Sentencia Social Nº 3220/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6261/2011 de 30 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0013078

mm

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 30 de abril de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3220/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por ISS Facility Services, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 8 de abril de 2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 702/2010 y siendo recurrido/a Consuelo , Mariana , María Inés y Enma . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de abril de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimo la demanda promovida por Consuelo , declaro su derecho a seguir prestando servicios en el centro de trabajo del cliente CCCB, condenando a la empresa demandada ISS Facility Services, S.A., a atenerse a ello y a reponerla en el antedicho centro de trabajo, y a las trabajadoras Mariana , María Inés , y Enma , también a atenerse a lo declarado.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1. La actora presta servicios de alta laboral en la empresa demandada, con antigüedad de 19 de febrero de 2005 y categoría profesional de limpiadora. Estaba destinada en el centro de trabajo Centre Cultura Contemporànea de Barcelona (CCCB), con horario de: lunes de 6 a 14, y de martes a viernes de 6 a 13 horas (36 horas). Mediante escrito, el 3 de junio de 2010 se le comunicó el cambio de centro de trabajo, con efectos del 4 de junio, que pasaba Universitat Barcelona, Campus Mundet, P. Vall d'Hebrón 171, en las mismas condiciones; se alegaba la reorganización del servicio por la empresa cliente y la necesidad de adaptación, y el artículo 22 del Convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de Cataluña.

2. Las trabajadoras demandadas son también limpiadoras del CCCB. Mariana tiene una antigüedad de 4 de febrero de 2007 y horario, los domingos y lunes de 9 a 15,00 horas (12,5 horas semanales). María Inés : antigüedad de 2 de mayo de 2007; horario, de martes a sábado de 14 a 21 horas (35 horas). Enma : antigüedad de 8 de noviembre de 2009; horario, lunes de 15,30 a 22, y domingo de 15 a 21 horas (12,5 horas).

3. El puesto de trabajo de la demandante lo ocupa en la actualidad una limpiadora que estaba anteriormente en el turno de noche (con jornada de 40 horas semanales).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso que interpone la empresa que ha visto rechazadas todas sus resistencias, ahora, se solicita en primer lugar la revisión de los hechos probados, y bajo el adecuado amparo procesal, se nos requiere para que añadamos a los tres hechos probados de los que consta la resolución impugnada, las circunstancias que se indican, en la forma y modo en que se proponen.

Sobre la valoración de la prueba siempre se han de respetar ciertos principios que ha venido dibujando el Tribunal Supremo a la largo de la historia de la jurisprudencia, y en este sentido, no podemos más que recordar las sentencias de 12 de mayo de 2008 (RJ 2008, 5075 ) y de 5 de noviembre de 2008 (RJ 2008, 7042) la Sala Cuarta del Tribunal Supremo , que establecen, como cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el de valorar la prueba, de tal forma que deberá determinar de los hechos alegados por las partes, cuál de ellos tiene interés para la resolución del pleito, y de estos, cuáles han quedado o no acreditados a fin de declararlos o no probados, valoración que el Juzgador debe hacer libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto, sin otras limitaciones que las derivadas de las reglas de la «sana critica» ( arts. 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la «sana critica» únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas( arts. 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos).

Por lo tanto, siendo el Juez de la instancia soberano, a la hora de construir el relato de hechos, en esta instancia, dado que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, y no un recurso de apelación, que nos permitiría 'ex novo' valorar la ingente cantidad de documentos que se cita, sólo podremos alterar o modificar el relato de hechos cuando, el estemos en presencia de un error en la apreciación de la prueba. Y sobre esta cuestión, también existe una sólida y reitera doctrina jurisprudencial ( Sentencias de 12 de Marzo de 2002 (Rec. 379/01 ), 6 de Julio de 2004 (Rec. 169/03 ) y 4 de noviembre de 1995 (Rec. 680/1995 ), entre otras), que vuelven a recordarnos que, para que la revisión del relato fáctico pueda ser apreciada es necesario que concurran los siguientes presupuestos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b)Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas.c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d)Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'.

