Sentencia SOCIAL Nº 3221/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 686/2020 de 08 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2020 - 0000735
CR
Recurso de Suplicación: 686/2020
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 8 de julio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3221/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) frente a
la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 16 de septiembre de 2019 dictada en el procedimiento
Demandas nº 617/2018 y siendo recurrido/a Baltasar , ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. Teresa Oliete
Nicolás.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de julio de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de septiembre de 2019 que contenía el siguiente Fallo: ' ESTIMO la demanda presentada por Baltasar contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE (revisión de grado) y declaro a la parte demandante en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de la prestación correspondiente, en cuantía del de 100% de una base reguladora de 2.270,90 euros, con fecha de efectos 3-05-2018 y en consecuencia condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a hacer efectiva esta prestación con los mínimos, las mejoras y las revalorizaciones legalmente procedentes. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 'Primero.- Baltasar , con fecha de nacimiento el día NUM000 -1975, con DNI núm. NUM001 , fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor de camión de la basura, por resolución dictada en fecha 13-10-2015. Las lesiones que dieron lugar a la anterior declaración fueron las siguientes. 'Axonotmesis del nervio radial derecho tras intervención quirúrgica en junio de 2014 (retirada de material de osteosíntesis radio derecho), pendiente de evolución, cefaleas, mareos paroxísticos y fatiga sin hallazgos exploratorios orgánicos, pendiente de completar estudio. Posible trastorno por somatización.

SAHS de grado ligero con inicio reciente de tratamiento con CPAP (julio 2015). Pendiente de evolución clínica y adaptación'. El ICAMS formuló presunción de incapacidad permanente revisable (folio 47). Presentó solicitud de revisión el 28-03-2018.

Segundo.- Por resolución de 2-05-2018 se declaró que no procedía revisar el grado de incapacidad permanente declarado, porque las secuelas que presenta constituyen el mismo grado de incapacidad permanente reconocido en su día. Examinado por la SGAM el 18-04-2018 presenta las siguientes lesiones: 'T. depresivo y posible trastorno por somatización actualmente pendiente de valorar nuevo ingreso. Temblor de mano derecha importante no filiado y episodios de espasmos generalizados con convulsiones no epilépticas.

Afectación neurológica de fatiga. Sdm. de piernas inquietas. Hiperplasia benigna de próstata con dificultad miccional, pte. de valorar cirugía. Apnea del sueño de grado ligero en tto. con CPAP'.

Tercero.- Frente a dicha resolución la actora interpuso reclamación previa el 22-05-2018, que fue desestimada por resolución de 18-07-2018, que puso fin a la vía administrativa.

Cuarto.-. La base reguladora de la prestación es 2.270 ,90 euros, con fecha de efectos 3-05-2018 (no controvertido).

Quinto.- La parte actora padece 'Antecedentes de fracturas de fémur, cubito y radio derechos tratada mediante osteosíntesis. Fractura de clavícula derecha con síndrome de dolor complejo. Trastorno depresivo mayor y trastorno por somatización que ha motivado dos ingresos hospitalarios (crisis vegetativas, presión occipital, inestabilidad cefálica, cefaleas, vértigo periférico, vómitos y debilidad muscular). Temblor de mano derecha importante no filiado. Episodios de espasmos generalizados con convulsiones no epilépticas.

Fibromialgia 16/18 puntos. Fatiga crónica idiopática. Afectación neurológica de fatiga. Síndrome de piernas inquietas. Hiperplasia benigna de próstata con dificultad miccional, pendiente de valorar cirugía. Apnea del sueño de grado ligero en tratamiento con CPAP. Hipersomnia diurna objetiva, de posible origen multifactorial a patología afectiva, reumatológica y farmacológica, sin descartarse un posible componente central asociado, pendiente de control evolutivo y nuevas exploraciones complementarias'.

Sexto.- La parte demandante tiene reconocida desde el 27-02-1997 una incapacidad permanente en grado de total, derivada de enfermedad común, para la profesión de peón de almacén, sobre la base de las siguientes lesiones: 'Inestabilidad de hombro derecho intervenido, pendiente valoración para nueva intervención quirúrgica por omalgias y limitación funcional del hombro derecho'. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 16 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 19 de Barcelona en los autos nº 617/2018 que desestimó la demanda en solicitud de incapacidad permanente Absoluta por agravación, articulando un único motivo de recurso, dedicado a la censura jurídica, en el que se denuncia la infracción por la sentencia del artículo 194.5, en relación con el 194 del TRLGSS, para afirmar que le corresponde la situación de incapacidad permanente absoluta por agravación, y solicitar la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda.

Según el artículo 202.2 del TRLGSS de 2015, -hoy artículo 143 del TRLGSS de 1994 -, se podrá instar la revisión, por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, de toda resolución que reconozca una situación de incapacidad permanente. Mientras que el artículo 194 del TRLGSS de 2015, - antes artículo 137 del TRLGSS de 1994 -, indica: ' 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'.

