir del empresario que cumpla con la obligación que le impone el art. 35.1 ET para afrontar una hipotética reclamación. Pero esta prueba rigurosa y circunstanciada de las horas extraordinarias -basada antes en el art. 1214 CC y ahora en el art. 217 LECivil - tiene exclusivo ámbito en el marco de las que sean ocasionales, no cuando su realización se corresponde con una jornada habitual extraordinaria ( SSTSJ Cataluña 27/10/00 , Comunidad Valenciana 13/09/01 , Cataluña 06/04/01 , Andalucía/Málaga 03/03/00 , Andalucía/Sevilla 25/01/00 , Cataluña 21/02/00 , Madrid 31/05/99 , Madrid 04/05/99 , Valladolid 26/01/99 , Navarra 27/03/98 , Murcia 06/05/97 , País Vasco 15/04/96 , etc.), caso en el cual debe ser el empresario quien acredite la concreta inexistencia de jornada extraordinaria'. En el caso de autos, el actor aporta, como única prueba para acreditar esa jornada superior a las cuarenta horas semanales, unos wasap en los que el encargado de la empresa le encomienda las rutas que debe realizar diariamente, con los horarios de salida y llegada. Como se analizó en fundamento anterior, esos wasap han sido impugnados por la contraparte, impugnación que ha sido admitida, por lo que no pueden ser valorados como prueba. Por otro lado, el actor, para acreditar esa jornada superior a la habitual pudo haber interesado la prueba testifical del encargado, haber requerido los datos del tacógrafo a la empresa, etc., pero ninguna de esas pruebas se ha interesado y, por tanto, no se ha acreditado la realización de horas extras, por lo que tal reclamación decae.
OCTAVO.-Debe decaer, igualmente, la reclamación relativa a los 10.000 euros por los daños y perjuicios que ha sufrido como consecuencia del acoso a que estaba siendo sometido por el representante legal de la empresa. En primer lugar, debe señalarse que en la demanda no se señala ni un solo dato de cuales son los supuestos actos de acoso, por lo que se ocasiona una indefensión manifiesta a la contraparte. Y, en segundo lugar, si bien es cierto que el actor inició situación de incapacidad temporal en el mes de marzo de 2.020 por depresión y ansiedad, no existe un solo dato que vincule esa situación con el trabajo. Así, cuando acudió al médico en el mes de mayo, refiere que los síntomas se caracterizan por ansiedad e insomnio y que se habían iniciado seis o siete meses antes, es decir, en el mes de noviembre o diciembre del año 2.019. Cuando se inicia el supuesto acoso que sólo puede estar referido a las sanciones que se le impusieron, es en el mes de febrero de 2.020 que es cuando se le remite el primer burofax imponiendo las sanciones por los hechos ocurridos en el mes de diciembre y enero y, sin embargo, los síntomas, según recoge el informe médico, se habían iniciado tres meses atrás. Por otro lado, en el informe médico del centro de salud mental no se recoge ninguna referencia a que esa sintomatología venga ocasionada o relacionada con el trabajo y, finalmente, en el mismo informe se recoge que ya en el año 2.012 había estado a tratamiento con psicólogo por la misma clínica y es evidente que en el año 2.012 aún no había comenzado a prestar servicios en la empresa demandada. Por tanto, no existe ni un solo dato que permita tener por acreditado que el actor haya sido víctima de algún tipo de acoso en la empresa, lo implica la absolución de D. Donato.
