Sentencia SOCIAL Nº 322/2020, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 134/2020 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00322/2020
Equipo/usuario: AAA
NIG: 07040 44 4 2017 0004264
Modelo: N31350
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000134 /2020
JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0001026 /2017 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de PALMA
DE MALLORCA
Recurrente: Vanesa
Abogado: JAIME PASTOR ALOY
Recurridos: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
Abogado/a: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Ilmos. Sres.:
D. Antoni Oliver Reus, presidente
D. Alejandro Roa Nonide
D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos
En Palma de Mallorca, a 25 de septiembre de 2020 .
Esta Sala ha visto el recurso de suplicación n.º 134/2019, formalizado por el letrado D. Jaime Pastor Aloy,
en nombre y representación de Dª. Vanesa , contra la sentencia n.º 545/2018 de fecha 8 de noviembre de
2018, dictada por el Juzgado de lo Social n.º 4 de Palma de Mallorca, en sus autos demanda n.º 1026/2017,
seguidos a instancia de la recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General
de la Seguridad Social, representado por Sr. Letrado de dicha entidad gestora, en materia de Incapacidad
permanente, siendo magistrado-ponente el Ilmo. Sr. D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: Primero.-La actora D. Vanesa , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 /1967, figura afiliada al RGSS con el n ° NUM002 , siendo su profesión habitual la de auxiliar de enfermería.

Segundo.-Iniciadas actuaciones administrativas en orden a su declaración en situación de invalidez permanente, se emitió informe evaluación médica el 7 de agosto de 2017, y el E.V.I. formuló propuesta de 10 agosto de 2017, denegando la prestación de incapacidad permanente solicitada por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, siendo esta última íntegramente aceptada por resolución de la D.P. del I.N.S.S. de 10 de octubre de 2017.

Tercero.-Interpuesta reclamación previa fue desestimada .

Cuarto.-En la actualidad, la actora presenta el siguiente cuadro residual: *JUICIO DIAGNOSTICO:-TRASTORNO DEPRESIVO ADAPTATIVO.-H DISCALES CERVICALES. CANALRAQUIDEO DE MORFOLOGIA Y CALIBRE NORMAL.

Quinto.-La anterior patología origina el siguiente menoscabo funcional:-HERNIAS DISCALES CERVICALES CON CANAL RAQUIDEO Y MEDULAR SIN ALTERACIONES SIGNIFICATIVAS. MOVILIDAD CERVICAL LIMITADA EN GRADO LEVE SIN CONTRACTURAS PARACERVICALES. SINDEFICITS NEUROLOGICOS OBJETIVABLES-SIN EVIDENCIA DE PATOLOGIA PSIQUIATRICA EN LA ACTUALIDAD.

Sexto.-La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 2.042,40 euros con efectos de 30 de agosto de 2017.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por D. Vanesa contra INSS y TGSS, debo absolver y absuelvo a éstos últimos de las pretensiones formalizadas en su contra.



TERCERO.- Contra dicha resolución se formalizó recurso de suplicación por la representación de Dª. Vanesa y que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO. La representación procesal de Doña Vanesa formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que se estimó parcialmente la demanda, fundamentado su recurso al amparo del artículo 193 b) y c) LRJS.

En primer lugar, analizaremos el fundamento de su recurso al amparo del artículo 193 b) LRJS, relativo a la modificación de los hechos probados cuarto y quinto.

La modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación ( Art. 193.b) LRJS), el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso. En relación a esta cuestión, la STS de 5 de junio de 2.011 (Recurso: 158/2010), reiterando doctrina, determinó los requisitos necesarios que han de concurrir para dar lugar a la revisión de hechos probados: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11- rco 75/10 -; 18/01/11-rco 98/09 -; y 20/01/11-rco 93/10 -).

La parte recurrente pretende la modificación del hecho probado cuarto interesando que quede redactado con el siguiente tenor literal : ''En la actualidad la actora presenta el siguiente cuadro residual: - TRASTORNO DEPRESIVO ADAPTATIVO - HERNIAS DISCALES CERVICALES C5-C6-C7 CON RADICULOPATÍA CRÓNICA C7 Y C5-C6. - DIVERTICULITIS - ASMA BRONQUIAL - HIPOTIROIDISMO - VÉRTIGOS.' Solicita la modificación del hecho probado quinto pretendiendo la supresión de la frase ' ... Sin evidencia de patología psiquiátrica en la actualidad.' y añadir el siguiente texto ' '- Debe evitarse la carga de cualquier tipo y movilización de cargas con extremidades superiores o la elevación de estos miembros por encima de los 90º de flexión y abducción.' Ampara tal solicitud respecto la modificación del hecho probado cuarto en documento de Informe de la Médico Forense y en informe de consulta externa.

