Sentencia SOCIAL Nº 3220/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2765/2017 de 13 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Rec. Supl. 2765/17
Recursos de Suplicación - 002765/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Carmen López Carbonell
En València, a trece de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3220 de 2017
En el Recursos de Suplicación - 002765/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 26-7-17,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE , en los autos 000045/2017, seguidos sobre
MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO, a instancia de Dª Ofelia , asistida del
Letrado D. Gabriel Miro Carbonell, contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, MINISTERIO FISCAL y FISSA
FINALIDAD SOCIAL ALICANTE S.L. representada por el Letrado D. Jesús Moreno García-Moreno, y en los
que es recurrente Dª Ofelia , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Mª Mercedes Boronat
Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que DESESTIMANDO la demanda de Ofelia frente a FISSA FINALIDAD SOCIAL ALICANTE, SL con citación del FOGASA y MF, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de todas las peticiones deducidas en su contra.'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO: Ofelia , con NIF n.º NUM000 , presta servicios para FISSA FINALIDAD SOCIAL ALICANTE, SL en virtud de una sucesión de contratas de limpieza en diferentes colegios públicos, mercantil que a partir del 1-9-2016 se convierte en la concesionaria del servicio en lugar de SERVILIM SL, concretamente en lo que concierne a la actora para mantenimiento y limpieza del IES Cotes Baixes de Alcoy, rigiendo el convenio colectivo provincial de limpieza de edificios y locales.-

SEGUNDO.- En fecha 1-9-2016 se suscribe un documento, firmado por las partes, por el cual se reconoce la subrogación de la demandada respecto de la actora en las condiciones suscritas con SERVILIM, a saber, antigüedad 1-9-2005, contrato CT 300 (fijo discontinuo), categoría de limpiadora, jornada de 37,5 hrs/s y horario L a V de 13.30 a 21h conforme datos aportados por la empresa saliente, notificándosele a la actora no obstante el mismo día 1-9-2016 durante una reunión con las trabajadores del centro (afectó la decisión a los 130 trabajadores en plantilla de Alicante si bien se comunicó por centros de trabajo) una carta que firma la Sra. Ofelia con la añadida mención manuscrita 'conforme', por la que se indica que la relación laboral no podía calificarse de fija discontinua al conocerse las fechas ciertas en las que iba a desarrollar la prestación de servicios y que era de 1-9 al 30-6, de modo que se modifica por la empresa a indefinida ordinaria a tiempo parcial de acuerdo al art 15.8 ET que acto seguido enumera destacando en subrayado 'a los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido' todo ello con efectos de 16-9-2016, a partir de la cual la relación laboral sería de 29,69 hrs/s durante 12m con 37,50h semanales durante 10m y sin actividad durante 2m (julio y agosto).-

TERCERO.- Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC a fecha 12-12-2016 por reclamación de derecho, se levanta acta de conciliación sin avenencia el 29-12-2016 presentándose la demanda a fecha 18-1-2017.'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª Ofelia , habiendo sido impugnado por la representación letrada de la codemandada FISSA FINALIDAD SOCIAL ALICANTE, S.L.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia que desestima la demanda interpuesta alegando la modificación sustancial de condiciones de trabajo, tras rechazar la existencia de caducidad, razona que tal modificación no se ha producido, pues las partes acordaron una novación contractual al amparo de lo dispuesto en el artículo 12.4 e) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 15.8 del mismo texto legal .

Frente a dicho pronunciamiento recurre la parte actora en base a distintos motivos de recurso, con el amparo procesal de los apartados a ), b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) En el primero de ellos se alega la vulneración de normas del procedimiento que han ocasionado indefensión, por inobservancia de lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS , ya que la sentencia no ha valorado la prueba practicada en orden a acreditar la 'velada' amenaza de la empresa de dar por rescindido el contrato si no se firmaba el documento a que se refiere el hecho segundo, habiendo igualmente dejado de valorar la producción de una rebaja salarial debido al cambio de contrato.

