Sentencia SOCIAL Nº 322/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 87/2020 de 11 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0022076
Procedimiento Recurso de Suplicación 87/2020
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid Seguridad social 498/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 322
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a once de mayo de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los Recursos de Suplicación 87/2020, formalizados por el/la LETRADO D./Dña. ANA SANZ SALANOVA en
nombre y representación de D./Dña. Augusto y por el LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD
SOCIAL en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado
de lo Social nº 01 de Madrid en sus autos número 498/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Augusto

frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en
reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA
AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Augusto , nacido el NUM000 de 1967, figura afiliado a la Seguridad Social con número NUM001 dentro del Régimen General, con profesión habitual de Jefe Administrativo.



SEGUNDO.- El 26 de octubre de 2017 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución, previo informe del Equipo de Valoración de Incapacidades de 5 de septiembre de 2017, dictó resolución desestimando la reclamación de incapacidad permanente 'por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/15), en relación con el artículo 193.1 de la misma disposición' (folio 30).



TERCERO.- El Equipo de Valoración de Incapacidades, en fecha 5 de septiembre de 2017, estableció que el demandante padecía 'ambliopía profunda bilateral con distrofia corneal progresiva (actual AV 0.05 en AO; CV severamente afectado en AO, actualmente también campo central); trasplante corneal DALK en OD (15/03/2016) para mantener la integridad del globo ocular; IQ catarata OD (08/06/2017)'. El EVI declara agotadas desde el punto de vista de una posible mejoría su discapacidad visual. En limitaciones orgánicas y funcionales recogen 'Déficit visual profundo bilateral: AV OD 0.05-AV OI 0.05; campimetría: OD escotoma absoluto que afecta a la zona central - OI escotoma absoluto que afecta a los 10º centrales. Trasplante corneal DALK en OD (15/03/2016) para mantener la integridad del globo ocular. Severa fotofobia; en el momento actual documenta estar asistiendo al servicio de RHB de la ONCE para instrucción en técnicas de orientación y movilidad con bastón, con el objetivo de optimizar su autonomía en desplazamientos' (folios 39 a 42).



CUARTO.- El 26 de diciembre de 2017 se presentó reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 23 de marzo de 2018 (folio 70).



QUINTO.- El 16 de enero de 2019, por Resolución del INSS se reconoció la incapacidad permanente absoluta del actor para todo trabajo, con una Base Reguladora de 2.331,87 euros (folio 82).



SEXTO.- El día 4 de febrero de 2019, la parte actora presentó reclamación previa contra la resolución de fecha 16 de enero de 2018 que fue desestimada por resolución de 19 de marzo de 2019 (folio 94).

SÉPTIMO.- El día 27 de marzo de 2019, la parte actora amplió su demanda solicitando que se declare la incapacidad permanente en grado de Gran Invalidez e impugnando la resolución expresa de fecha 16 de enero de 2019.

OCTAVO.- El Equipo de Valoración de Incapacidades, en fecha 2 de octubre de 2018, estableció como diagnóstico del demandante 'distrofia retiniana severa y Opacidad corneal OI. Ambliopía profunda bilateral con distrofia corneal progresiva (actual AV cd a 10 cm en AO). CV severamente afectado en AO, actualmente también campo central. Trasplante corneal Dalk en OD (15/03/16) para mantener la integridad del globo ocular. IQ catarata OD (08/06/2017)'. Se establecía como limitaciones orgánicas y funcionales 'AV OD= cuenta dedos a 10 cm / OI= cuenta dedos a 10 cm. Campimetría: OD: escotoma absoluto que afecta a la zona central. OI: escotoma absoluto que afecta a los 10º centrales. BMC: Trasplante de córnea lamelar profundo OD transparente con tenues pliegues endoteliales/ estrías corneales. Opacidad central corneal denssa en OI.

Cirugía de cataratas AO. Capsulofimosis OI. Iridectomía superior OI. PIO 14/14 mmHg', lo que le provoca un 'Déficit profundo bilateral con agravamiento progresivo de su patología degenerativa con un empeoramiento del resto visual que mantenía, con aumento de fotofobia, actualmente precisa (y antes no) uso de bastón' (folio 204).

NOVENO.- Las peritos Dra. Coral y Dra. Crescencia , en su informe apuntan a que 'el paciente es dependiente y necesita ayuda de una tercera persona para la realización de las actividades de la vida diaria, presentando según escala de Barthel una puntuación de 55 y según la escala instrumental de Lawton y Brody una puntuación de 3. Por todos los datos comentados anteriormente, a criterio de los peritos firmantes, el paciente precisa ayuda de una persona para realizar la mayoría de las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria' (folios 110 y siguientes).