En relación a la supresión y modificación del hecho probado quinto, se sostiene en base al mismo hecho probado cuarto y al fundamento de derecho tercero de la sentencia que establece que ' la esfera psíquica la actora presenta un trastorno depresivo de entidad moderada etiquetado de trastorno adaptativo, que no constituye una enfermedad mental severa...'.

Como se ha indicado en sentencia de esta Sala recurso 293/2018 y aplicable al presente caso, la competencia para efectuar la valoración de los medios de prueba practicados en acto de juicio corresponde al Juzgador de instancia. De tal suerte que los hechos declarados probados en la sentencia recurrida sólo podrán ser modificados si de los concretos documentos citados o de la prueba pericial que obre en los autos se patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los 'elementos de convicción' -concepto más amplio que el de medios de prueba- que se comprende en el actual núm. 2 del artículo 97 de la Ley de la Jurisdicción Social.

En el presente caso se observa la parcial omisión del contenido del Informe Forense al cual se remiten las modificaciones tanto del hecho probado cuarto como del hecho probado quinto. En mismo sentido respecto las patologías y limitaciones funcionales de la trabajadora, no siendo ello reflejado en los hechos probados sin perjuicio de que sobre los mismos se hace referencia en fundamento de derecho tercero, incluyéndose patologías no mencionadas en los hechos probados. Añadir que la supresión es consecuencia lógica dada la contradicción con el propio hecho cuarto y fundamento de derecho tercero, es decir se observa un error del juzgador.

Además, como indicamos, es cierto que no se han incluido en los hechos probados, no menos cierto es que si se ha tenido en cuenta en su resolución lo que en el presente motivo de recurso se pretende adicionar.

Ello denota en sí mismo una omisión del juzgador, aceptando dicha modificación de hecho probado cuarto y omisión del hecho probado quinto dado su contenido en relación con los documentos mencionados ya se ha tenido en cuenta en la resolución recurrida.

En consecuencia, se admite las modificaciones interesadas del hecho probado cuarto y del hecho probado quinto.



SEGUNDO . La parte recurrente, en segundo lugar, articula motivo de censura jurídica con correcto amparo procesal en el artículo 193 c) LRJS, para denunciar infracción de normas sustantivas o jurisprudencia. En concreto se esgrime la infracción de 193 y 194 LGSS.

En esencia el recurso se plantea en base a considerar por la recurrente que no se ha valorado correctamente la prueba obrante y determinada en los hechos probados.

El motivo que ahora nos ocupa pivota sobre la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo, sosteniéndose en base a la modificación de hecho interesada, y desestimada que el actor cumple los requisitos de la incapacidad permanente total interesada.

El art. 193 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la línea del precedente art. 136 LGSS, entiende por incapacidad permanente en el ámbito contributivo como aquella situación el trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, si bien no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Y si bien el apartado tercero del precepto citado dispone que la incapacidad permanente habrá de derivarse de la situación de incapacidad temporal salvo en los supuestos expresamente detallados en el precepto(como también establecía el Art. 136 LGSS), lo cierto es que la incapacidad permanente tiene sustantividad propia y cabe acceder a la misma sin pasar por una incapacidad temporal, como sucede cuando el estado de incapacidad permanente surge de forma completa e irreversible ( SSTS 24.06.82, 26.03.87, 10.11.99, 16.01.01 entre otras).

Ahora bien, lo que sí es imprescindible para el reconocimiento de una situación de incapacidad permanente es la existencia de la disminución o anulación de la capacidad laboral ( STS 08.04.89) y el carácter previsiblemente definitivo de la incapacidad laboral ( SSTS 22.02.86, 30.11.89, 06.04.90 y 06.02.91 entre otras).