NOVENO.-Y, entrando en la acción ejercitada con carácter principal, ampara la acción resolutoria en el artículo 50 del Estatuto de los trabajadores, por el incumplimiento grave y culpable del empresario, concretado en el impago de salarios y retrasos en el abono de los mismos. El artículo 49.1 j) del Estatuto de los Trabajadores permite la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario, señalando el artículo siguiente que serán justas causas para que pueda ejercitar el trabajador tal derecho las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad, la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado o cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41 de la presente ley, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados, concediéndose en este caso al trabajador la misma indemnización que si nos encontraremos ante un despido calificado de improcedente. Tal acción resolutoria tiende a evitar que un incumplimiento de las obligaciones impuestas por el contrato de trabajo al empleador sitúe a aquél en una posición forzosa de dimisión, sin recibir ningún tipo de indemnización, por ello aparte de los supuestos tasados que aparecen en los apartados a) y b) del artículo 50 se recoge un sistema abierto en el apartado c) que incluye cualquier otro incumplimiento grave por parte del empresario. Tal artículo es una trascripción al derecho laboral de la facultad resolutoria establecida en el artículo 1.124 del Código civil pero ni el artículo de la legislación laboral ni el de la sustantiva concretan qué caracteres ha de reunir el incumplimiento a efectos de procedencia de la resolución del contrato, pero la jurisprudencia recaída en el ámbito de ambos órdenes jurisdiccionales, ha declarado que el incumplimiento determinante de la resolución ha de ser grave, es decir, hacer referencia a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su pretensión e insta la resolución ( Sentencias del Tribunal Supremo -Sala 4ª- de 7 de julio de 1.983 y 8 de febrero de 1.993) y también voluntario, entendiendo por tal, no sólo una conducta reveladora de un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de la obligación que patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento, sino también una voluntad rebelde al incumplimiento manifestado en la prolongada actividad o pasividad del deudor. El artículo 4.2 del Estatuto de los trabajadores regula como derecho básico en la relación de trabajo el derecho a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene y el respeto a su intimidad y a la consideración debida a su dignidad lo cual significa que cualquier comportamiento empresarial que afecta a la dignidad del trabajador o que implica una falta de las medidas básicas de seguridad tiene encaje 'en el incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario', a que se refiere el apartado c) del número 1 del mencionado artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores constituyendo sin duda causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato de trabajo, con derecho a la indemnización señalada para el despido improcedente, tal como reiteradamente viene estableciendo la jurisprudencia.
Y, en relación con el incumplimiento concreto que ahora nos ocupa se pronuncia la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2.018 en los siguientes términos 'Así, una de las cuestiones que esta Sala ha concretado se refiere al nivel de incumplimiento que debe concurrir para calificar el hecho como suficiente para justificar la extinción del contrato. En ese sentido, el incumplimiento de la obligación del pago puntual del salario o, como aquí sucede, del subsidio de incapacidad temporal, ha ido evolucionando jurisprudencialmente hacia su objetivación, como advierte la sentencia recurrida, acudiendo a las siguientes notas: ': 1) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución delartículo 50.1.b) ETla culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) para que prospere la causa resolutoria basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado' se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses ( TS 25-9-1995; rcud 756/1995 )'[ STS 1044/2016, de 9 de diciembre ]. En esa línea, se ha dicho que 'para determinar la gravedad del incumplimiento, debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario, partiendo de un criterio objetivo independiente de la culpabilidad de la empresa (continuación y persistencia en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado). En tal sentido, por ejemplo, pueden verse las SSTS de 24 de septiembre de 2013 (rec. 3850/2011 );2 diciembre 2013 (rec. 846/2013 );3 diciembre 2013 (rec. 141/2013 ) y 5 diciembre 2013 (rec. 141/2013 ), donde se explica el abandono del criterios culpabilista sostenido en alguna ocasion'[ STS 19/01/2015, rcud 569/2014 ]. En relación con el establecimiento de criterios objetivos de valoración, también se ha dicho que ' revisten la entidad suficiente para decretar la resolución indemnizada del contrato de trabajo los retrasos producidos durante un lapso ininterrumpido de nueve meses, con un tiempo de demora variable de entre 8 y 17 días, y un retardo