DÉCIMO.- El complemento de Gran Invalidez, calculado conforme al artículo 139.4 LGSS sería en este caso de 1.241,85 euros, resultado de sumar al 30% de la última base de cotización, 2.842,16 euros, el 45% de la base mínima de cotización vigente, que es de 864,90 euros. La fecha de efectos, en su caso, sería desde el 27 de octubre de 2017.

UNDÉCIMO.- La Base Reguladora de la Resolución de fecha 26 de octubre de 2017 es 2.300,17 euros (folios 159 y siguientes) y la fecha de efectos es un día después, el 27 de octubre de 2017'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por D. Augusto contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social y se revoca la resolución de fecha 26 de octubre de 2017 en el sentido de entender que el demandante se halla afectado de Incapacidad Permanente Absoluta, debiéndose, por tanto, retrotraer los efectos de la posterior resolución estimatoria de la solicitud de Incapacidad, de fecha 16 de enero de 2019, a la fecha de 27 de octubre de 2017, con la base reguladora de 2.300,17 euros.

DESESTIMO la pretensión de declaración del demandante en situación de Gran Invalidez'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y D./Dña. Augusto , formalizándolos posteriormente; el recurso de la Administración de la Seguridad Social fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 31/01/2020, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 06/5/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la pretensión contenida en la demanda rectora de autos declarando al demandante afecto a una incapacidad permanente absoluta y frente a ella recurren en suplicación la representación letrada de D. Augusto formulando un motivo de recurso destinado a censurar jurídicamente la sentencia y el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social quien enuncia dos motivos el primero con finalidad revisora y el segundo destinado a la censura jurídica.



SEGUNDO.- Con adecuado encaje procesal la representación de la parte actora denuncia infracción de los artículos 194 y 196.4 de la LGSS y Jurisprudencia concordante y que considera de aplicación.

Entiende en esencia que el actor se encuentra en situación de ceguera legal al tener una agudeza visual por debajo de una décima en ambos ojos, lo que le hace necesaria la ayuda de una tercera persona para realizar las actividades básicas de la vida diaria.

El Decreto de 22/06/1956, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Legislación de accidentes de Trabajo, que tiene valor indicativo u orientativo, consideraba que tendría la consideración de incapacidad permanente absoluta ' La pérdida de la visión de ambos ojos, entendida como anulación del órgano o pérdida de la fuerza visual' y 'La pérdida de visión de un ojo, si queda reducida en el 50 por 100 o más la fuerza visual del otro' (artículo 41.c) y d)), y que el operario afecto de in capacidad permanente absoluta se calificará como ' gran invalido' cuando como consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, para realizar los actos más esenciales de la vida (comer, vestirse, desplazarse o análogos), necesite la asistencia de otra persona, y que, en todo caso, se calificará como ' gran invalido' el accidentado que sufra la lesión descrita en el apartado c) del artículo 41, sin perjuicio de la revisión cuando procediere.

Como señala la jurisprudencia unificadora en STS de 10/07/2018, recurso nº 4313/2017, abordando el supuesto de una persona que con anterioridad a su afiliación al sistema de Seguridad Social (en 1981) ya padecía deficiencias visuales relevantes (agudeza visual en ambos ojos, con corrección, del 0,05), y que tras su contratación como vendedora de cupones de la ONCE (2001), desarrolla su actividad laboral durante varios años, interesando su consideración como afectada de Incapacidad Permanente Absoluta y de Gran Invalidez (2015) nos indica: " (...) Agravamiento de la ceguera preexistente.

Como queda expuesto, al cabo, la cuestión a resolver en el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina consiste en determinar si corresponde la declaración de Gran Invalidez a la situación de una trabajadora, agente vendedora de cupón de la ONCE, que con anterioridad a su alta en el Sistema de Seguridad Social presentaba patologías que ya eran merecedoras de su consideración como necesitada de ayuda por parte de otra persona. A este respecto debemos traer a colación la doctrina de esta Sala, expresada por la STS 675/2016 de 19 julio (rec. 3907/2014 y reiterada por la STS 408/2018 de 17 abril (rec. 970/2016 ).

(...) La situación padecida por la demandante es merecedora de su consideración como gran invalidez si se examina en abstracto. Pero habida cuenta de que ello ya sucedía cuando comienza a desarrollar su actividad productiva la solución es distinta, por mandato legal expreso. La Entidad Gestora ha denegado la existencia de una GI interpretando correctamente nuestra legislación de Seguridad Social ".