Pues bien, en el caso, enjuiciado, la recurrente a pesar del esfuerzo interpretativo que hace, a través de las tres revisiones fácticas que solicita, no consigue acreditar, algo tan relevante como que el Juzgado cometió algún error que por su trascendencia justificaría, atendiendo a la doctrina que nos precede, su introducción en la resultancia fáctica. Es más, los añadidos que se invocan, tal y como veremos, no tienen la suficiente enjundia como para cambiar por si mismo el resultado contenido en el fallo. A tal efecto podemos observar, con relación la adición que se postula para el hecho primero, que lo que allí se postula, nada aporta que pueda coadyuvar a la resolución de este recurso, pues, lo verdaderamente notable no es el monto económico total del contrato administrativo de limpieza suscrito por la empresa con CCCB (Centro Cultura Contemporánea de Barcelona), ni siquiera las reducciones que este ha sufrido en los dos concursos indicados -2006 y 2009-, sino si la empresa podía, en aplicación del artículo 22 Convenio Colectivo de aplicación, cambiar de puesto de trabajo a la actora, y si, concurría en dicho momento causa justificase dicha decisión. Y evidentemente que se quiera introducir el valor del servicio que la empresa se comprometía a prestar al CCCB, poco nada puede ayudarnos a dirimir esa cuestión ni sirve, aunque así lo entienda para demostrar, la movilidad acordada de la trabajadora.

Criterio, que se podría aplicar a la redacción que se propone para que se incluya en el hecho segundo, referida y apoyada en los documentos 103, 104, 106, 143 a 147, 114 a 123. Afirma la empresa, en aras a justificar la bondad de la alteración, que de estos documentos se infiere la necesidad de cambiar a la trabajadorade puesto de trabajo. Para llegar a ese convencimiento, debe hacer un profundo análisis de los documentos a los folios 114 y 147, sin el cual no se podría extraer el contenido que refiere para este añadido, lo que ya de por si conllevaría el rechazo de la petición revisora. Pero es que incluso, yendo más allá de lo que nos corresponde, haciendo un estudio de dichos documentos, tampoco podemos extraer con la precisión que se impone, la distribución de turnos, horarios, jornadas y trabajadores asignadas a los mismos, lo que, de nuevo impediría a la Sala, poder estimarla en toda su extensión. En cambio, si se puede obtener sin realizar ninguna actividad interpretativa, en base a los documentos -folios 103 y 104-, que la Sra. Cecilia tiene la categoría de limpiadora, que posee una antigüedad del 10.11.2002, y que hasta el día 3 de mayo de 2010 estuvo prestando sus servicios como tal en el mismo centro que la actora, pero en horario nocturno -de 22 a 6 horas, de lunes a viernes-, e incluso, que tras llegar a un acuerdo con la empresa aceptó cambiar de turno, pasando a prestar sus servicios de lunes a viernes en horario de mañana - 6 a 14 horas-. Como se puede ya intuir, estos datos, no tienen relevancia alguna en este proceso, pues este se produjo fuera de la aplicación del artículo 22 Convenio Colectivo analizado, además, ocurrió un mes antes de que la empresa cambiará a la actora, y, por si fuera poco aunque le diéramos el valor que ahora pretende la empresa, este no afectaría al fallo, en tanto que esta trabajadora nunca fue demandada, y en definitiva, su situación nunca podría verse alterada por esta sentencia. Tampoco puede tener ninguna eficacia, la última de las referencias que se hace a otro trabajador, el especialista del turno de noche, al que se le redujo la jornada, pues esta también se aceptó de mutuo acuerdo, y se produjo en el año 2009, mucho antes, de que la empresa tomará la decisión que ahora y aquí, se impugna.

Por último la revisión del hecho tercero debe correr igual suerte. Se pide sobre la base del folio 164, que se incluya en el mismo, que la Administración para la que se presta el servicio, por motivos de austeridad económica estaba interesada en la supresión del turno de noche del servicio de limpieza, pero, esa solicitud, fechada en el mes de marzo de 2011 con efectos a partir del 1 de abril de 2011, no puede ser el evento que justifique la adecuación a derecho de la medida de movilidad adoptada.

Se desestima íntegramente la revisión fáctica.

TERCERO.-Con idóneo amparo procesal se denuncia la infracción, de artículo 22 del Convenio Colectivo de aplicación y lo hace por considerar que la interpretación que ha hecho el Juzgado no se ajusta la letra ni a la intención que las partes negociadoras plasmaron en el precepto, y por consiguiente, es a la empresa, dentro de su libertad de organizar sus recursos, tanto humanos como materiales, a la que corresponde, respetando los límites que le impone dicho precepto convencional y el Estatuto de los Trabajadores (39, 40 y 41 ET, versión 2011), en ejercicio de su 'ius variandi', el de cambiar de puesto de trabajo a cualquiera de sus trabajadores.