Como viene señalando ésta sala, con cita de la STS de 15 de julio de 2010 (rec.219/2009 ), el deber de motivar las resoluciones judiciales se halla integrado dentro del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución , pero conecta de una manera directa con el principio del Estado democrático de derecho -art. 1 de la misma- y con el principio legitimador de la función jurisdiccional en cuanto sometido al imperio de la Ley y por ello exigente de la expresión judicial de los motivos por los que estima que una pretensión tiene o no amparo en la misma (art. 120), de forma que cuando se omite todo razonamiento respecto de alguna de las pretensiones esenciales no puede sostenerse que se ha dictado una resolución fundada en derecho -por todas SSTC 55/1987, de 13 de mayo , 211/1998 , de 1º de junio, y las que en ellas se citan-, y, aun cuando la exigencia de motivación no excluye la posible economía de los razonamientos, ni que estos sean escuetos, sucintos o expuestos de forma expresa o por referencia a los que ya constan en el proceso 'lo importante es que guarden relación y sean proporcionados y congruentes con el problema que se resuelve y que, a través de los mismos puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de una posible impugnación y permitan a los órganos judiciales superiores ejercer la función que les corresponde'- SSTC 184/1988, de 13 de octubre - pues 'en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE se comprende el de obtener, como respuesta a la pretensión de la parte, una resolución fundada en derecho, es decir, motivada y razonada, lejos de la arbitrariedad, y razonable, extraña al capricho o puro voluntarismo' - STC 232/2992, de 14 de diciembre -. Se trata de exigencias que el Tribunal Constitucional ha venido reiterando hasta la actualidad - por todas SSTC 135/1995, de 11 de septiembre , 184/1998, de 28 de septiembre , 68/1999, de 26 de abril , 32/2002, de 11 de febrero o 65/2009, de 9 de marzo .

En el proceso laboral esta exigencia constitucional de motivación se encuentra recogida en el artículo 97.2 de la LRJS , que exige que la sentencia deberá expresar 'los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión'. Y en el presente supuesto no se puede afirmar la ausencia de la motivación denunciada. Por lo que se refiere a la prueba de la 'velada amenaza' de la empresa porque a pesar de que en el recurso se afirma que ofreció prueba en tal sentido, en relación con la testifical de dos trabajadoras en la misma situación que la actora, nada se dice sobre si la misma se admitió o por el contrario se inadmitio o dejó de practicarse, y en su caso, cual fue su resultado, pues nada se señala al respecto, por lo que resulta imposible saber si efectivamente se vulneró el derecho de la parte a utilizar los medios de defensa a su alcance. Tratándose de la prueba testifical es la Juzgadora de la instancia la que tiene la capacidad de valorar la misma de acuerdo con su convicción sobre la fiabilidad de los testigos, su grado de credibilidad y efectuar las inferencias que estime oportunas, capacidad que queda al margen de la que la ley otorga a este tribunal, que juzga, en un recurso extraordinario, sobre cuestiones que puedan ser objeto de valoración objetiva, lo que no ocurre con la citada prueba de testigos. Se señala también que la sentencia de instancia ha dejado de valorar que se ha producido una verdadera rebaja salarial, pero dado que precisamente lo que hace la sentencia es señalar que lo producido es la consecuencia de la aplicación de la norma, que frente a la situación anterior en que el contrato se encontraba en suspenso durante dos meses, a partir de la novación contractual se reparte el salario entre los doce meses en lugar de los diez anteriores, tenemos que afirmar que se trata de una cuestión jurídica a resolver dentro del marco señalado por la norma procesal.



SEGUNDO.- En un segundo motivo, y en base al apartado b) del precepto procesal ya citado, se propone la adición de un apartado nuevo al hecho segundo, que diga: ' En el documento firmado con fecha 1.9.2016 se informa a la trabajadora que seguirá trabajando en su mismo horario y situación y percibiendo las mismas retribuciones, en la proporción correspondiente, no obstante lo cual, la trabajadora en la práctica ha visto reducido su salario y sus cotizaciones sociales en la medida (sic) la rebaja del salario mensual no obedece al prorrateo del salario en doce meses, atendiendo a su cómputo anual', con una mención general a las dos nóminas correspondientes al mes de septiembre del 2016, en concreto de la segunda que remunera desde el día 16 al 30 de septiembre, en que ya producía efectos el cambio de contrato.

Al margen de no citarse la ubicación de tales nóminas, y halladas las mismas en los folios 55 y 56 del ramo de prueba de la actora, de éstas efectivamente se desprende que la primera quincena arroja un resultado líquido de 526,22 euros y la segunda la de 416,69 euros. No obstante, y dado que a partir de dicha mensualidad la actora pasa a cobrar de la empresa las mensualidades correspondientes a los doce meses del año, en lugar de diez, no se observa, dado la limitada explicación efectuada al respecto, que tal adición sea relevante, pues como se ha señalado ya con anterioridad se trata de una cuestión jurídica a resolver en el marco de los motivos dedicados a tal objeto.