promedio de 13,5 días ( STS/4ª de 3 de diciembre de 2012, Rcud. 612/2012 ); o a lo largo de 14 meses consecutivos, con una dilación de entre 3 y 28 días, y una media aproximada de 11 días por mes ( STS/4ª de 24 de septiembre 2013, Rcud. 3850/2011 ); o en un período continuado de 15 meses, oscilando el retraso entre 15 y y alcanzando un promedio de 22,5 días ( STS/4ª de 16 julio 2013, rcud. 2275/2012 ); o el mantenido durante 26 meses consecutivos, con una tardanza mínima de 2 días y máxima de 26 días, con prevalencia de la situada en 12 días, siendo el retraso promedio de 11,20 días ( STS/4ª de 22 de diciembre de 2008, rcud. 294/2008 )'[ STS 683/2016, de 6 de noviembre ]. Estos criterios de valoración atienden, a su vez, a un espacio temporal en el que se debe centrar el enjuiciamiento de la conducta empresarial. Y en ese sentido se considera que los incumplimientos no se cierran hasta el momento del acto de juicio, en tanto que la obligación de la empresa de abonar el salario en el tiempo establecido persiste más allá del momento en el que se plantea la acción judicial, de forma que, estando pendiente una acción como la que nos ocupa, pueden tomarse en consideración los incumplimientos que se produzcan hasta el acto de juicio. Y en ese sentido se ha dicho, con cita de la SSTS 19/1/2015, rcud. 569/2014 y 25/2/2013, rcud. 380/2012 que ' la fecha límite para aportar datos, por ambas partes, sobre la actuación empresarial es la fecha del juicio, pudiéndose hasta ese momento tener en cuenta tanto los posibles pagos empresariales, como las posibles demoras o impagos, tanto a efectos en ambos casos de constatar el alcance del denunciado incumplimiento empresarial, como de la posible concreción de la acción de reclamación de cantidad acumulada. En sus propias palabras, hay que permitir 'a la parte demandada la alegación de hechos, sin perjuicio de su valoración judicial, sobre posibles pagos efectuados tras la presentación de la demanda, con pretendida incidencia en la acción de extinción contractual como, en su caso, en la acción acumulada de reclamación de cantidad'.[ STS 928/2017, de 27 de noviembre ]. Junto a lo anterior, también se ha negado virtualidad enervadora de la acción planteada al hecho del pago de los salarios debidos cuando se hace antes del acto de juicio, diciendo que 'el momento a tener en cuenta para valorar la gravedad del incumplimiento empresarial derivado de la falta de pago o retraso continuado en el abono de salarios ha de ser el del ejercicio de la acción resolutoria, sin que sean por lo tanto relevantes a tal efecto los pagos que pudiere haber efectuado la empresa con posterioridad y antes de la celebración del acto de juicio, aplicando con acierto la doctrina de esta Sala en la materia, de la que son exponentes las SSTS 25-02-2013 (rcud.380/2012 ); 25-03-2014 (rcud.1268/2013 ); 19-01- 2015 (rcud.569/2014 ); 27-01-2015 (rcud.14/2014 ) y 9/12/2016, (rcud. 743/2015 )' [ STS 928/2017, de 27 de noviembre ]. Esto es 'una vez constatada la gravedad del incumplimiento en la fecha de la demanda en la que se ejercita la acción resolutoria, los pagos posteriores que eventualmente pudiere realizar el empleador no enervan la acción ya ejercitada por el trabajador, en la que ' el interés cuya tutela solicita no se corresponde solo con la percepción de las remuneraciones o subsidios que su empleadora le adeuda ', sino que lo que está solicitando es que se reconozca que la empresa ' ha incumplido gravemente sus obligaciones, hasta el extremo que está justificada la resolución contractual, con las consecuencias indemnizatorias' de tal manera que ' el interés legítimo ejercitado ante los tribunales no se corresponde exclusivamente con el cobro de las cuantías adeudadas por el empleador, sino que también se está interesando la terminación indemnizada del contrato, es claro que el abono de los salarios o subsidios por parte de la empresa no comporta la desaparición del 'interés legítimo' a que se refiere elart. 22 LECpara postular la enervación de la acción. Como mucho, la cancelación de la deuda por parte de la empresa viene a satisfacer una parte del objeto litigioso, pero no la específica y central de las acciones resolutorias del contrato de trabajo ' ( STS 19/1/2015, rcud. 569/2014 )'[ STS 928/2017, de 27 de noviembre ]. Por otra parte, como casos específicos en los que se ha apreciado la existencia del incumplimiento grave que permite declarar la extinción del contrato, podemos destacar los siguientes: ' cuando la empresa abona con retraso sus retribuciones a dos trabajadores a lo largo de nueve meses, con demoras irregulares que oscilan en los pagos efectuados desde el día 11 del mes corriente (únicamente en el mes de abril), al 8 del siguiente (el salario de septiembre). Véase la STS de 3 diciembre 2012 (rec. 612/2012 )'[ STS 19/01/2015, rcud 569/2014 ]. También, la existencia de 2 meses de impago y 3 meses de retraso, lo que arroja 5 retrasos, siendo los mismos reiterados y persistentes durante un período de 5 meses, ascendiendo el montante de lo adeudado a fecha de presentación de la demanda a un saldo de 3.826,50 euros [ STS 25/03/2014, rcud 1268/2013 ]...'.