El artículo 22 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Cataluña , en su primer párrafo, establece: 'La movilidad del personal es una de las características de la prestación de los servicios de limpieza, correspondiendo su determinación a la facultad organizativa de la empresa a los efectos de una distribución racional de su persona, haciéndola compatible con la dispersión inevitable de los centros de trabajo y las necesidades de cobertura'.

En el segundo párrafo, aclara: 'Sin embargo, los cambios de puesto de trabajo determinados por dicha movilidad nunca podrán fundarse en una medida arbitraria o sancionadora de las empresas.'

El tercer párrafo, precisa los límites entre lo que se debe entender por movilidad funcional versus modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, diciendo: 'En ningún caso se considerará modificación sustancial de condiciones de trabajo el cambio de centro de trabajo dentro del mismo termino municipal y con el mismo horario. Dicho cambio se notificará a la representación de los trabajadores'

Por lo que respecta el cuarto párrafo, este menos preciso, y más confuso, en tanto que sólo se puede interpretar en relación con el resto del contenido de este artículo, y del Convenio Colectivo, añade: 'En atención a la misma, la cobertura de las vacantes se realizará dentro de cada zona por el personal que reúna la categoría y/o capacidad profesional para la misma, y, en caso de igualdad, el de menor antigüedad, salvo cuando mediase acuerdo entre las partes interesadas, de todo lo cual se dará cuenta a la representación de los trabajadores'.

Del análisis de dicho precepto, se pone de manifiesto, lo que ya el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores , dispone, en cuanto al ejercicio del 'ius variandi', tal es así, que lo que se pretende con el mismo no es otra cosa que clarificar los supuestos de movilidad funcional, hasta el punto, de permitir que esta no sólo se produzca entre los puestos de trabajo que la empresa pueda tener en un centro en concreto, sino entre los puestos de trabajo que la empresa pueda tener en otros centros de trabajo, dadas las peculiaridades propias del ámbito del sector de empresas de limpieza. Y en este sentido, los únicos límites, que mejoran la regulación legal, y que se le impone a dicha movilidad funcional, son: a) que la medida no encubra una intención empresarial que pueda calificarse, se dice arbitraria y sancionadora, pero, también, aunque no se diga, cualquier otra que suponga un atentado a los límites que el artículo 39 ET (versión aplicable al momento de presentar la demanda) reconoce a los trabajadores que se ven afectados por este tipo de movilidad; b) que la movilidad funcional se produzca dentro de cada zona - entendiendo por zona la que este en el mismo término municipal-; c) que, todo cambio que comporte la movilidad debe respetar el horario y jornada, de que el trabajador disfrutaba; d) que, el cambio se debe producir en un plano horizontal, es decir, de acuerdo con la categoría que ostenta el trabajador, y con la categoría que demanda el puesto a cubrir, y/o atendiendo a su capacidad profesional. Solo, en el caso que pueda haber varios candidatos para cubrir dicha puesto, y siempre que ostenten las mismas condiciones laborales, se movilizará, al que se presente de forma voluntaria, y si no hay voluntarios, es entonces, cuando la empresa deberá escoger entre los posibles candidatos, al que menor antigüedad tenga. e) En todo caso, para garantizar el proceso, se deberá poner en conocimiento de la representación de los trabajadores.

En el caso enjuiciado, de acuerdo con el relato de hechos probados, la actora tiene una antigüedad de 19 de febrero de 2005 -no hay duda de que el resto de las compañeras demandadas son más modernas-, ostenta la categoría profesional de limpiadora -al igual que el resto de la demandadas-, prestaba sus servicios en el CCCB (Centro Cultura Contemporánea de Barcelona) -ninguna diferencia con el resto de las otras trabajadoras que son parte en estas actuaciones-, y lo hacía de lunes a viernes en el siguiente horario: lunes de 6 a 14, martes a viernes de 6 a 13, e total 36 horas semanales. Igualmente consta probado que la empresa procedió a cambiarla de centro de trabajo, por razones organizativas derivadas del servicio, que si bien no se concretan con claridad que hubiere sido menester, lo que no hay duda, es que no fueron arbitrarias, ni discriminatorias ni fraudulentas. El cambio se produjo, el 4 de junio de 2010, a un centro que esta dentro del mismo término municipal de Barcelona, y le fue respetado el mismo horario y jornada, dándose cuenta del mismo a los representantes de los trabajadores.