TERCERO.- Al amparo del apartado c) se señala que la sentencia de instancia ha infringido por errónea interpretación, lo dispuesto en los artículos 3 y 41 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), al considerar que se ha producido una modificación de la naturaleza jurídica del contrato que va mas allá de la simple modificación de las condiciones laborales, afectando al salario mensual, sin que tal reducción obedezca al prorrateo del salario en 12 mensualidades en lugar de diez como ocurría antes del cambio de modalidad. Considera la parte recurrente que su contrato es el de fija discontínua, que se la ha obligado a una renuncia de derechos, que debe reputarse nula ex artículo 3 del ET , por no encuadrarse la modificación de su contrato en ninguna de las materias reguladas en el artículo 41 del mismo ET . Postula, por tanto la trabajadora la nulidad del documento firmado en su día, y tras la cita íntegra de dos sentencias del Tribunal Supremo en relación a una procedimiento de modificación sustancial en la que se produce una novación, y en el reconocimiento de una condición mas beneficiosa, solicita la estimación de la demanda en la que se solicita 'se reconozca que la tipología real del contrato laboral de mi representada es el de fijo discontínuo, y no un contrato indefinido a tiempo parcial, reconociendo con ello la nulidad del 'acuerdo' firmado con el empresario'.

A la vista de dicha pretensión y de las partes de la misma debemos señalar que tal pretensión ha sido ya resuelta por ésta misma sala en relación con un supuesto idéntico y en relación con la misma empresa, por lo que y con independencia de participar o no de la conclusión allí emitida, esta sala en coherencia con el principio de igualdad y de seguridad jurídica debe proceder a dictar sentencia que reitere lo ya resuelto en su momento por la sentencia resolutoria del recurso de suplicación 1773 del 2017, número 2284/2017, de 22 de septiembre del corriente año , la que cita la STS de 14 de julio del 2016, rec. 3254/15 , que decía: 'A los efectos que aquí interesan relativos a la aplicación de la normativa sobre Seguridad Social, no cabe duda de que el contrato de trabajo fijo discontinuo regulado en el artículo 15.8 ET (en la actualidad en el artículo 16 del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores ) es contemplado normativamente como una modalidad del genérico contrato a tiempo parcial, a pesar de que, laboralmente, se trata de una modalidad autónoma. Junto al contrato a tiempo parcial común u ordinario en el que el trabajo se realiza de forma constante y continuada ciertas horas al día o días a la semana o al mes e, incluso, al año, y al contrato de tiempo parcial del relevista en una jubilación, la normativa de Seguridad Social en algunos aspectos generales ( artículo 245 del vigente texto refundido LGSS ) o concretos (desempleo) incluye entre este tipo de contratos a tiempo parcial, aquellos cuyo tiempo de trabajo se realiza de modo intermitente a lo largo del año, bien en fechas ciertas, bien en fechas inciertas cual es el supuesto que nos ocupa. Por ello, la solución al supuesto que se plantea en este recurso debe hacerse teniendo en cuenta las normas que regulan los aspectos de afiliación , altas y bajas y cotización a la Seguridad Social de los contratos a tiempo parcial.

Los contratos de trabajo fijos-discontinuos son contratos de duración indefinida. Existe un solo contrato y sucesivos llamamientos, de suerte que la ejecución del contrato se interrumpe a la conclusión de cada período de actividad, no trabajando y no cobrando salario alguno. Por ello, el hecho de que la relación laboral simplemente se interrumpa supone, no obstante, que durante el período de inactividad dicha relación subsiste, sin extinguirse ni suspenderse. De esta forma, como pone de relieve la doctrina científica, el derecho de llamamiento instituye a favor de los trabajadores un derecho pleno, actual y no condicional para ser ocupados cada vez que los trabajos fijos y que forman parte del volumen normal de actividad de la empresa se lleven a cabo, aunque siguiendo un orden preestablecido para el caso de que no fuera posible el llamamiento simultáneo, porque la actividad requiera una inicial fase de puesta en marcha. Por la misma razón, del lado empresarial, el deber de llamamiento consiste en una obligación de hacer que materializa el deber de proporcionar ocupación efectiva a los trabajadores.