La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto ahora enjuiciado comporta la desestimación del recurso formulado, puesto que, tal y como han quedado conformados los hechos probados, consta que el actor estuvo afecto de una infección perinatal con afectación del nervio óptico y desde entonces disfunción de conos, no distinguiendo colores .IQ de estrabismo desde los 3 años y IQ de catarata a los 15 años sin lente. Se afilió a la ONCE el 14/09/1992 con resto visual que consta en el Informe médico de síntesis que se tiene por reproducido (folios 39 a 42 de autos); asimismo posee capacidad deambulatoria, puede vestirse alimentarse y asearse sin la intervención de una tercera persona (FD 2º párrafo 4º con valor fáctico); en consecuencia tanto en el momento de incorporación al mundo laboral como en el de afiliación a la ONCE no se encontraba en situación de ceguera total, habiendo visto agravada su agudeza visual, siendo en la actualidad inferior a 0,1 en ambos ojos, por lo que es merecedor de la incapacidad permanente absoluta que le ha sido reconocida.

El motivo se desestima y con ello el recurso.



TERCERO.- La entidad gestora formula dos motivos de recurso; el primero para revisar el Hecho Probado Décimo, proponiendo la redacción alternativa correspondiente y apoyo en el documento obrante al folio 177 de autos.

El motivo se acoge parcialmente, para hacer constar que la base de cotización de mayo de 2017 es de 2527,93 (folio 175 de autos); el resto de la revisión interesada son operaciones aritméticas sin cabida en el relato de hechos.



CUARTO.- Con objeto de censurar jurídicamente la sentencia se formula un único motivo en el que denuncia infracción de lo establecido en el artículo 198 de la LGG.

Entiende que la fecha de efectos debe ser la de 11/09/2018, al haber permanecido el demandante de alta y en activo para la empresa GRUPO ILUNION SL desde el 1/11/2015 hasta el 11/09/2018.

La jurisprudencia unificadora nos dice en STS de 26/5/1997, recurso nº 2851/1996, respecto a la cuestión planteada en el motivo: "Es doctrina jurisprudencial ( sentencia de 7 de julio de 1.992 y 18 de julio de 1.994 ), respecto de los efectos económicos de la pensión de invalidez, que 'si se reconoce una incapacidad permanente total, el derecho a la prestación nace a partir de la resolución administrativa que la declara, pero si el grado reconocido es el de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez, la resolución debe retrotraer sus efectos a la fecha del dictamen de la unidad de valoración médica de incapacidades', lo que ha de entenderse 'sin perjuicio de las consecuencias que podrían suscitarse en supuestos de retrasos anormales en la emisión del dictamen' ( sentencia de 7 de julio de 1.992 ).", señalando la STS de 22/06/1999, recurso nº 3431/1998, que la regla que la fecha del hecho causante se identifica con la emisión del dictamen de los órganos calificadores conoce una excepción ' a saber, que haya constancia clara y contundente, con valor de hecho probado, de que las secuelas incapacitantes quedaron plenamente consolidadas en un momento anterior"..

También la jurisprudencia en la STS de 19/01/2009, recurso nº 1764/2008 nos indica ' que el percibo de la prestación es incompatible con el desempeño de la profesión ejercida al tiempo del hecho causante de la misma, lo que impone el que aquella se reconozca cuando se deja de trabajar y de cobrar el salario' En el supuesto que ocupa ahora nuestra atención, la fecha de efectos económicos de la pensión de invalidez reconocida deberá ser la fecha de la resolución administrativa que resuelve sobre la incapacidad permanente interesada y para el caso de haber continuado prestando servicios la fecha de efectos debe ser la fecha de cese en el trabajo; se estima parcialmente el motivo.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por la representación legal de D. Augusto y estimando parcialmente el recurso formulado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia dictada `por el Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid de fecha 9 de mayo de 2019, recaída en autos 498/2018, seguidos a instancia de D. Augusto contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en su consecuencia revocamos parcialmente la sentencia, estableciendo que la fecha de efectos económicos de la pensión de invalidez reconocida deberá ser la fecha de la resolución administrativa que resuelve sobre la incapacidad permanente interesada y para el caso de haber continuado prestando servicios la fecha de efectos debe ser la fecha de cese en el trabajo, lo que deberá ser determinado en ejecución de sentencia si procede, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0087-20 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0087-20.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.