Ante la contundencia de los hechos, se puede concluir, que la empresa ha cumplido con todos y cada uno de las exigencias que le impone el artículo 22 del Convenio Colectivo de aplicación -respeto de zona, jornada, horario y categoría- pero en cambio parece que no observó la exigencia que impone el mismo al dotar de preferencia entre dos o más trabajadores al que tenga una mayor antigüedad. Criterio que es el recogido en la sentencia de instancia, y sobre el cual se fundamenta el sentido del fallo.

Pero, aplicar la preferencia a conservar su puesto de trabajo, tal y como esta redactado el artículo 22, sin tener en cuenta la finalidad que persigue la propia norma, únicamente basada en la antigüedad en la empresa y en la coincidencia de categoría, nos podría llevar a más de una situación absurda, como, podría ser el de obligar a la empresa, a tener que modificar el horario y la jornada, en este caso de una de las trabajadoras demandadas, que no conviene perder de referencia, no disfrutan del horario y de la jornada de la que dispone la actora, con el grave perjuicio que de ello se derivaría para la empresa, que se vería obligada a soportar las consecuencias que se deriven del exceso de jornada en un centro, y a ampliar el contrato del trabajador desplazado para poder cubrir las horas en el nuevo centro.

Por ello, llegados a este punto, no podemos interpretar literalmente el último párrafo del precepto estudiado, en tanto que la voluntad de las partes, tal y como se desprende del examen conjunto de todos sus párrafos, no fue la que recoge la sentencia de instancia. Los firmantes del Convenio lo que perseguían, cuando redactaron el artículo 22, no fue otra cosa, que garantizar el mantenimiento de las condiciones laborales que disfrutan los trabajadores en el sector frente a la gran movilidad que le caracteriza, como por otra parte los exige el artículo 39 ET , y sólo, en el supuesto, de que fuere precisó, cambiar a un trabajador de un centro de trabajo a otro, no hubiere otro trabajador que voluntariamente quisiere cambiar, y la plaza vacante, pudiere ser cubierta por dos o mas trabajadoras/es, se aplicará la preferencia basada en la antigüedad. Pero, solamente, si hay 'igualdad' plena.

Igualdad que sólo se puede entenderse, en aquellas situaciones en los que los dos trabajadores afectados, disfruten de las mismas condiciones laborales, no sólo referidas a la categoría, o su capacitación profesional, sino también cuando dispongan del mismo horario y tenga la misma jornada, y sólo, en este caso, se deberá acudir a la preferencia que otorga la mayor antigüedad en la empresa.

Si diéramos la preferencia por coincidencia únicamente en la categoría ostentada, sin tener en cuenta, el número de horas a cubrir o en el horario en que se deben realizar, se podría dar la paradoja, como ocurría en estas actuaciones, que la empresa se viera obligada a cambiar de centro de trabajo a la más moderna, en nuestro caso, a la Señora Enma , que presta sus servicios en una jornada de 12,5 horas semanales y que lo hace de los lunes a domingo, y, como consecuencia del mismo, para poder cubrir el número de horas que necesita el puesto, debería o ampliarle la jornada hasta las 36 necesarias que demandada la plaza, con lo que incumpliría lo dispuesto en el artículo 22 del Convenio, ya que no se le respetaría ni el horario ni la jornada, o a contratar a otra trabajadora para cubrir las horas que esta no puede cubrir, en aras a cumplir con el convenio. Pero de igual manera, en el supuesto hipotético, de que el trabajador más moderno fuere el que tuviere una mayor jornada (40 horas/semanales), se podría dar la paradoja de que viera reducida su jornada real, en ese nuevo destino, pero la empresa le debería continuar abonando integro su salario, ya que de no hacerlo, chocaría frontalmente con los dispuesto en el artículo 55 del Convenio Colectivo de aplicación, que sólo permite la reducción cuando se resuelva o se modifique el contrato de prestación de servicios, sin acudir a lo dispuesto en el artículo 41 ET .

La desestimación de todos y cada uno de los motivos comporta la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

Fallo

Estimar el recurso de suplicación, interpuesto por ISS FACILITY SERVICES, S.A, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 10 de Barcelona, dictada el 8 de abril de 2011 en los autos de juicio núm. 702/10, iniciados en virtud de su demanda por Doña Consuelo , frente a la empresa recurrente, y otras tres trabajadoras más, y, en consecuencia, revocamos la sentencia de instancia, y declaramos ajustada a derecho el cambio de centro de trabajo que fue acordado por la empresa con efectos del 4 de junio de 2010. Sin costas.

Una vez firme esta sentencia procédase a devolver a la empresa recurrente el depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.