Fruto directo de esa obligación empresarial es la necesidad de incorporar al trabajador llamado cuando eso sea posible y, en todo caso, el deber de realizar los trámites oportunos en orden a su registro a los efectos de alta y cotización a la Seguridad Social. En efecto, aunque el trabajador se encontrara enfermo, ello no exime de la obligación de llamamiento a la empresa quien de realizarlo, deberá proceder a dar de alta al trabajador sin perjuicio de cursar seguidamente la baja por Incapacidad Temporal, pudiendo de esta manera proceder a contratar interinamente a otra persona para que desempeñe el puesto de trabajo del enfermo si por conveniente lo tuviere a través del oportuno contrato de interinidad. En definitiva, deben ser llamados los trabajadores en situación de incapacidad temporal, momento a partir del cual la empresa debe asumir la obligación de colaboración con la Seguridad Social, si bien la reincorporación efectiva al trabajo se producirá a partir del alta médica.

Desde la expresada unidad del contrato, no pueden aplicarse mecánicamente los efectos de los arts.

100.1 y 106.1 de la Ley General de la Seguridad Social , que supeditan la obligación de cursar el alta y la cotización al comienzo de la prestación del trabajo, pues en rigor la prestación del trabajador en este tipo de contrato se inicia con la incorporación a la primera temporada, momento en que ya se debe entender cumplido aquel requisito; se suspende en los períodos de inactividad y renace al inicio de la nueva campaña, momento en el que inexorablemente y por expreso mandato legal el empresario ha de llamar a unos determinados trabajadores (los que ocupan el primer lugar en la lista o los que procede según convenio), inexorabilidad que, otra vez, sugiere que el contrato no era inexistente pues en tal caso ninguna obligación vincularía al empresario. Parece claro, por tanto, que en el momento en que el contrato recobra todos sus efectos, que es el momento del llamamiento para iniciar la campaña, el empresario debe asumir todas las obligaciones de él derivadas, entre ellas, la de comunicar el alta y cotizar por sus trabajadores'.

En base a la situación de la trabajadora entonces demandante, identica a la ahora recurrente, entiende que (...) 'la trabajadora al igual que ha venido sucediendo en las distintas contratas de limpieza anteriores a la adjudicada a la empresa ahora demandada, es fija discontinua de carácter periódico, de manera que trabaja en periodos coincidentes con el curso escolar y así en fechas ciertas cada año, por lo que conforme al artículo 12-3 E.T . le es de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido, sin que por ello le sea factible a la empresa entrante alterando las condiciones en las que la trabajadora venía prestando servicios desde el inicio de su relación laboral y bajo el pretexto de una supuesta legalidad que afecta como se analizara en los otros dos apartados del escrito de recurso, a la distribución de la jornada, salario y cotización, convertir tal vínculo jurídico considerando ahora a la trabajadora como un trabajador ordinario indefinido a tiempo parcial pero con la Jornada concentrada en unos determinados meses del año, pues pese a que la actividad en la que presta servicios se repite en fechas ciertas cada año tratándose así de trabajos periódicos, y pese a la regulación a la que remite por ello el artículo 16-1 E.T ., sigue siendo una trabajadora fija discontinua. Tal alteración del vínculo jurídico que se advierte no sólo por el simple cambio de la denominación del contrato de fijo discontinuo a indefinido a tiempo parcial, sino por las consecuencias anudadas a dicho cambio y que se vienen a expresar en el relato fáctico de la Sentencia, estimamos sí supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la demandante que además al no venir justificada ni amparada legalmente pese a lo argumentado por la empresa y admitido por la Sentencia de instancia, consideramos es injustificada y debe dejarse sin efecto reponiendo en consecuencia a la trabajadora en las mismas condiciones que venía disfrutando en la empresa saliente y que con motivo de la subrogación de la trabajadora viene obligada la empresa entrante a respetar con arreglo al artículo 44 E.T . y tal y como así lo expresa precisamente la Sentencia recurrida .