Regulación que se complementa con la Disposición transitoria vigésima sexta. Calificación de la incapacidad permanente, que dispone: ' Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: 'Artículo 194. Grados de incapacidad permanente. 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio...'.



SEGUNDO.- Son numerosas las sentencias dictadas por esta Sala sobre la incapacidad permanente Absoluta, entre otras muchas la sentencia núm. 6496/2017 de 27 octubre, Recurso de Suplicación: 4201/2017: '...

Comenzando por la normativa aplicable, describe el artículo 137, en su apartado 5, de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994 (aplicable al objeto del recurso, dada la fecha de la resolución administrativa impugnada) la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como aquélla que ' inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' , en tanto el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social describe la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral' . Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), considerándose que la incapacidad será absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna para la realización de actividad laboral.

Ahora bien, esa aptitud laboral no puede interpretarse, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, como la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica, superflua, o marginal, sino que ha de referirse a la posibilidad de realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible, así como con la habitualidad precisa, habiendo precisado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la definición legal de la incapacidad absoluta 'no puede entenderse en sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular en determinados empleos', lo que hace que la calificación de la incapacidad permanente absoluta sea 'un juicio problemático de las expectativas de empleo del trabajador', que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1.979 , 6 de marzo de 1.989 , 14 de octubre de 2.009 , y 1 de diciembre de 2.009 -cita literal-).



TERCERO.- En este caso al trabajador, por Resolución del INSS de fecha 13 de octubre de 2015, se le reconoció una incapacidad permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual de Conductor de camión de la basura, por tener las dolencias que menciona el Hecho Probado Primero: '...Axonotmesis del nervio radial derecho tras intervención quirúrgica en junio de 2014 (retirada de material de osteosíntesis radio derecho) pendiente de evolución, cefaleas, mareos paroxísticos, y fatiga sin hallazgos exploratorios orgánicos, pendiente de completar estudio. Posible transtorno por somatización. SAHS de grado ligero con inicio reciente de tratamiento con CPAP (julio 2015). Pendiente de evolución clínica y adaptación'.

En la actualidad, según el Hecho Probado Quinto de la sentencia, tiene las patologías siguientes: '...

Antecedentes de fracturas de fémur, cúbito y radio derechos, tratada mediante osteosíntesis. Fractura de clavícula derecha con síndrome de dolor complejo. Transtorno depresivo mayor y transtorno por somatización que ha motivado dos ingresos hospitalarios (crisis vegetativas, dolor occipital, inestabilidad cefálica, cefaleas, vértigo periférico, vómitos y debilidad muscular). Temblor de mano derecha importante no filiado. Episodios de espasmos generalizados con convulsiones no epilépticas. Fibromialgia 16/18 puntos. Fatiga crónica idiopática. Afectación neurológica de fatiga. Síndrome de piernas inquietas. Hiperplasia benigna de próstata con dificultad miccional, pendiente de valorar cirugía. Apnea del sueño de grado ligero en tratamiento por CPAP. Hipersomnia diurnia objetiva de posible origen multifactorial a patología afectiva, reumatológica y farmacológica, sin descartarse un posible componente central asociado, pendiente de control evolutivo y nuevas exploraciones complementarias'.

La comparación entre las enfermedades por las que le fue reconocida la situación de incapacidad permanente Total en el año 2015 y las que padece en la actualidad, no permiten declarar que se haya producido una agravación transcendente, de la suficiente entidad, como para impedirle la ejecución de cualquier trabajo u oficio, por liviano o sedentario que sea, como exige el precepto legal para que pueda ser reconocida la incapacidad permanente Absoluta. Y ello es así porque con las dolencias actuales no puede realizar trabajos que requieran de esfuerzos físicos ni de deambulación o bipedestación prolongadas ni de concentración en la conducción, en atención al conjunto de dolencias de transtorno depresivo mayor, transtorno por somatización, temblor de mano derecha, espasmos generalizados con convulsiones, fibromialgia, fatiga crónica, síndrome de piernas inquietas, apnea del sueño e hipersomnia diurna, pero le resta todavía una capacidad residual para la realización de trabajos sedentarios y que no comporten tales esfuerzos, al no tener ninguna patología severa o grave que le limite en su totalidad la ejecución de toda actividad laboral.

Por ello no puede declararse que carezca el recurrente de toda capacidad de trabajo, incluso para las tareas más simples o livianas, que sí las puede realizar con los requerimiento de esfuerzo, rendimiento y eficacia normalmente exigibles a cualquier otro trabajador/a por cuenta ajena, de manera que no es tributario de la declaración de incapacidad permanente Absoluta por agravación que solicita de nuevo en el recurso, concluyéndose por lo tanto la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Desestimación del recurso que no conlleva condena en costas, a pesar del principio del vencimiento objetivo previsto en el artículo 235 de la LRJS, al gozar el trabajador del beneficio de justicia gratuita según el artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada en fecha 16 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 19 de Barcelona en los autos nº 617/2018, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.