DECIMO.-Pues bien, la aplicación de ésta doctrina al caso de autos, permite estimar la acción ejercitada por el actor. Que existe impago de salarios lo reconoce la propia empresa cuando reconoce adeudar la cantidad de 3.401,05 euros por los meses de enero, febrero y la paga de marzo de 2.020, cuando curiosamente la nómina del mes de enero de 2.020 se le abonó por medio de transferencia bancaria. Según se ha declarado en fundamento anterior, al momento del juicio, que es el momento que debe valorarse, y sin analizar si la empresa se negó o no a abonar la prestación de incapacidad temporal pues esa negativa sólo aparecía en un wasap que no ha sido admitido como prueba, la empresa adeuda parte de la nómina del mes de agosto de 2.019, parte de la nómina del mes de septiembre de 2.019, la paga extra de Navidad de 2.019, la nómina del mes de febrero, la paga extra de beneficios de 2.020 y la paga extra de verano de 2.020, es decir, un total de 3 pagas extras, una mensualidad ordinaria, y una parte de otras dos mensualidades ordinarias, por lo que es evidente que existe un impago de salarios. Pero es que, además, no sólo existe ese impago, sino que existe un retraso habitual y continuado en el pago del mismo. El convenio colectivo de aplicación establece en el artículo 16.3 que el pago del salario deberá efectuarse el día 10 de cada mes, salvo que sea festivo en cuyo caso deberá efectuarse el día 9. En el hecho probado cuarto se recoge cuando se recibieron las transferencias y del mismo se desprende que, desde enero del año 2.019, sólo se pagó en plazo la nómina del mes de mayo, junio y diciembre, pues el resto fueron abonadas con retraso. Así, la del mes de enero que tenía que pagarse el día 10 de febrero se pagó el 5 de marzo, por tanto casi con un mes de retraso, la de marzo fue abonada el día 2 de mayo, por tanto, también con casi otro mes de retraso, la de julio, agosto y septiembre con más de quince días de retraso y además efectuando pagos parciales, la de noviembre con 17 días de retraso y la de enero igualmente con más de quince días de retraso. Pero es que, además, la propia empresa abonó el día 30 de mayo de 2.019 2.000 euros a cuenta de las nóminas pendientes, que como se señaló, se correspondían con las del año anterior, por lo que es evidente que los retrasos ya se retrotraen al año 2.018. Por tanto, es evidente que existía un impago de casi cinco meses que, según la jurisprudencia anteriormente citada, excede de los tres meses y, por tanto, ya puede calificarse de grave. A ese impago de las mensualidades se une, como se señaló, un retraso generalizado en el abono de los salarios, que se retrotrae, como mínimo, a los dos años anteriores. Por tanto, ninguna duda existe de la existencia de un incumplimiento del empresario, concretado tanto en el impago de salarios como en el retraso habitual y continuado en el pago del salario.
Y, determinada la existencia del incumplimiento, es evidente que, atendiendo a la doctrina fijada por la sentencia transcrita en el fundamento anterior, tiene la gravedad suficiente para sustentar la acción extintiva que se ejercita. Ese incumplimiento es grave tanto atendiendo a la cuantía adeudada al trabajador, que según se desprende de los hechos probados de la presente resolución asciende a más de 5.600 euros, tomando en consideración sólo las nóminas adeudadas por la categoría profesional por la que venía siendo retribuido, como por el hecho de que se priva al actor de su medio de vida, pues dada su prestación de servicios a tiempo completo es evidente que ésta es su fuente de ingresos principal. Y una vez constatada la existencia del mismo, como aquí acontece, el trabajador tiene derecho, porque así lo dispone la ley, a que el contrato se rescinda con derecho a percibir una indemnización calculada en los términos establecidos en el artículo 56 del Estatuto de los trabajadores, de 33 días de salario por año de servicio, que asciende, teniendo en cuenta su antigüedad de 1 de julio de 2.013 y su salario de 68,57 euros, a 16.593,94 euros.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Cornelio contra la empresa Autocares Hortal S.A. y D. Donato debo declarar y declaro extinguida la relación laboral existente entre el trabajador y la empresa Autocares Hortal S.A. al día de la fecha, con derecho al percibo de una indemnización de dieciséis mil quinientos noventa y tres euros con noventa y cuatro céntimos (16.593,94 euros) condenando a la empresa Autocares Hortal S.A. a estar y pasar por esta declaración y al abono de la citada indemnización. Así mismo se condena a la empresa demandada Autocares Hortal S.A. a abonar al actor la cantidad de cinco mil seiscientos cincuenta y siete euros con noventa y cuatro céntimos netos (5.657,94 euros) que se incrementará en el diez por ciento por interés de mora en concepto de resto de mensualidad de agosto y septiembre de 2.019, paga extra de Navidad de 2.019, salarios del mes de febrero de 2.020 y pagas extras de beneficios y verano de 2.020, así como la cantidad de mil seiscientos dieciséis euros con sesenta y cuatro céntimos brutos (1.616,64 euros) que se incrementaran en el diez por ciento por interés de mora en concepto de diferencias salariales del periodo comprendido entre mayo de 2.019 al día de la fecha, absolviendo a D. Donato de todas las pretensiones de la demanda.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banco de Santander a nombre de este Juzgado con el número 3358/0000/65 y número de procedimiento 0368/20 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso en el momento del anuncio así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banco de Santander a nombre de este juzgado, con el nº 3358/0000/65 y número de procedimiento 0368/20 la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar letrado o graduado social colegiado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.
Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