Igualmente señala, en reiteración y apoyo del argumento anterior que : 'el citado artículo 65-3 RD 2064/1995 en su redacción dada por el RDL 1131/2002 señala: '3. Respecto de los trabajadores con contrato a tiempo parcial, que hayan acordado con su empresa que la totalidad de las horas de trabajo que anualmente deben realizar se presten en determinados períodos de cada año, percibiendo todas las remuneraciones anuales o las correspondientes al período inferior de que se trate, en esos períodos de trabajo concentrado, existiendo períodos de inactividad superiores al mensual, además de permanecer en alta en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda por razón de la actividad y mientras no se extinga su relación laboral, subsistirá la obligación de cotizar conforme a las siguientes reglas: 1.ª La base de cotización se determinará al celebrarse el contrato de trabajo y al inicio de cada año en que el trabajador se encuentre en dicha situación, computando el importe total de las remuneraciones que tenga derecho a percibir el trabajador a tiempo parcial en ese año, con exclusión en todo caso de los importes correspondientes a los conceptos no computables en la base de cotización a la Seguridad Social de acuerdo con lo establecido en el artículo 23 de este Reglamento General y demás disposiciones complementarias.

2.ª El importe así obtenido se prorrateará entre los doce meses del año o del período inferior de que se trate, determinándose de ese modo la cuantía de la base de cotización correspondiente a cada uno de los mismos y con independencia de que las remuneraciones se perciban íntegramente en los períodos de trabajo concentrado o de forma prorrateada a lo largo del año o período inferior respectivo.

3.ª La base mensual de cotización, calculada conforme a las reglas anteriores, no podrá ser inferior al importe de la base mínima de cotización vigente en cada momento para los contratos de trabajo a tiempo parcial fijado en el apartado 2 de este artículo.

4.ª Si al final del ejercicio o período inferior de que se trate, el trabajador con contrato a tiempo parcial, subsistiendo su relación laboral, hubiere percibido remuneraciones por importe distinto al inicialmente considerado en ese año o período para determinar la base mensual de cotización durante el mismo, conforme a las reglas 1.ª a 3.ª anteriores, se procederá a realizar la correspondiente regularización. A tal efecto, el empresario deberá o bien practicar la correspondiente liquidación complementaria de cuotas por las diferencias en más y efectuar el pago dentro del mes de enero del año siguiente o del mes siguiente a aquel en que se extinga la relación laboral o bien solicitar, en su caso, la devolución de las cuotas que resulten indebidamente ingresadas.

5.ª Asimismo, la Administración de la Seguridad Social podrá efectuar de oficio las liquidaciones de cuotas y acordar las devoluciones solicitadas que sean procedentes, en especial, en los supuestos de extinción de la relación laboral de estos trabajadores con contrato a tiempo parcial por jubilación ordinaria o anticipada, por reconocimiento de la pensión por incapacidad permanente, por fallecimiento o por cualquier otra causa, con la consiguiente baja en el Régimen correspondiente de la Seguridad Social y cese en la obligación de cotizar.

4. Durante las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, la base diaria de cotización será la base reguladora diaria de la correspondiente prestación. En las situaciones de incapacidad temporal y de maternidad en las que no se haya causado derecho al respectivo subsidio, la base diaria de cotización se calculará, asimismo, en función de la base reguladora diaria de la prestación que hubiera correspondido, de haberse causado derecho a la misma.

Esta base de cotización se aplicará durante todos los días naturales en que el trabajador permanezca en alguna de las situaciones antes indicadas.

5. Será de aplicación a estos contratos lo dispuesto en el artículo 24 del presente Reglamento sobre cotización adicional por horas extraordinarias, que se realicen en el supuesto a que se refiere el apartado 3 del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores .

6. Lo dispuesto en los apartados 1, 2 y 3 anteriores será de aplicación a los socios trabajadores a tiempo parcial, asimilados a trabajadores por cuenta ajena, así como a los socios de trabajo a tiempo parcial de las sociedades cooperativas, determinándose la base de cotización en función de la remuneración que perciban por las horas de actividad cooperativizada.

Asimismo, lo dispuesto en los apartados 1 a 5 anteriores será aplicable al personal estatutario de las instituciones sanitarias del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria y de los servicios de salud de las comunidades autónomas, a que se refiere el artículo 9.3.b) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, que haya sido nombrado para la prestación de servicios de atención continuada fuera de la jornada establecida con carácter general conforme a lo establecido en el artículo 60 de dicha ley y en las condiciones previstas en la disposición adicional séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social . Si el período de inactividad continuada de este personal, que no haya acordado con su empresa la prestación de servicios en períodos concentrados, fuera superior a un mes natural, las instituciones sanitarias deberán notificar dicha situación a la Tesorería General de la Seguridad Social y no tendrán la obligación de cotizar en tal mes o, en su caso, meses, aunque continúen durante éstos en la situación de alta.

7. No se aplicará lo dispuesto en los apartados anteriores en aquellos regímenes en que la cotización no se determina en función de la remuneración percibida'.