El art. 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, en la redacción que da al mismo la Disposición Transitoria 26ª establece que '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:a) Incapacidad permanente parcial. b) Incapacidad permanente total. c) Incapacidad permanente absoluta. d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente...' Es pertinente, como por esta sala se viene incidiendo que a la hora de valorar la capacidad laboral de una persona el juzgador de instancia puede apreciar con mayores garantías de acierto el auténtico estado de salud en que se halla y la eventual repercusión invalidante de sus dolencias merced a un contacto directo y personal con el material probatorio que el tribunal 'ad quem', por el contrario, no tiene, por lo que las dudas que siempre existen en este tipo de procedimientos deben resolverse a favor del mantenimiento de la sentencia recurrida, salvo cuando la misma aparezca con claridad como desacertada, notoriamente equivocada o carente de todo fundamento.

En este caso, y sin considerar desacertadas en todos sus extremos la valoración e interrelación de las circunstancias realizada por el juzgador a quo, la sala considera que no se ha llevado a cabo una imbricación particular y concreta de todas las limitaciones funcionales y patologías que presenta la parte actora y la residual capacidad laboral. Ello dado que en el análisis de la capacidad laboral concurren una serie de limitaciones que es menester interrelacionar en conjunto para llegar determinar el grado de incapacidad.

A los efectos, a tenor las patologías acreditadas, que se han declarado probadas, el actor difícilmente y sin regularidad podría llevar a su cabo profesión en condiciones normales. En concreto, es determinante la patología y repercusión recogida en hecho probado cuarto y quinto y en el fundamento de derecho tercero, respecto las patologías y limitaciones que padece, que damos por reproducido con las modificaciones admitidas en el presente recurso.

Como podemos observar en análisis, nos lleva indefectiblemente a preguntarnos, a modo de ejemplo, si alguien con las patologías expuesta puede llevar a cabo su trabajo de auxiliar de enfermería con profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante la jornada laboral. Es decir un trabajo con las circunstancias patológicas concurrentes, hecho probado cuarto que refiere que presenta ' - Trastorno depresivo adaptivo - Hernias Discales Cervicales C5-C6-C7 con Radiculopatía crónica C7 y C5-C6 - Diverticulitis - Asma Bronquial - Hipotiroidismo y Vértigos ' . Además destacar la limitación funciona que se alberga en hecho probado quinto por modificación aceptada cual expresamente establece que ' '- Debe evitarse la carga de cualquier tipo y movilización de cargas con extremidades superiores o la elevación de estos miembros por encima de los 90º de flexión y abducción.' La relación de tales patologías y limitación funcionales determina que no se pueda obviar que la demandante no puede desempeñar tareas propias de su profesión habitual y que son de notorio conocimiento como levantar a enfermos impedidos o ayudarles a incorporarse, asearlos o ayudar a su aseo personal, llevarlos al baño, desplazarlos o ayudar a desplazarlos, pues dichas tareas precisan realizar esfuerzos físicos importantes de forma continuada.

En consecuencia, no siendo controvertido que la recurrente padece de determinadas limitaciones como indica el hecho probado y quinto así como las consideraciones expuestas, entiende esta sala que ante ello y dada su profesión habitual, la de auxiliar de enfermería, no se halla capacitada para el ejercicio de su profesión conforme las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

Una vez resuelta la controversia interpretativa en el sentido expuesto hemos de resolver lo que corresponda, art. 202.3 de la Ley Rituaria establece: ' De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes'.

Por ello, conforme los hechos probados y lo establecido en la legislación aplicable, expuesta en párrafos anteriores, esta sala considera que con concurre la situación Incapacidad Permanente de la recurrente en el grado de Total para la profesión habitual, auxiliar de enfermería. A los efectos se determina, conforme al hecho probado sexto, la base reguladora de la prestación permanente ascenderá a 2.042,40 euros con efectos a 30 de agosto de 2017.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Vanesa contra la sentencia nº 545/2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Palma de Mallorca el 8 de noviembre de 2018 en los autos 1026/17 y en su consecuencia revocar la sentencia recurrida declarándose la situación de incapacidad permanente de la recurrente en grado de total para la profesión habitual de auxiliar de enfermería con efectos desde 30 de agosto de 2017, ascendiendo la base reguladora de la prestación a 2.042,40 euros, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0134-20 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: IBAN ES55 0049-3569-92- 0005001274) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0134-20.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así se acuerda y firma.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo.

Sr. magistrado - ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.