La conclusión de aquella resolución es que lo anterior no es aplicable al caso analizado, pues el ' precepto alegado por la empresa no resulta de aplicación a los trabajadores fijos discontinuos cuyos periodos de inactividad/actividad deben tratarse como bajas y altas sucesivas, desprendiéndose de tal precepto y de la exposición de motivos del RDL 1131/2002 que se aplica a los contratos a tiempo parcial con periodo de trabajo concentrado, no teniendo tal consideración los contratos fijos y periódicos previstos en el artículo 12-3 E.T . Así se desprende de la propia exposición de motivos del RDL 1131/2002 y en concreto del siguiente redactado literal que es al que debe estarse y no a la interpretación subjetiva de la empresa, conforme al cual la introducción de dicho apartado 3 del artículo 65 RD 2064/1995 se produce para contemplar el supuesto de los trabajadores a tiempo parcial con periodo de trabajo concentrado: 'Por último, la regulación actual del contrato a tiempo parcial puede originar en la práctica que el trabajador acuerde con su empresa que la totalidad de las horas de trabajo que debe realizar anualmente, por razón de su contrato a tiempo parcial, se presten de forma concentrada en determinados períodos de cada año, con percibo de las correspondientes remuneraciones totales dentro de los mismos o bien de forma prorrateada a lo largo del año, permaneciendo inactivo el tiempo restante.

En tales supuestos, si bien resulta claro que, de acuerdo con la normativa de carácter general vigente al respecto, el trabajador debe permanecer en alta en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda por razón de la actividad mientras no se produzca la extinción de su relación laboral, aunque el tiempo de trabajo lo concentre exclusivamente en ciertos períodos del año, sin embargo se vienen suscitando dudas en lo que se refiere al alcance de la obligación de cotizar en los supuestos indicados.

En tal sentido, y conforme a las reglas generales de la cotización en la Seguridad Social, se aplica a los supuestos señalados el criterio de considerar que las remuneraciones que debe percibir el trabajador parcial por los períodos del año en que concentre la prestación de trabajo, derivada de su contrato a tiempo parcial, lo son en función del mantenimiento de su relación laboral durante todo el ejercicio y, en consecuencia, se establece la subsistencia de la obligación de cotizar a lo largo del mismo y mientras no se extinga dicha relación laboral, a cuyo efecto aquellas remuneraciones habrán de prorratearse entre los doce meses del año o, en su caso, del inferior número de meses de que se trate, tanto si se perciben sólo en los períodos concentrados de trabajo, como de forma prorrateada a lo largo del año. Por ello estimamos que la alteración de la forma de cotización y abono del salario llevada a cabo por la empresa conforme a tal cotización prorrateado en doce meses, que la misma argumenta en atención al cambio de la calificación jurídica del contrato, carece de justificación legal alguna y constituye una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo de carácter injustificada, lo que conlleva la condena a la empresa a reponer a la trabajadora en la integridad de sus anteriores condiciones de trabajo incluida la forma de cotización, distribución de la jornada y porcentaje, salario y forma de abono del mismo(...), Por todo lo cual y no constando doctrina unificada que desvirtúe los razonamientos de la anterior sentencia, de ésta misma sala, que como antes s e ha dicho responde a un supuesto idéntico al aquí analizado, debemos dictar sentencia con igual resultado, al alli establecido, que al ser contrario al declarado en la instancia, nos lleva a la estimación del presente recurso.



CUARTO.- No procede la imposición de costas al estar en el caso estimatorio del recurso

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DOÑA Ofelia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número CINCO de los de Alicante, en fecha 26 de Julio del 2017 en autos sobre MODIFICACÍON SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO, en la que consta como demandada la empresa FISSA FNALIDAD SOCIAL SL y en consecuencia, acordamos revocar en parte la Sentencia de instancia, y declarar injustificada la decisión de la empresa demandada de novar el contrato de trabajo de la actora de fijo discontinuo a indefinido ordinario a tiempo parcial, con las consecuencias de ello derivadas referidas a cotización, salario, jornada y distribución de la misma, condenando a la demandada a reponer a la trabajadora en las condiciones que venía disfrutando en la empresa entrante antes del 1-9-2016 incluida la consideración de trabajadora fija discontinua para la realización de trabajos periódicos que se repiten en fechas ciertas. Sin condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2765 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a trece de diciembre de dos mil diecisiete.